STORIA DEL DIRITTO E DELLE ISTITUZIONI SEZIONE II: STUDI
Direttore Mario A Comitato scientifico Paolo A F Roma
Patrick A Paris
Aquilino I F Barcelona
Eric G Poitiers
Faustino M M Madrid
Heinz M Frankfurt/Main
STORIA DEL DIRITTO E DELLE ISTITUZIONI SEZIONE II: STUDI
Questa collana si propone, oltre a sperimentazioni per una didattica rinnovata, di mettere in circolazione in primo luogo opere di giovani studiosi metodologicamente interessanti o su argomenti poco o per nulla considerati entro la letteratura storico–giuridica e istituzionale italiana corrente. Il proposito è però anche quello di non trascurare le traduzioni di saggi di autori stranieri che possano aprire nuove prospettive di ricerca, oppure di ‘classici’ destinati ad avere una circolazione specialistica. Infine, si ritiene opportuno anche riproporre lavori ormai datati ma apparsi solo in edizione provvisoria o a bassa tiratura, oppure ancora su temi scarsamente considerati al loro primo apparire sul mercato. Nel complesso, quindi, si tratta di una collana che vuole inserirsi utilmente nel dibattito storiografico contemporaneo, tenuto conto del crescente interesse che gli storici riservano alle trattazioni che sappiano inserire entro problematiche più generali le questioni specifiche del diritto e delle istituzioni, con i loro profili tecnici a volte anche molto delicati e complessi.
Nella collana “Storia del diritto e delle istituzioni” sono pubblicate opere sottoposte a valutazione con il sistema del « doppio cieco » (« double blind peer review process ») nel rispetto dell’anonimato sia dell’autore, sia dei due revisori che sono stati scelti dal Comitato scientifico della collana. I revisori sono professori di provata esperienza scientifica italiani o straniere o ricercatori di istituti di ricerca notoriamente affidabili. Ciascun revisore formulerà una delle seguenti valutazioni: a) pubblicabile senza modifiche; b) pubblicabile previo apporto di modifiche; c) da rivedere in maniera sostanziale; d) da rigettare; tenendo conto della: a) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; b) attenzione adeguata alla dottrina e all’apparato critico; c) adeguato aggiornamento normativo e giurisprudenziale; d) rigore metodologico; e) proprietà di linguaggio e fluidità del testo; f ) uniformità dei criteri redazionali. Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sarà assunta dal direttore, salvo casi particolari in cui il direttore medesimo provvederà a nominare un terzo revisore a cui rimettere la valutazione dell’elaborato. Le schede di valutazione verranno conservate, in doppia copia, nell’archivio del direttore e dell’editore. Il termine per la valutazione non deve superare i venti giorni, decorsi i quali il direttore della collana, in assenza di osservazioni negative, ritiene approvata la proposta. Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegno, le opere dei membri del comitato e le opere collettive di provenienza accademica. Il direttore, su sua responsabilità, può decidere di non assoggettare a revisione scritti pubblicati su invito o comunque di autori di particolare prestigio.
Knut Wolfgang Nörr Verso il processo civile moderno Dal diritto naturale al Novecento Traduzione di C F Pagine introduttive di M A e N P
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Indice
Knut Wolfgang Nörr, giurista globale di M A
Nörr e la svolta moderna del diritto processuale di N P Verso il processo civile moderno
Prefazione
Capitolo I Gli esordi
Capitolo II Da Boehmer a Wolff
Capitolo III Nettelbladt e la nozione di atti processuali
Capitolo IV La Prozessordnung federiciana
Capitolo V Il pensiero giusnaturalistico nella letteratura specialistica prima del nuovo secolo
Capitolo VI La scuola di Grolman e Gönner
Capitolo VII Il processo civile fra diritto pubblico e diritto privato
Indice
Capitolo VIII Prospettive Il proprio e l’altrui
Vizioz e Morel Appendice
Justus Henning Böhmer, Introductio in ius publicum universale
Daniel Nettelbladt, Tentativo di un’introduzione all’intera giurisprudenza pratica
Prozeß–Ordnung (in traduzione italiana)
Fonti
Bibliografia
Knut Wolfgang Nörr, giurista globale di M A
Nato nel , dopo gli studi a Heidelberg e Monaco di Baviera completò la sua formazione alla Catholic University di Washington DC, ove poté giovarsi della preziosa guida di Stephan Kuttner. A anni già ordinario all’Università di Bonn, passato a Tübingen, la sua sede definitiva, vi ha ricoperto un ricco cursus honorum. Tokyo, Chicago, Berkeley, New Orleans, Princeton, Yokohama sono soltanto alcune tappe dell’itinerario mondiale di questo giurista divenuto noto in tutto il mondo, membro tra l’altro della Accademia delle Scienze di Heidelderg, dell’Istituto tedesco per gli studi giapponesi, del Max–Planck–Institut di Francoforte per la storia giuridica europea, e onorato com’è ben comprensibile di due dottorati honoris causa. Ma è soprattutto la sua opera storica che impressiona, incentrata non solo su un periodo amplissimo, dal tardo Medioevo all’Età contemporanea, e — al caso — arricchita di una sensibilità filosofica e comparativa del tutto inconsueta; c’è ancora che ha coperto i settori di ricerca più diversi, nonostante una certa prevalenza dell’interesse per il diritto processuale (in particolare civile) e canonico. Per rendersene conto basterà sfogliare la dozzina di dense pagine della sua bibliografia raccolta nel volumone della Festschrift che un comitato internazionale gli ha dedicato nel , e non si può dimenticare che la sua ricerca personale è sempre stata affiancata da un impegno editoriale assai pesante. Per più decenni Nörr si è dedicato infatti alla redazione della “Zeitschrift der Savigny–Stiftung für Rechtsgeschichte” (Kanonistische Abteilung), e ai Beiträge zur Rechtsgeschichte des . Jahrhunderts, ed è ancora in corso la sua cura per i Comparative Studies in Continental and Anglo–American Legal History. . Espressivamente intitolata Ins Wasser geworfen und Ozeane durchquert, pubblicata da Böhlau a Köln–Wien (Schriftenverzeichnis da p. ).
Knut Wolfgang Nörr, giurista globale
Negli ultimi dieci anni poi il suo impegno di ricerca si è tutt’altro che alleggerito. Anche soltanto una scorsa alle sue monografie sono molto significative. Con Junichi Murakami si è dedicato ai lavori condotti da Savigny per una seconda edizione del Sistema (Tübingen ), mentre lavorava alla monografia sulla tutela del diritto (giunto ora alla sesta edizione, Tokyo ) e si dedicava alla coalizione social–liberale fino alla Riunificazione, nel secondo volume della sua Repubblica dell’economia: diritto, economia e Stato nella storia della Germania occidentale (Tübingen ). Ora infine è sopravvenuta come contributo alla Enzyklopädie der Rechts — und Staatswissenschaft (Heidelberg ) l’opera che ha sintetizzato tanti decenni di riflessioni sul processo romano–canonico di prima istanza, basandosi sui grandi processualisti del Due–Trecento e le riforme legislative come la clementina Saepe . Ebbene, uno studioso pur così prolifico e complesso in Italia è conosciuto in buona sostanza solo tra gli specialisti di storia del diritto canonico e del diritto processuale civile, anche se sono comparsi in traduzione italiana suoi otto articoli in sedi specializzate . Perciò questa iniziativa editoriale, che si deve alla costante attenzione di Nicola Picardi per il lavoro di Knut Nörr, che si è spinta fino ad incoraggiare la valorosa e generosa allieva Claudia Foti ad impegnarsi, in modo del tutto volontario, nella traduzione di un suo testo ormai classico così arduo come quello che segue. Picardi e Foti meritano quindi un vivissimo ringraziamento da parte della comunità scientifica. Esempi come questi di dedizione alla ricerca e alla collaborazione sono motivo di conforto e di incoraggiamento per tutti noi.
. Romanisch–kanonisches Prozessrecht: Erkenntnisverfahren erster Instanz in civilibus, Heidelberg . . Segnalo ad esempio, perché recente, che il suo contributo a Towards a European Ius Commune in Legal Education and Research, del , pp. –, è stato tradotto come Alcuni momenti della storiografia del diritto processuale, in “Rivista di Diritto Processuale“, (), pp. –.
Nörr e la svolta moderna del diritto processuale di N P
Nell’ambito della vasta opera di Knut W. Nörr, il volume del che viene qui presentato in traduzione italiana svetta per importanza. Agli occhi dello studioso del processo civile direi, anzi, che si tratta dell’opera più conosciuta del Maestro di Tubinga, che pure circa dieci anni prima aveva pubblicato un altro fondamentale contributo sui poteri del giudice nell’epoca di mezzo (Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der Frühzeit: “Iudex secundum alligata non secundum conscientiam iudicat”, München, ), che non cessa ancora oggi di suscitare l’interesse dei cultori della nostra materia in ogni luogo . Non è evidentemente il caso di ripercorrere il contenuto di “Naturrecht und Zivilprozeß” — libro assurto a vero e proprio “classico” nel suo genere —, se non per segnalarne l’intreccio con i risultati di una riflessione che sono andato conducendo per circa un trentennio con l’Amico Alessandro Giuliani. Non è un caso che la voce Processo civile (diritto moderno) — pubblicata nella «Enciclopedia del diritto», vol. XXXVI, Milano , pag. ss. — sia stata segnalata da Knut W. Nörr (Alcuni momenti della storiografia del diritto processuale, in Riv. dir. proc., , pagg. e ), che — pur con alcune interessanti obiezioni — l’ha, troppo generosamente, raccomandata alla lettura degli storici del diritto processuale, considerandola «una svolta storico–ideologica o metodologica della storiografia del diritto processuale». . Anche in altri ambienti culturali: v., ad es., Joan P I J, El juez y la prueba. Estudio de la errónea recepción del brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata, non secundum conscientiam y su repercusión actual, Barcelona . . Insieme alla parallela voce di Alessandro Giuliani, Prova (filosofia), in «Enciclopedia del diritto», vol. XXXVII, Milano , pag. ss.
Nörr e la svolta moderna del diritto processuale
Nel trapasso dal concetto di iudicium — prevalente nell’epoca di mezzo — a quello di processus — entrato nell’uso a partire dall’età moderno — Giuliani ed io avevamo rinvenuto la spia di un cambiamento di fondo nella concezione del fenomeno processuale, che avevamo voluto racchiudere nelle locuzioni di «ordine isonomico» ed «ordine asimmetrico». Avevamo pensato a modelli e, quindi, a schemi generali per la comprensione del fenomeno processuale, schemi che, per definizione, non riproducono fedelmente ogni frammento dell’esperienza giuridica. L’«ordine isonomico» che caratterizza la tessitura interna del processo medioevale (ordo iudiciarius) appare la manifestazione di una ragione pratica e sociale, che si realizza tramite l’apporto collaborativo delle prassi create dai tribunali e dalla dottrina. Vi domina un carattere pubblico, argomentativo e giustificativo (non casualmente si allude, al riguardo, ad un capitolo della dialettica e dell’etica), e vi ha un posto di primissimo piano la tutela degli iura naturalia. L’«ordine asimmetrico», che prende forma fra il sec. XVII ed il sec. XVIII, è invece tutto all’opposto incentrato su di una razionalità soggettiva, formale e calcolante, ed il declino del principio del contraddittorio sembra andare di pari passo con il passaggio da una concezione della verità come “probabile” ad una della verità come “oggettiva”, assoluta e precostituita. Fra i frutti della applicazione del pensiero giusnaturalista al processo civile vi è poi la attribuzione della giurisdizione alla potestà dello Stato e la sua riconduzione (specie con l’opera di Pufendorf ) entro i confini dello ius publicum. A queste teoriche è collegata, oltreché coeva, l’idea dello Zivilprozessrecht quale disciplina metafisica, certamente fondata da Wolff e dai suoi allievi, come magistralmente dimostra proprio l’opera di Knut W. Nörr, idea poi perpetuatasi nel tempo e negli studi successivi . D’altro canto lo stesso Giuliani aveva affermato la stretta origine filosofica della scienza del processo, da lui etichettata come la più filosofica delle . Si veda sul punto la ricostruzione di B. C, Alessandro Giuliani processualista — (Ordine isonomico, ordine asimmetrico, principio dispositivo, principio inquisitorio), in Riv. Dir. Proc., , , e ss. Sul collegamento tra il concetto di ordine isonomico e asimmetrico e il ruolo del giudice passivo o attivo (e, quindi, la contrapposizione tra principio dispositivo e principio inquisitorio) si veda, dello stesso A., I poteri di iniziativa istruttoria del giudice civile. Premessa storico–critica, in Studi parmensi, XXVIII, e, successivamente, ne Il giudice e la prova nel processo civile, Padova, , e ss.
Nörr e la svolta moderna del diritto processuale
discipline giuridiche . Se è vero che mutamenti simili si verificano con gradualità e che nuove mentalità per periodi più o meno lunghi continuano a convivere con forme superate, si possono egualmente rintracciare eventi più generali che preparano la trasformazione. All’inizio dell’età moderna si verificarono, infatti, fatti nuovi che determineranno uno dei grandi tornanti della storia: l’abbandono della logica aristotelica e l’adozione, sulla base della metodologia cartesiana, di un nuovo modo di pensare, che incisivamente è stato indicato come la logica del seicento, sottolineandone la valenza scientifica. Il nuovo metodo doveva ripercuotersi anche nelle indagini giuridiche e, in particolare, nei nostri studi. Da un modo di pensare orientato al problema e da una logica argomentativa si passa — nell’Europa continentale — ad una razionalità formale modellata sul sapere matematico. La procedura civile da disciplina che studia verità “probabili”, divenne, almeno tendenzialmente, scienza di verità “assolute”. Solo nel XVIII secolo si romperanno i vecchi schemi e vedrà la luce quello che — con linguaggio mutuato dalla matematica e dalla scienza — verrà designato come «Systema processus». Fra i primi esempi di trattazione «sistematica» della materia processuale possono essere considerati i cosiddetti manuali di Halle e, in genere, la letteratura del XVIII secolo collegata, più o meno direttamente, all’insegnamento del diritto processuale nelle università tedesche dell’Illuminismo. Era questo l’ambiente culturale che, proprio in quegli anni, si andava permeando dell’insegnamento di Cristiano Thomasio e soprattutto di Cristiano Wolff, la cui «methodus scientifica» si era rapidamente estesa allo studio del diritto, in genere, e del processo, in specie. E ciò è accaduto attraverso la mediazione degli allievi giuristi di Wolff, fra i quali proprio quel Daniel Nettelbladt cui dedica ampio spazio nella sua opera il Maestro di Tubinga. Si può ancora aggiungere che il lavoro di Nörr qui presentato ha poi trovato ampio svolgimento in saggi di epoca successiva (raccolti dallo Stesso in Iudicium est actus trium personarum. Beiträge zur Geschichte des Zivilprozeßrechts in Europa, Glodbach, , spec. pag. e ss.), uno dei quali (Zur historischen Schule im Zivilprozess — und Aktionenrecht, . A. G, Problemi metodologici nello studio del diritto processuale comparato, in Riv. Trim. dir. Proc. Civ., , e ss.
Nörr e la svolta moderna del diritto processuale
ivi, –) si apre proprio con la rivisitazione dei risultati attinti con l’opera del , dai quali si allarga all’esame delle relazioni fra la c.d. scuola storica e la procedura civile — quali riflesse nell’opera di Bethmann–Hollweg ed altri — attraverso il prisma dell’Aktionenrecht. Ma è soprattutto il denso profilo della scienza e della letteratura tedesche del processo civile nel diciannovesimo secolo (Wissenschaft und Schriftum zum deutschen Zivilprozeß im . Jahrhundert, ivi, ss.) che sembra congiungersi idealmente con il libro precedente. L’affresco che ne risulta, mentre consente di penetrare a fondo il “nuovo” corso degli studi processuali, permette insieme di far risaltare il peculiare metodo degli autori precedenti (da Nettelbladt a Grolman e Gönner, ecc.) informato in vario modo ai dettami della scuola del diritto naturale. Esprimo infine la speranza che il volume di Nörr possa diffondersi al di là della cerchia degli specialisti e magari essere letto dai più giovani. Stiamo vivendo un’epoca di esasperante fluidità, nella quale avvertiamo tutte le difficoltà di coordinare il nostro sistema di giustizia con altre giurisdizioni sovra o ultrastatuali, nonché con gli arbitrati esteri ed internazionali. Da tutto ciò emerge la necessità di una rimeditazione del metodo stesso dello studio del processo civile, che non può rinserrarsi nella prospettiva dogmatico–sistematica e deve invece abbracciare un approccio multi metodico. Vi può e vi deve essere, in questo ambito, spazio per lo studio storico, per trarre dal passato l’essenza dell’esperienza contemporanea.
Verso il processo civile moderno Knut Wolfgang Nörr
Prefazione
La storia del processo civile è una storia dolorosa, segnata solo da pochi capitoli lieti, quali, ad esempio, il procedimento formulare classico o il primo processo romano canonico. Fra i periodi più bui — per lo meno nell’area tedesca — sono da annoverare anche i secoli dello Stato territoriale, fino al tardo assolutismo. Il diritto naturale riesce a ravvivare il quadro solo alla fine del proprio periodo di massima fioritura, quando ci conduce al processo comune dell’Impero e dei Territori. Mentre gli effetti storicamente causati dal periodo del diritto naturale possono cogliersi in molti campi del nostro ordinamento giuridico, ciò non è dato con riferimento al processo civile. Le considerazioni che seguono mirano ad illustrare alcuni di tali effetti senza analizzare nel dettaglio i singoli istituti del diritto processuale. Argomento della trattazione è l’influenza della dottrina del diritto naturale o della ragione sull’evoluzione del processo civile, non la dottrina stessa . Non è dunque necessario prendere posizione circa le premesse metodologiche delle forme di pensiero del diritto naturale, né con riferimento ai singoli esponenti della dottrina in questione, né per quanto attiene ai processualisti influenzati (sostanzialmente o superficialmente) dal diritto naturale. Anche le usuali definizioni di diritto naturale e di diritto della ragione sono accettate come tali. La nostra panoramica non potrà rivolgersi immediatamente alla letteratura specialistica del diritto processuale comune e particolare, poiché questa per lungo tempo è stata influenzata solo occasionalmente e marginalmente dalla più recente corrente di pensiero giusnaturalistica . Dovremo dunque in primo luogo effettuare la nostra . Per quanto attiene alle informazioni generali della storia del pensiero e del diritto, si rimanda, ex multis, alle note trattazioni di L, T, W o W e alla sintesi di S e W. . Le due direzioni possono coesistere, quasi indipendentemente, nell’opera di un medesimo autore, com’è ad esempio nel caso di J.H. B.
Verso il processo civile moderno
ricerca in opere che trattano incidentalmente del diritto processuale. Al riguardo, occorre sempre tenere presente che, accanto alle affermazioni relativamente scarne cui da ultimo si è fatta menzione, il vasto flusso della dottrina specialistica continua a scorrere nel suo alveo tracciato, così come tracciato appare il diritto processuale stesso nei suoi connotati caratteristici: la segmentazione del procedimento e la parcellizzazione del materiale processuale . Solo a partire dalla scuola di Wolff, ovvero dalla seconda metà del XVIII secolo, si avverte maggiormente l’influenza della corrente di pensiero giusnaturalistica sulla dottrina processualcivilistica e — nel caso della Prussia — anche sulla legislazione processuale. L’evoluzione finirà per condurre, all’inizio del XIX secolo, ad una scuola di diritto processuale, definita filosofica, in cui si avrà sentore anche della svolta che porterà alla Rechtslehre di Kant. Ringrazio vivamente la dott.ssa Claudia Foti per la traduzione dei miei due contributi qui raccolti. La pubblicazione è stata sollecitata e curata dal Prof. Ascheri e dal Prof. Picardi: anche a loro vanno i miei ringraziamenti.
. Per una visione di insieme sulla letteratura processuale si vedano i compendi relativi al XVIII e XIX secolo ed al processo civile comune (ad es. R, Grundriß zu Vorlesungen über den gemeinen und preußischen Civilprozeß, oppure W, System des ordentlichen Civilprozesses, ª. ed. ) nonché al processo civile particolare. La letteratura avente ad oggetto il diritto particolare è opera anche di G S, Anleitung zur Historie der juristischen Gelahrheit, ed. Christ. Gottl. Buder, Jena, , cap. (per quanto concerne il diritto processuale particolare, è di rilievo anche la Differentienliteratur). Al di fuori della letteratura avente a specifico oggetto il processo civile, possono utilmente consultarsi opere che trattano diversi argomenti relativi al Digesto, le Istituzioni, etc. (cfr. infra pag. ss.). Per quanto concerne la giurisprudenza (ad es. Carpzov, Mevius) si rinvia a G, Die privatrechtliche Entscheidungsliteratur Deutschlands, ).
Capitolo I
Gli esordi Gli esordi sono scarsi. Per i maggiori filosofi del diritto naturale del XVII secolo il processo civile è relegato ai margini. Si possono notare essenzialmente due ragionamenti, uno dei quali discende dalla concezione sociale del diritto naturale, cui consegue la distinzione tra condizione pre–statale e condizione statale. Siffatta distinzione, per quanto qui di interesse, riecheggia in Grozio e successivamente trova sviluppo in Samuel Pufendorf , con la distinzione tra status naturalis e status civilis. I contratti istituitivi dello Stato traggono origine dal passaggio dalla condizione naturale a quella statuale. Nello stato naturale — che precede, dunque, la conclusione dei contratti sociali e l’istituzione dello Stato — non esistono soggetti giuridici dotati di poteri in grado di comporre le controversie, le quali, peraltro, come sostenuto da Pufendorf, De iure naturae et gentium, al titolo De modo litigandi in libertate naturali (lib. , cap. , § ) , potrebbero sorgere anche in tale stato: Heic igitur inter eos, qui in naturali libertate vivunt, iudex non datur, qui lites exortas pro imperio definiat et componat.
Oppure, secondo la formulazione di Hobbes, ognuno è giudice di sé stesso . Così, nello stato naturale, non resta che l’autotutela: la controversia, per usare le parole di Grozio, deve essere definita in bellum privatum. Devono, tuttavia, essere usati tutti i mezzi che . De iure belli ac pacis, ed. Leiden , lib. , cap. , § , n. : Sunt et quaedam iuris naturalis non simpliciter, sed pro certo rerum statu: sic communis rerum usus naturalis fuit, quamdiu dominia introducta non erant; et ius suum per vim consequendi ante positas leges. — Anche lib. , cap. , § , n. , cfr. infra nel testo. . Cfr. specificamente H D, Moralphilosophie und Naturrecht bei Samuel Pufendorf, München , pag. ss. . Ed. Lausannae et Genevae, , I, pag. s. . Elementa philosophica de cive, ed. Amsterodami , cap. § .
Verso il processo civile moderno
consentano di evitare la guerra. Grozio ne menziona tre, richiamati da Pufendorf: il colloquio amichevole, l’arbitro scelto consensualmente, la sorte . Ne consegue che, nella condizione naturale, il procedimento può aver luogo solo dinanzi ad arbitri . Tuttavia tale procedimento — ed è questo il secondo ragionamento di Pufendorf — deve essere ispirato solo alla ragione comune, Pufendorf loc. cit. § : Formam et processum disceptationum coram arbitris institutarum ipsa communis ratio satis designat, perspecta cuiusque negotii indole. Sic ut puditum foret multis praescribere, quomodo partes intentionem suam debeant proponere, quomodo status controversiae formandus, quomodo post expensa utriusque partis argumenta sententia demum sit concipienda .
Le norme sul processo sarebbero dunque sostanzialmente superflue. Grozio e Hobbes non si pronunziano al riguardo, mentre Pufendorf, in opera diversa da quella citata, sottolinea ancor più concretamente (ed in linea con la tradizione dello ius commune) che sarebbe inaccettabile che gli arbitri potessero pronunziare sentenza: causa utrinque nondum liquido perspecta atque cognita partiumque rationibus et excusationibus non auditis.
Questo atteggiamento tendente a svalutare forma e procedimento si rinviene spesso nel diritto naturale e, quantunque in modo attenuato, persino nella legislazione (cfr. infra, la parte relativa alla riforma processuale prussiana) o, successivamente, in J. Bentham (le cui idee si diffonderanno per l’intera Europa nel corso del XIX secolo). . G, lib. , cap. , §§ ss. — P, loc. cit. § . . Sugli arbitri, G, lib. , cap. , §§ –; P, loc. cit., §§ –. . Pufendorf prosegue: Illud duntaxat monendum, ubi intentio alterutrius alia ratione, quam per instrumenta probari nequeat, et vero illa sint amissa, arbitro nihil superesse, quam ut uni partium cum consensu alterius iuramentum deferat. Cum consensu alterius, dico. Nam in libertate naturali alias nemo videtur teneri, ut ex adversae partis conscientia causam suam suspendat. Sicut et hoc penes partes est, aleam sortis, aut duelli tentare velint; quod quondam apud multos populos frequentatum. De caetero instrumentorum amissio per se ius non extinguit, nisi quod in foro civili iudex frustra imploretur, ubi argumenta idonea desunt, quibus ius demonstretur. Sed in libertate naturali sufficit ad persequendum meum ius, si de illo mihi ipsi liquido constet, utut alter id fortasse inficietur. . Elementa Iurisprudentiae universalis, ed. Hagae Comitis , lib. , def. , § . . A titolo esemplificativo, in Rationale of Judicial Evidence, , libro , cap. (The Works of Jeremy Bentham, ed. J. Bowring, Edinburgh , VII ss.).
