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CONVEGNO ASSET MANAGEMENT – FORUM 2006 “Regole di condotta e ruolo del promotore finanziario dopo la recente Riforma del Risparmio: nuova fiscalità e impatto dell'odierno contesto normativo”. 1. I servizi finanziari: nuove figure professionali Il Sistema Bancario Italiano è ormai – con tendenza consolidata negli ultimi anni – relazione,
soprattutto,
sulla via del rapido cambiamento, in al
“pur
se
lento”,
processo
di
apoliticizzazione. Il mercato nazionale, europeo e chiaramente mondiale del sistema bancario è in continua evoluzione, non tanto per i sistemi di ramificazione dell’offerta del prodotto finanziario in genere, o alla presenza sul territorio, ormai capillare, quanto invece alla necessità di creare pochi gruppi che detengono il potere del credito. Ormai le fusioni, le O.p.a. e le scalate in genere sono all’ordine del giorno, dando così il via a quello che dovrebbe essere il progressivo adeguamento alle rigide regole, del mercato, dettate dalla globalizzazione. Il luogo comune del posto in banca, dopo essere stato per anni una delle “sistemazioni” lavorative più -1(c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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ambite ed invidiate, cede il passo anche nelle banche al lavoro interinale e quindi al lavoro flessibile, con quella brutale mannaia rappresentata dalla scadenza del contratto che non sempre diventerà a tempo indeterminato. Cambiano così le logiche di mercato nel sistema finanziario e di conseguenza sorgono e si sviluppano figure professionali diverse che operano nel mondo bancario. Per quanto concerne nello specifico l'oggetto dell'intervento odierno, la figura più conosciuta è verosimilmente quella del promotore finanziario che – volendone tracciare per sommi capi l'identikit – legato da mandato, lavora per la banca offrendo al pubblico i vari prodotti della stessa . Figura professionale sotto il controllo CONSOB ed esercitabile da chi supera l’esame per l’ iscrizione all’albo o da chi avendo determinati requisiti può iscriversi di diritto ai sensi del D.M. 472/98 – ART. 4, LETT. B), C) E D), il promotore come già anticipato ha un mandato da parte degli intermediari autorizzati (banche, SIM etc) e viene da questi utilizzato per vendere servizi di consulenza al cliente. Formalmente non esiste alcun rapporto tra il promotore ed il cliente; il contratto, infatti, viene stipulato tra la banca/SIM ed il cliente. Il promotore opera per conto dell'intermediario senza -2(c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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però avere potere di rappresentanza. Il promotore non è in alcun modo autorizzato a consegnare al cliente documenti che non siano elaborati dalla società. E' opportuno, prima di tracciare il quadro sulla figura del promotore finanziario, fare brevi cenni ad altre tre figure professionali che negli ultimi tempi hanno trovato uno sviluppo significativo: il consulente finanziario, l’introducing broker e il mediatore creditizio. La prima di queste tre nuove figure professionali si distingue da quella del promotore finanziario innanzi tutto per la sua indipendenza; il consulente finanziario infatti trova la propria collocazione normativa nel contratto d’opera ex art. 2222 del Codice Civile, ed in particolare si inquadra nella categoria dei prestatori d'opera intellettuale,così come disciplinati dagli articoli 2229 e seguenti del Codice Civile. Non si tratta quindi di un agente monomandatario che opera per conto di un intermediario e la retribuzione è a carico del cliente con onorario e non con una commissione e/o provvigione. Questo permette al consulente finanziario di non essere legato alla collocazione di un determinato prodotto, ma, essenzialmente, di inquadrare le esigenze del cliente e non di collocare, di consigliare quindi l’investimento migliore, fermo restando che il -3(c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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consulente finanziario può svolgere attività di consulenza sugli investimenti senza però superare il limite stabilito con riguardo ai servizi d’investimento che la legge prevede per gli intermediari autorizzati,
come:
raccolta
ordini,
negoziazione
titoli,
mediazione, sollecitazione al pubblico risparmio etc. (riferimenti normativi : Direttiva 93/22/CE del 10 maggio 1993 relativa ai servizi di investimento in valori mobiliari, meglio nota come Eurosim; D.Lgs. 23 luglio 1996 n. 415 – c.d. decreto Eurosim – e concluso con l'entrata in vigore del T.U.I.F. - Testo Unico della Finanza – ossia D.Lgs. n.58/1998). La CONSOB stessa si è espressa in merito all'attività di consulenza in materia di investimenti in strumenti finanziari ribadendo il limite che la legge impone, come precedentemente spiegato, nonché ribadendo il concetto che tale attività consiste nel fornire al cliente indicazioni utili per effettuare scelte di investimento e nel consigliare le operazioni più adeguate, in relazione alla situazione economica ed agli obiettivi del cliente stesso, mantenendo la posizione di indipendenza del consulente rispetto agli investimenti consigliati e che l’unica remunerazione è quella che il cliente riconosce al consulente per il servizio prestato, nell’unico interesse del cliente stesso. Ergo, può svolgere attività di consulenza finanziaria, per rendere al -4(c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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pubblico degli investitori nei modi e nelle forme che più riterrà opportuni, sempre e comunque nel rispetto dei limiti che la legge (decreto Eurosim) impone, chiunque persona fisica o giuridica, Sim o non Sim. Altra figura invece non molto conosciuta ma con un potenziale elevato è quella dell’introducing broker, innanzitutto non è indipendente e potrebbe anch’essa avere problemi in relazione ad un conflitto di interesse con chi remunera tale attività di segnalazione. L’introducing broker è colui che per conto di un intermediario autorizzato banca, sim, promotore e così via, pur non essendo iscritto all’albo dei promotori finanziari svolge attività di segnalazione e viene per questo remunerato. Figura alquanto antica forse nel mondo del commercio, ma non molto usata ancora nel sistema bancario italiano, infatti l’attività dell’introducing broker viene meglio esaminata e regolamentata a mezzo della Comunicazione n. DIN/2049119 del 15-7-2002 della CONSOB. La CONSOB infatti spiega, precisa e avverte che tale figura può essere utilizzata dagli intermediari autorizzati ma sempre con l’occhio vigile degli stessi, tant’è che nella comunicazione su riportata vieta al produttore qualsiasi tipo di attività che sia -5(c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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diversa da quella di mera segnalazione. Infatti ribadisce e avverte gli intermediari autorizzati di vigilare sempre sull’attività dei segnalatori soprattutto quando tale attività è remunerata in base a delle provvigioni e non ad un compenso fisso. Da ultimo, si ritiene opportuno fare brevi cenni alla figura del mediatore creditizio. L'art. 2 del D.P.R. n. 287 del 28.7.2000 definisce Mediatore creditizio colui che, professionalmente, anche se non a titolo esclusivo, ovvero abitualmente, mette in relazione, anche attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari con la potenziale clientela, al fine di concedere finanziamenti sotto qualsiasi forma, senza essere legato ad alcuna delle parti da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza. Pertanto, finalità principale del Mediatore è quella di mettere in contatto due parti potenzialmente interessate alla conclusione di un determinato "affare", mantenendo rispetto alle stesse una posizione di indipendenza, analogamente alla nozione di Mediatore contenuta nel Codice Civile all'art. 1754. I Mediatori creditizi, rispetto agli altri mediatori che svolgono la propria attività in ambiti diversi da quello finanziario e creditizio, sono soggetti ad un particolare divieto previsto dalla normativa di settore che consiste nell'impossibilità di concludere contratti,
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nonché
di
effettuare
qualsiasi
forma
di
pagamento
o
finanziamento per conto dei soggetti (banche o intermediari finanziari) a favore dei quali essi svolgono l'attività di mediazione. Per quanto riguarda i requisiti e gli obblighi di iscrizione in un apposito Albo, l'attività di Mediatore creditizio è riservata alle persone fisiche che siano iscritte in un apposito Albo istituito presso l'Ufficio Italiano Cambi (U.I.C.), sotto l'alta vigilanza del Ministro dell'Economia e delle Finanze. Il D.P.R. n. 287/2000 stabilisce che qualora l'attività di mediazione creditizia sia svolta da persone giuridiche, la stessa dovrà essere esercitata per il tramite di persone fisiche che, a loro volta dovranno essere iscritte nell'apposito Albo. 2. La figura del promotore finanziario prima della L. 262/2005 - Articoli 30 e 31 del T.U.I.F. La figura professionale del promotore finanziario è stata introdotta dal Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (meglio conosciuto come T.U.I.F. D.Lgs. n. 58/1998). Essa non costituisce una vera e propria novità nel mercato dell'offerta dei suddetti servizi al pubblico; possiamo infatti menzionare una precedente legge (77/1983), intitolata “Vendita porta a porta di valori mobiliari”, che aveva -7(c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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configurato – anche se in modo “embrionale” - l'istituto in discorso. Vero è che, nel corso degli anni, ed in particolare con l’adozione del c.d. Decreto Eurosim (D.Lgs 415 del 23 luglio 1996) prima, e col T.U.I.F. poi, l’istituto si è venuto caratterizzando ed arricchendo di elementi nuovi. In particolare, l'articolo 31 secondo comma definisce promotore finanziario “la persona fisica che, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita professionalmente l'offerta fuori sede”; viene sancito il principio del c.d. “monomandato”, prevedendo che il promotore possa svolgere la propria attività “esclusivamente nell'interesse di un solo soggetto”. Sulla base di considerazioni che a suo tempo vennero svolte dalla prevalente dottrina, la figura professionale così delineata presentava tre fondamentali caratteristiche: in primis, vi era la necessità che si trattasse di persona fisica; in secundis, il requisito attinente alla necessaria professionalità nell'esercizio dell'attività medesima, che andava desunta sulla base dei criteri adottati con riferimento all'imprenditore nel sistema del diritto commerciale, ossia la stabilità, la continuità, la sistematicità dell'esercizio di una determinata attività e la sua non occasionalità. Da ultimo, l'esistenza di un contratto di agenzia o di mandato con un unico intermediario abilitato fuori sede, -8(c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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comunemente noto come vincolo del “monomandato” (peraltro, si è sempre ritenuto tale vincolo essenziale per la tutela dei conflitti di interesse e la trasparenza nei confronti della clientela).
Inoltre, condizione necessaria per l'esercizio dell'attività di promotore finanziario è l'iscrizione presso l'apposito albo tenuto dalla CONSOB ai sensi dell'art. 31 quarto comma del già citato T.U.I.F. L'iscrizione è peraltro subordinata alla presenza dei requisiti di onorabilità e professionalità individuati con decreto del Ministro del Tesoro dell'11 Novembre 1998, n. 472. In tal senso, per quanto concerne il requisito della onorabilità, possono essere ricordate le ipotesi sulla base delle quali vi è perdita della onorabilità. Per sommi capi: 1) qualora si sia sottoposti a misure di prevenzione ai sensi della normativa antimafia; 2) qualora si sia condannati con sentenza irrevocabile, salvi gli effetti della riabilitazione, a a) pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l'attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari, di strumenti di pagamento; b) reclusione per uno dei reati previsti dalle norme relative ai reati societari; c) reclusione per un tempo non inferiore ad un anno per -9(c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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un delitto contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l'ordine pubblico, contro l'economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria; d) reclusione per un tempo non inferiore a due anni per un qualunque delitto non colposo; 3) qualora si sia condannati a seguito di sentenza derivante da patteggiamento per una delle pene indicate al precedente punto. Per quanto riguarda invece il requisito della professionalità, questo si risolve nella necessità che colui che intende iscriversi all'albo dei promotori finanziari tenuto dalla CONSOB abbia conseguito un titolo di studio non inferiore al diploma di istruzione secondaria superiore, nonché abbia superato opportuna prova valutativa indetta dalla CONSOB medesima. La verifica della professionalità non è peraltro richiesta per alcune categorie di soggetti, quali i funzionari di banca o di imprese di investimento o gli agenti di cambio. Prima che intervenisse la recente “Riforma del Risparmio” - L. 262/2005, di cui più diffusamente in seguito – il promotore finanziario era considerato in definitiva alla stregua di una particolare modalità di esplicazione del servizio di collocamento di strumenti finanziari e servizi di investimento, la cui peculiarità era – ed è ancora – rappresentata dal potenziale “pericolo” per - 10 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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l’investitore, che viene colto “di sorpresa” dal promotore finanziario (figura di cui, ai sensi dell’art. 31 del T.U.I.F., è obbligato a servirsi qualsiasi intermediario che intenda offrire fuori sede strumenti finanziari e servizi di investimento); il quale “potenziale” investitore, proprio per questo motivo, è ritenuto meritevole di particolare attenzione e tutela. E' di fatto ampio lo spettro di attività dei promotori finanziari: è riservata loro l'offerta fuori sede di strumenti finanziari e servizi di investimento, nonché la distribuzione di prodotti bancari e finanziari. Proprio l’esigenza di particolare tutela nei confronti degli ignari “potenziali” investitori, ha indotto a suo tempo il legislatore del Testo Unico ad introdurre, nell’ambito della disciplina dell’offerta fuori sede, il principio del c.d. “ius poenitendi”. Con tale espressione si era soliti indicare il diritto, riconosciuto all’investitore, di recedere, entro un termine stabilito, dal contratto concluso con l’intermediario, per mezzo del promotore finanziario. L’inclusione esplicita di tale diritto all’interno della norma dedicata all’offerta fuori sede di fatto risultava essere una novità rispetto alla normativa previgente, ivi incluso il decreto Eurosim (D. Lgs. n. 415/’96). Per completezza, si segnala che lo
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ius poenitendi era previsto dai commi 6, 7 e 8 dell'art. 30 del T.U.I.F. La terminologia utilizzata dal legislatore del ’98 sembra limitare il diritto di recesso ai soli contratti conclusi effettivamente fuori sede. Tale interpretazione è peraltro supportata dall’estensione del diritto di recesso anche ai contratti “collocati a distanza ai sensi dell’art. 32 T.U.I.F.”. Ciò sulla base del rinvio, contenuto nell’art. 32 medesimo, alle norme dettate dall’art. 30 in quanto compatibili. Un altro elemento dimostrante l’unificazione delle ipotesi di recesso è rappresentato dal comma settimo dell’art. 30, che dispone la sanzione civilistica della nullità relativa per il caso di omessa menzione (da parte del promotore finanziario) della facoltà di recesso nei moduli o formulari sottoposti all’attenzione del cliente; nullità relativa peraltro eccepibile da parte del solo investitore.
Una seconda novità consiste poi nell’aver allungato da cinque a sette giorni il termine per l’esercizio del diritto; tale allungamento risulta in linea con le disposizioni del D. Lgs. n. 50/’92, attuativo della direttiva 85/577/CE, riguardanti i contratti negoziati al di fuori dei locali commerciali. - 12 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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Tuttavia, le previsioni non apparivano in grado di risolvere la lunga questione, risalente già alla sopra menzionata legge n. 77/’83, circa il momento dell’effettiva conclusione del contratto, se coincidente con la sottoscrizione dell’investitore o rinviato al momento di avvenuta conoscenza da parte del proponente dell’avvenuta sottoscrizione. Dal momento però che la sottoscrizione rilevante per la decorrenza del termine è quella dell’investitore, sembrerebbe in prima battuta preferibile riportare la conclusione del contratto a tale sottoscrizione.
Successivamente, è apparso interessante osservare come il diritto di recesso, il cui termine – si ribadisce – inizia a decorrere dalla data della sottoscrizione del cliente, vada applicato sia alla sottoscrizione di un contratto, che quindi con essa può ritenersi concluso, sia alla sottoscrizione di una mera proposta contrattuale; comunque sia, in attesa del decorso del termine per l’esercizio del diritto, dovrà comunque parlarsi di sospensione dell’efficacia del contratto medesimo. Quest’ultima previsione rafforza naturalmente la tutela a favore dell’investitore. Peraltro, la disciplina in discorso non trova applicazione nel caso di successive operazioni costituenti esecuzione del contratto - 13 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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originario, quali ad esempio l’incremento dell’investimento iniziale ovvero il passaggio dell’investimento da un fondo ad un altro gestito dalla medesima Sgr. Stanti le peculiarità inerenti alla figura professionale del promotore finanziario, il legislatore del 1998 – e quello successivo del 2005, che non ha stravolto in tal senso la precedente normativa – ha strutturato un regime di controlli svolti dalla CONSOB ben definito. Questo regime di controlli trova la propria esplicazione normativa nell'art. 31 settimo comma del T.U.I.F., che attribuisce alla CONSOB medesima il potere di chiedere ai promotori e ai soggetti che si avvalgono di promotori la comunicazione di dati e notizie nonché la trasmissione di atti e documenti, oltre al fatto di avere la facoltà di effettuare ispezioni per la richiesta di esibizione di documenti e il compimento di atti che siano ritenuti necessari. Oltre a ciò, è utile menzionare gli articoli 55 e 196 T.U.I.F. Con la prima disposizione si concede facoltà in capo alla CONSOB di disporre – in caso di necessità e di urgenza – la sospensione in via cautelare del promotore dall'esercizio dell'attività per periodi variabili in funzione di gravi violazioni
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presunte ovvero di sottoposizione del promotore a misure cautelari o a procedimento penale per un'ampia gamma di reati. Inoltre, la seconda disposizione (art. 196 del T.U.I.F.) indica le sanzioni che la CONSOB può applicare a tali operatori: seguendo un criterio di progressiva intensità di intervento, esse possono consistere nel richiamo scritto, nell'applicazione di sanzioni amministrazione pecuniarie, nella sospensione dall'albo e nella radiazione dallo stesso. Sempre per quanto riguarda il regime di controlli predisposti dal T.U.I.F. per l'attività del promotore finanziario, è bene trattare infine della previsione di responsabilità solidale in capo ai soggetti intermediari abilitati per l'attività dei promotori medesimi. Peraltro, una esposizione completa delle problematiche in oggetto non può e non deve dimenticare di focalizzare l’attenzione sui rivolti pratici dell’attività del promotore finanziario, in particolare quando l’attività di quest’ultimo sia svolta contra legem. Passando all’analisi di alcune sentenze della Corte di Cassazione sul tema, ricordiamo anzitutto la decisione della Suprema Corte in data 2 aprile 2003 (n. 627) ha definito in modo chiaro i limiti dell’attività del promotore finanziario il quale, in caso di - 15 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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violazione per effetto dell’art. 166 del D.Lgs. 58/1998 (T.U.F.), incorre nella pena della reclusione da sei mesi a quattro anni oltre che in quella di una multa variabile da € 2066 a € 10329. La fattispecie cui si è dedicata la Cassazione riguardava un soggetto, regolarmente iscritto nell’albo dei promotori finanziari, il quale aveva
iniziato progressivamente ad operare in proprio
effettuando attività di raccolta di ingenti somme presso vari clienti
risparmiatori
promettendo
loro
investimenti
con
prospettive d’interessi o profitti di rilevante entità. A seguito del successivo, mancato rinvenimento delle somme consegnate al promotore, i giudici del merito avevano ravvisato nel contesto il delitto di truffa aggravata. In sostanza, l’autore non avrebbe svolto atti di gestione, ma soltanto di appropriazione delle ingenti somme versategli dai clienti. La sentenza emessa dai giudici della Suprema Corte afferma innanzitutto che “il promotore finanziario è indicato dalla legge come la persona fisica che in qualità di dipendente, agente o mandatario esercita professionalmente l’offerta fuori sede, esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto abilitato ad effettuare investimenti (banca o S.I.M.), con la conseguenza che non può agire da operatore indipendente e che eventuali attività
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di promozione finanziaria da lui effettuate nell’interesse di altri soggetti, debbono essere considerati provenienti da persona non iscritta nell’albo istituito presso la CONSOB”, per cui tutta l’attività svolta dal promotore finanziario al di fuori o indipendentemente dal suo rapporto di “monomandato” deve essere considerata abusiva. Ma la particolarità dell’argomento di cui all’oggetto ci suggerisce di approfondire anche il tema relativo alla responsabilità
solidale
delle
società
d’intermediazione
immobiliare per quanto concerne i danni cagionati ai terzi dall’attività illecita nel promotore finanziario. Secondo il disposto dell’articolo 31 comma terzo del medesimo T.U.F. “Il soggetto che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale”. La Corte di Cassazione ha avuto modo di occuparsi del tema con sentenza della 1° Sez. Civ. del 29 aprile 1999 n. 4299, con la quale ha identificato il fondamento della responsabilità solidale della SIM o della banca nel “principio dell’apparenza del diritto”, “riconducibile a quello più generale della tutela dell’affidamento incolpevole, il quale può essere invocato in
- 17 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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tema
di
rappresentanza,
nei
confronti
dell’apparente
rappresentato, dal terzo che abbia in buona fede contratto con persona sfornita di procura, allorché l’apparente rappresentato abbia tenuto un comportamento colposo, tale da giustificare nel terzo la ragionevole convinzione che il potere di rappresentanza sia stato effettivamente e validamente conferito al rappresentante apparente”. Alla teoria dell’apparenza, che implica una censura a titolo di colpa sotto il profilo di avere – per negligenza o imperizia – contribuito a creare l’apparenza di una situazione sulla cui veridicità il terzo ha incolpevolmente riposto affidamento, si contrappone quella che coglie nel suddetto art. 31 comma terzo un’ipotesi di responsabilità oggettiva per il rischio di impresa (ovvero responsabilità oggettiva per fatto altrui: in tal senso cfr. Tribunale di Verona 01/03/2001), per cui gli elementi costitutivi della
responsabilità
dell’intermediario
andrebbero
esclusivamente identificati nell’esistenza del rapporto di preposizione – non necessariamente di lavoro subordinato – e nel conseguente affidamento di un incarico al promotore. Il discorso sulla responsabilità solidale della SIM o della banca è stato peraltro ripreso da una recente sentenza della Suprema Corte (1° Sez. Civ. 7 aprile 2006 n. 8229), che ha affrontato la - 18 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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“classica” fattispecie – classica nel senso di spesso ricorrente in tale ambito – del privato che si sia rivolto ad un promotore finanziario investendo i propri risparmi e non ne abbia tratto alcun profitto per dolo di quest’ultimo (nella fattispecie, appunto, il promotore, ricevute le somme, le aveva incassate senza renderne conto e volatilizzandole). La Suprema Corte, nel caso di specie, ha statuito che la responsabilità dell’intermediario preponente (ossia della banca o della SIM), la quale pur sempre presuppone che il fatto illecito del promotore sia legato da un nesso di occasionalità necessaria all’esercizio delle incombenze a lui facenti capo, trova la sua ragion d’essere, per un verso, nel fatto che l’agire del promotore è uno degli strumenti dei quali l’intermediario si avvale nell’organizzazione della propria impresa, traendone benefici cui è ragionevole far corrispondere i rischi; per altro verso ancora, nell’esigenza di offrire una più adeguata garanzia ai destinatari delle offerte fuori sede loro rivolte dall’intermediario per il tramite del promotore giacché, appunto per le caratteristiche di questo genere di offerte, più facilmente la buona fede dei clienti può essere sorpresa. Proprio tale garanzia il legislatore ha inteso rafforzare con la previsione della solidarietà ex art. 31 comma terzo del T.U.F., con un meccanismo normativo volto a - 19 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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responsabilizzare l’intermediario nei riguardi dei comportamenti di soggetti – quali sono i promotori – che l’intermediario medesimo sceglie, nel cui interesse imprenditoriale essi operano e sui quali nessuno meglio dell’intermediario è concretamente in grado di esercitare efficaci forme di controllo. Ancora: sullo stesso tema la Corte di Cassazione, con sentenza della III° Sez. Civ. 22 ottobre 2004 n. 20588, ha affermato che, ai fini della sussistenza della responsabilità della società di intermediazione mobiliare per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari nello svolgimento delle incombenze loro affidate, è sufficiente un rapporto di “necessaria occasionalità” tra fatto illecito del preposto ed esercizio delle mansioni affidategli, a nulla rilevando che il comportamento del promotore abbia esorbitato il limite fissato dalla società, come si desume peraltro dallo stesso articolo 2049 del Codice Civile.
- Codice di Vigilanza approvato da Assoreti (associazione nazionale delle società di collocamento di prodotti finanziari e di investimento) Ai sensi dell’art. 95 delibera Consob 11522/98, di cui si dirà a breve, i promotori finanziari devono rispettare i codici di
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autodisciplina relativi alla propria attività e a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano. Tale previsione si combina con l’art. 58 delibera Consob 11522/98, secondo il quale i codici interni di autodisciplina adottati dagli intermediari autorizzati, dalle società di gestione del risparmio e dalle SICAV, in linea con quanto previsto dal D.Lgs. 58/98, definiscono le regole di comportamento dei componenti gli organi amministrativi e di controllo, dei dipendenti, dei promotori finanziari e dei collaboratori con riferimento, tra l’altro, alle procedure concernenti i rapporti con gli investitori che intendano avvalersi di procuratori o incaricati ai fini della stipulazione dei contratti o dell’effettuazione di operazioni, se questi sono amministratori, sindaci, dipendenti, collaboratori e promotori finanziari degli intermediari stessi. Al fine di agevolare gli intermediari associati nell’adempimento dei compiti di regolamentazione interna, previsti dalla normativa di settore, Assoreti ha redatto un codice che fornisce le "linee guida" per la stesura del codice interno di comportamento. In materia di conferimenti di incarichi e procure da parte della clientela l’art. 3, co. 1, codice Assoreti prevede per i promotori finanziari, i componenti gli organi amministrativi e di controllo, i dipendenti e i collaboratori dell’intermediario aderente, la - 21 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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possibilità di accettare dai clienti procure od incarichi, anche di domiciliazione, nel rispetto delle procedure adottate per iscritto dall’intermediario. L'approvazione da parte di Assoreti del sopra menzionato codice ha inoltre focalizzato l'attenzione sulla individuazione degli indicatori di possibili anomalie attrezzandosi con particolari strumenti di intervento. Una prima categoria di indicatori sono quelli che possono far presumere un'attività che non tutela gli interessi del cliente: la scelta di investimenti in cui non ci sia coerenza tra la situazione del cliente e la natura dell'operazione; la prevalenza di strumenti, prodotti o servizi che consentono livelli di provvigione elevati al Promotore; le scelte di investimenti ad alto rischio da parte di clienti che si avvalgono tutti dello stesso promotore finanziario. Inoltre, un indicatore di un'attività poco chiara sono le richieste di recesso o di riduzione concernenti polizze sulla vita, che possono far presumere una errata informazione sui contenuti dell'investimento. Una seconda categoria di segnali è quella che può far presumere, invece, comportamenti non corretti: il trasferimento di mezzi di pagamento a favore di soggetti diversi dagli intestatari del contratto;
l'invio
di
mezzi
di
pagamento
in
caso
di
disinvestimento parziale o totale, a indirizzi o piazze diversi da - 22 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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quelli indicati nel contratto; l'indicazione di indirizzi che possano far presumere che la corrispondenza non viene regolarmente ricevuta dal cliente. A questi si aggiungono l'inserimento del promotore finanziario tra gli intestatari di un contratto, anche nei casi in cui è consentito dalle norme regolamentari; la ricorrenza di uno stesso nominativo come cointestatario di più contratti con intestatari diversi; l'andamento anomalo delle commissioni percepite; la stipula di nuovi piani di investimento senza aver completato quelli precedentemente sottoscritti dagli stessi clienti. Esiste poi una serie di strumenti che possono garantire una migliore tutela del cliente a livello generale. Tra questi l'uso di interviste o sondaggi per registrare il grado di soddisfazione del risparmiatore, l'esistenza di un numero verde a disposizione del cliente e la comunicazione della situazione contabile. Volendo concludere sul punto, il Codice di comportamento dell'Assoreti si propone di applicare i principi di correttezza e buona fede a tutela sia della reputazione dei singoli soggetti che offrono servizi d'investimento fuori sede, sia della loro clientela. Si noti tuttavia come esso non conferisca di per sé diritti alla clientela stessa sulla base dell'articolo 2, ultimo comma (“Il presente Codice — di natura meramente deontologica — disciplina i rapporti fra le Associate e fra queste e i Promotori - 23 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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Finanziari e non interferisce in alcun modo nei rapporti intercorrenti fra le Associate e la loro clientela. Pertanto, nessun diritto o pretesa della clientela può essere fondata sulla inosservanza di una norma del presente Codice”). Il Codice dell'Assoreti mira a stimolare un controllo efficace da parte delle imprese associate sull'operato dei promotori finanziari, configurando, oltre ad un obbligo di vigilanza sui promotori di cui all'art. 11 (“Fermo quanto previsto nella Sezione II e nella presente Sezione del Codice, le Associate esercitano un potere di vigilanza e controllo sui Promotori Finanziari al fine di prevenire la violazione degli obblighi di condotta previsti dal Codice, senza con ciò incidere nella sfera di autonomia professionale dei medesimi”), anche una corresponsabilità delle prime, nei confronti dell'Associazione, per l'operato dei promotori che abbiano violato il Codice stesso, ogni qualvolta l'impresa associata si sia “obiettivamente e consapevolmente avvantaggiata, anche se non in termini di immediato beneficio economico, dalla condotta del suo promotore o del terzo” che abbia collaborato con il promotore (art. 4). Sotto questo aspetto il Codice approvato da Assoreti trova rispondenza nel codice deontologico
di
autodisciplina
- 24 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
dell'ANASF
(Associazione
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Nazionale Promotori Finanziari), che definisce le regole di condotta dei promotori stessi. Da notare con estremo interesse che il Codice approvato da Assoreti amplia la sfera delle regole che devono essere rispettate nell'offerta di servizi d'investimento fuori sede, oltre l'ambito delle norme giuridiche, configurando violazioni sanzionabili ai sensi del Codice ogni qualvolta il codice stesso non venga rispettato, “anche se il fatto non integri un illecito secondo la normativa dello Statuto o se gli Organi di controllo e vigilanza non ne abbiano fatto oggetto di un loro intervento” (art. 2 terzo comma). Infine, rileva con riferimento al Codice medesimo quanto previsto dall'articolo 24 relativamente all'apparato sanzionatorio, che
contribuisce
ad
assicurare
l'effettività
delle
regole
deontologiche, con la possibilità di giungere ad una espulsione e/o sospensione, quando non anche tramite la pubblicazione delle sanzioni più gravi sui quotidiani nazionali, con le immaginabili conseguenze in termini di pubblicità negativa. - Delibera 11522/1998 CONSOB Prima di procedere alla disamina di quanto previsto dalla delibera CONSOB n. 11522 del 1998, è opportuno premettere che le direttive che sottostanno alla citata delibera possono essere - 25 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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rinvenute direttamente nel T.U.I.F., ed in particolare all'art. 21 del D.Lgs. 58 del 1998. L'articolo 21, nell'individuare i criteri generali a cui devono attenersi i soggetti abilitati alla prestazione dei servizi di investimento, impone a loro una serie di cogenti regole di comportamento che possono essere così suddivise: a) obbligo di diligenza, correttezza e trasparenza; b) dovere di acquisire dai clienti le informazioni necessarie e di agire di conseguenza in modo che questi siano sempre adeguatamente informati; c) dovere di agire in maniera da ridurre al minimo i conflitti di interesse e nelle situazioni di conflitto, in modo da assicurare ai clienti trasparenza ed equo trattamento; d) dovere di predisporre procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l'efficiente svolgimento dei servizi di investimento. Come si diceva in apertura del presente paragrafo, le direttive che sono state tracciate dal D.Lgs. 58 del 1998 sono state poi in seguito riprese e attuate dalla CONSOB con il regolamento numero 11522 del 1998 emanato in attuazione dell'art. 6 comma secondo del T.U.I.F. In particolare, gli artt. 26 e seguenti del regolamento citato, nell'individuare
e
normare
gli
obblighi
generali
di
comportamento applicabili a tutti i servizi di investimento, - 26 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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focalizzano l'attenzione su un duplice onere di informazione in capo ai soggetti destinatari della delibera medesima: anzitutto questi hanno l'obbligo di acquisire adeguate informazioni sugli strumenti finanziari e sui servizi di investimento offerti ai clienti, nonché sulla loro propensione al rischio ed esperienza negli investimenti (cd. informazione passiva); in secondo luogo vi è l'obbligo
di
fornire
opportune
informazioni
circa
le
caratteristiche degli strumenti finanziari offerti (cd. informazione attiva). Per la precisione si richiama poi all'attenzione la norma contenuta nell'art. 29 della Delibera medesima, che impone agli intermediari abilitati (per quanto qui interessa, ai promotori finanziari) l'obbligo di astenersi dal compimento di operazioni inadeguate per conto degli investitori. Peraltro, se l'investitore, una volta venuto a conoscenza delle circostanze e delle ragioni per cui non appare opportuno procedere all'esecuzione dell'ordine, intenda comunque dare seguito all'operazione, i soggetti destinatari della Delibera possono dare il via all'operazione solamente sulla base di un ordine impartito per iscritto oppure – nel caso a dire il vero non infrequente di ordini telefonici – registrato su nastro magnetico o su altro supporto
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equivalente, in cui venga fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute. Circa la natura e la valenza di dette norme, è pacifica la lettura della dottrina che le vede come imperative. Queste, di fatto, oltre a non essere derogabili per volontà delle parti, si pongono come obiettivo la tutela del risparmio (oltre che la correttezza del mercato) ed hanno per tale ragione necessariamente portata generale, essendo diretti a soddisfare interessi della collettività. A tal proposito, non appare pertanto fuori luogo il richiamo all'art. 47 della Costituzione, che espressamente conferisce allo Stato l'obbligo di incoraggiare e tutelare il risparmio. Inoltre – last but not least – le previsioni del T.U.I.F. e del Regolamento (o Delibera, in modo indifferente) CONSOB di cui sopra, costituiscono esplicitazione dei principi generali di buona fede e correttezza nelle trattative e nell'esecuzione del contratto di cui agli articoli 1337 e 1375 del Codice Civile, in quanto mirano a rimuovere le inevitabili asimmetrie informative esistenti tra l'investitore ed il soggetto abilitato ai servizi di investimento (ancora una volta, ci si riferisce in particolare – per quanto qui interessa – al promotore finanziario). Ciò è di fatto esplicitato dalla previsione generale di cui all'art. 21 primo comma lettera a) del T.U.I.F. che stabilisce espressamente - 28 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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l'obbligo per il soggetto abilitato all'intermediazione (ancora una volta, nel nostro caso, il promotore) di comportarsi con correttezza e trasparenza “nell'interesse dei clienti e per l'integrità dei mercati” (rendendo quindi ancora attuale il richiamo all'art. 47 della Costituzione). 3. Verso una nuova figura di promotore finanziario –
Direttiva 2004/39/CE
–
Le innovazioni apportate dall'art. 14, L. 262/2005
Quello che deve essere necessariamente evidenziato nell’analisi della Riforma sul Risparmio e delle innovazioni che ha apportato alla disciplina dei promotori finanziari è lo scenario che ha indotto il legislatore a voler mutare le condizioni del mercato – rectius – le “regole del gioco”. Lo scenario cui si fa riferimento è andato mutando ad una velocità vertiginosa specialmente negli ultimi anni, quando si è assistito al consolidamento di un “mercato globale” con l’aumento dei flussi finanziari, commerciali e migratori, l’affermarsi
di
nuove
tecnologie
nei
trasporti,
nelle
comunicazioni e nella elaborazione dei dati, tecnologie che hanno accresciuto enormemente la facilità con cui i mercati nazionali possono essere integrati a livello planetario. Ciò ha ovviamente dato modo agli elementi “disturbatori” del - 29 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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funzionamento del mercato di crescere e svilupparsi di pari passo alla globalizzazione, affilando le armi per perturbare le condizioni di svolgimento degli affari su scala internazionale. A fronte di ciò – e soprattutto in risposta a clamorosi esempi di crack e scandali finanziari, primo fra tutti lo scandalo Enron negli U.S.A. – la legislazione ha dovuto adeguarsi prevedendo risposte pronte che garantissero maggiore sicurezza a chi si trovasse ad operare nel settore, in particolare a quei soggetti – i risparmiatori – che si trovano in una posizione socio-economica di inferiorità. In Italia, con la citata Legge 28 dicembre 2005 n. 262, recante “Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercati finanziari”, si è conclusa una fase di riforma avviata con il disegno di legge in materia di “Interventi per la tutela del risparmio”. Il legislatore aveva inizialmente pensato di racchiudere in un unico corpo normativo una serie di provvedimenti a garanzia dei risparmiatori. Ma già i primi dibattiti parlamentari avevano provocato modifiche e integrazioni all’originario testo (oggetto di centinaia di emendamenti da parte di tutte le forze politiche) su questioni di particolare rilevanza per la qualità degli argomenti in discussione. - 30 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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In questo senso, peraltro, la nuova legge americana – trattasi, è bene ricordarlo, del Sarbanes-Oaxley Act – ed i suoi regolamenti di attuazione avevano suscitato preoccupazione e contrarietà nel Vecchio Continente: preoccupazione da parte delle imprese europee quotate nelle borse americane, che temevano di perdere la quotazione, non essendo conformi ai dettami della legge americana e contrarietà da parte delle authorities europee, per l'interferenza del diritto americano sul loro stesso territorio. Un simile problema è da ritenersi peraltro superato, in quanto l'autorità di mercato americana è giunta alla conclusione che i diritti europei, sebbene diversi dal diritto americano, offrono equivalenti garanzie di trasparenza. Tornando al caso italiano, si è pertanto giunti all’approvazione di un testo che – come era prevedibile – ha raccolto anche significative critiche (di cui si da conto nel nostro discorso), ma con il quale sono state introdotte anche significative novità, contenute – per quanto riguarda il tema che qui interessa – nell’articolo 14 della legge medesima, che va a modificare gli articoli 30 e 31 del T.U.F. del 1998, con la previsione della obbligatoria costituzione di un albo per i promotori finanziari. I detrattori della Riforma del 2005 sostengono che poche decine di articoli (di fatto, una quarantina), non possono essere - 31 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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ragionevolmente proposti dal legislatore come pretestuosa espressione di una asserita novità riformista. Di fatto, si può positivamente avvertire una maggiore attenzione per l'allargamento delle competenze CONSOB nella normazione dei servizi di investimento (specie per i prodotti finanziari emessi da banche ed imprese di assicurazione), nonché in tema di promotori finanziari, il cui status professionale riceve finalmente una più completa e severa disciplina. Lo step che precede la Riforma del Risparmio è stato adottato a livello europeo con la Direttiva 2004/39/CE. La nuova Direttiva è importante per i risparmiatori italiani perché eleva gli standard di protezione contro i comportamenti scorretti degli operatori del sistema finanziario. Fra le novità rilevanti si annoverano l'introduzione
del
concetto
di
consulenza
finanziaria
indipendente, distinguendolo nettamente dall'agente collegato (in pratica il nostro promotore finanziario), che si limita a promuovere i servizi dell'azienda per cui ha il mandato ed a prestare la consulenza strumentale alla conclusione di detti affari. Con la sopra menzionata direttiva la “consulenza in materia di investimenti”
da
servizio
accessorio
d'investimento a tutti gli effetti.
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diventa
servizio
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Ciò significa che per effettuarlo diviene necessaria una specifica autorizzazione da parte dell'autorità di vigilanza ed il soddisfacimento
di
determinati
requisiti
e
standard
di
comportamento. Se è vero che con la precedente disciplina il consulente non impegnava patrimonialmente il cliente che, per poter dar corso alle operazioni suggeritegli, doveva necessariamente passare per il tramite di un intermediario abilitato, accade tuttavia che la Comunità Europea abbia deciso di dare un indirizzo differente alla
normativa
con
l'adozione
della
suddetta
direttiva
2004/39/CE, attraverso la quale viene proposta una rivisitazione della normativa attuale dei mercati degli strumenti finanziari, per far fronte alle innovazioni intervenute negli ultimi anni. La
motivazione
addotta
dal
legislatore
comunitario
è
perfettamente sintetizzata in questo modo: “Negli ultimi anni è cresciuto il numero degli investitori che
operano nei mercati finanziari e l'ampia gamma di servizi e strumenti che viene loro offerta è diventata ancora più complessa. Alla luce di questi sviluppi, occorre che il quadro giuridico comunitario disciplini tutte le attività destinate agli investitori. A tal fine è indispensabile assicurare il grado di armonizzazione necessario per poter offrire agli investitori un
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livello elevato di protezione e consentire alle imprese di investimento di prestare servizi in tutta la Comunità, nel quadro del mercato unico, sulla base della vigilanza dello Stato Membro di origine. In considerazione di quanto precede, è necessario che la direttiva 93/22/CEE sia sostituita da una nuova direttiva”. Il servizio di consulenza indipendente sarebbe pertanto promosso al rango di servizio di investimento, con ciò che ne consegue in merito alla disciplina applicabile. Ciò che bisogna comunque evidenziare è che la Commissione non ha voluto genericamente inserire ogni tipo di attività consulenziale fra i servizi di investimento, bensì la consulenza realmente “indipendente”, quella cioè del tutto svincolata dalla promozione e dal collocamento di altri servizi, in modo da ridurre al minimo (o meglio, eliminare) i conflitti di interesse. Con l'istituzionalizzazione della figura del consulente privo di conflitto di interessi e degli agenti di cui le banche e le SIM potranno avvalersi, viene meno il rischio per gli investitori di non riconoscere l'interlocutore che essi ritengono adatto per i loro investimenti. Nel caso di un consulente privo di conflitto di interesse, il rischio individuato per gli investitori è basso, dato che effettuano comunque gli investimenti suggeriti tramite un intermediario
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autorizzato (banca o SIM) senza nessun passaggio di denaro tra il cliente e il consulente. Ulteriore tutela e requisito previsto dalla Direttiva per l'autorizzazione ad esercitare la consulenza indipendente e priva di conflitti di interesse sarà la sottoscrizione di un'assicurazione di responsabilità civile e professionale che assicuri eventuali coperture di indennizzo. Per quanto riguarda la figura professionale che a noi interessa – quella dei promotori finanziari – la Direttiva non cambia nulla rispetto al passato: saranno sempre monomandatari, potranno vendere prodotti finanziari e “fare consulenza” sui servizi della propria banca o Sim dichiarando chiaramente al cliente il loro conflitto di interessi. Per quanto concerne le novità apportate dalla Legge 262/2005, per le analisi critiche della quale si rinvia a quanto poc'anzi considerato, v'è anzitutto da dire che le modifiche contenute nell'articolo 14 della legge suddetta (già definita come “Legge sul Risparmio”) lasciano invariati i primi 3 commi dell'articolo 31 del T.U.I.F. relativo ai Promotori Finanziari. Il quarto comma è modificato in senso sia formale che sostanziale, e di fatto ha suscitato non poche perplessità. Così la nuova formulazione:
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“È istituito l’albo unico dei promotori finanziari, articolato in
sezioni territoriali. Alla tenuta dell’albo provvede un organismo costituito dalle associazioni professionali rappresentative dei promotori e dei soggetti abilitati. L’organismo ha personalità giuridica ed è ordinato in forma di associazione, con autonomia organizzativa e statutaria, nel rispetto del principio di articolazione territoriale delle proprie strutture e attività. Nell’ambito della propria autonomia finanziaria l’organismo determina e riscuote i contributi e le altre somme dovute dagli iscritti e dai richiedenti l’iscrizione, nella misura necessaria per garantire lo svolgimento delle proprie attività. Esso provvede all’iscrizione all’albo, previa verifica dei necessari requisiti, e svolge ogni altra attività necessaria per la tenuta dell’albo. L’organismo opera nel rispetto dei princìpi e dei criteri stabiliti con regolamento dalla CONSOB, e sotto la vigilanza della medesima”. Peraltro, a seguito di ciò, è opportuno sottolineare come l'art. 14, comma 1, lettera b) della sopracitata Legge 262/2005, nel dettare una disciplina compiuta dello stato giuridico e delle competenze dell'Organismo ivi menzionato per la tenuta dell'albo dei promotori finanziari, ha soppresso la previsione che demandava alla CONSOB il potere di indire le prove valutative per l'accesso all'albo e di determinarne le modalità, come da articolo 31 - 36 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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comma quinto del T.U.I.F., per devolvere di fatto a tale menzionato Organismo detta competenza. Da notare tuttavia – riprendendo le critiche mosse recentemente da Assoreti (associazione nazionale delle società di collocamento di prodotti finanziari e di investimento) – come l'intento devolutivo non sia stato puntualmente esplicitato, con l'effetto che, una volta che la CONSOB avrà approvato il regolamento contenente la disciplina dell'Organismo (entro il termine del 12 gennaio 2007), con la decadenza contestuale della facoltà della stessa di indizione delle prove valutative, il rischio sarà quello di non avere un soggetto deputato a tale attività, con conseguente – potenziale – blocco dell'accesso alla professione di promotore finanziario. Ovviamente Assoreti – e non solo Assoreti – si auspica venga colmata la suddetta lacuna legislativa. Ad oggi, essendo passato troppo poco tempo dall'entrata in vigore della Riforma per poter tracciare un bilancio – anche provvisorio – dell'efficacia delle soluzioni ivi adottate, ed in mancanza di commenti dedicati in dottrina – nonché di soluzioni adottate in giurisprudenza – possiamo dire che in generale l'articolo 14 della 262/2005 si occupa dell'assegnazione di maggiori poteri in capo alla CONSOB per quanto concerne i criteri direttivi della professione di promotore finanziario e di più - 37 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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penetranti poteri di controllo in capo alla stessa (salve le critiche che sono state fatte da Assoreti in riferimento all'articolo 14 lettera b) e relative future applicazioni). I penetranti poteri di cui sopra sono stati affidati ad un'autorità amministrativa indipendente, dotata di piena autonomia e personalità giuridica che ha come obiettivi la tutela degli investitori e l'efficienza, la trasparenza e lo sviluppo del mercato mobiliare; ciò a garanzia di un più stringente controllo sui promotori medesimi, i quali ora sono soggetti alle decisioni della CONSOB con riguardo, ad esempio, ai provvedimenti cautelari e alle sanzioni disciplinate rispettivamente dagli articoli 55 e 196 e alle violazioni cui si applicano le sanzioni previste dallo stesso articolo 196 comma 1. In ciò – inter alia – si evince quella volontà di sottoporre a controlli più pregnanti l'attività dei promotori. Il futuro della professione del promotore finanziario appare a tutt'oggi
nebuloso
e
pieno
di
incognite;
ciò
deriva
necessariamente dallo sviluppo del mercato a livello globale, che sfrutta strumenti in continua evoluzione e che crea nuove figure professionali con costanza periodica, con la conseguenza che le legislazioni nazionali – per far fronte ai rischi intrinseci a suddetti cambiamenti repentini – sono costrette a continue - 38 (c) 2001 Studio Legale Sutti, http://www.sutti.com
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riforme, non sempre studiate e ponderate come si converrebbe per il coefficiente di rischio (soprattutto per i risparmiatori) del tema.
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