NYT. Nr. 7 årgang 5 JULI 2008

NYT Nr. 7 · årgang 5 · JULI 2008 SK AT

gen erationsski fte omst rukturer ing

RETSFORSKRIFTER Kravet om dokumentindsendelse til SKAT er ophævet Lov 2008.527 har ophævet kravet om, at der senest fire uger efter vedtagelsen af en fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver skal ske indsendelse af de endelige dokumenter til SKAT. Ophævelsen gælder med virkning for fusioner, spaltninger og tilførsler af aktiver, som vedtages endeligt den 1. juli 2008 eller senere. SKAT kan i stedet – når det skønnes nødvendigt – rekvirere kopi af dokumenterne hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Når skattefri spaltning eller tilførsel af aktiver gennemføres med tilladelse, kan SKAT dog fortsat betinge tilladelsen af, at visse dokumenter – herunder de selskabsretlige dokumenter – bliver indsendt til SKAT. Dette krav vil i givet fald fremgå af den meddelte tilladelse.

Fravalg af vurderingsmandsudtalelse ved fusion og spaltning Lov 2008.510 har med en ændring af ASL § 134 i, stk. 1, åbnet op for, at selskabsdeltagerne ved fusion og spaltning kan fravælge vurderingsmandsudtalelsen med vederlagserklæring. Ændringen gælder både aktieselskaber og anpartsselskaber, som besluttes endeligt gennemført den 1. juli 2008 eller senere. Muligheden gælder således, uanset om fusions- eller spaltningsplanen er underskrevet før den 1. juli 2008. Det er en betingelse, at samtlige selskabsdeltagere samtykker i at fravælge vurderingsmandsudtalelsen. Hvis selskabsdeltagerne ikke fravælger vurderingsmandsudtalelsen, skal den som hidtil indsendes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vil ikke længere særskilt påse, om vurderingsmandsudtalelsen er indsendt. Er vurderingsmandsudtalelsen ikke indsendt, forudsætter Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, at den er fravalgt.



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

Selskabets øverste ledelse har ansvaret for, at et eventuelt fravalg af vurderingsmandsudtalelsen foregår korrekt. Ledelsen kan dermed gøres ansvarlig, hvis en fusion eller spaltning gennemføres, uden at der er udarbejdet vurderingsmandsudtalelse, hvis udtalelsen ikke er lovligt fravalgt.

AFGØRELSER Værdiansættelse af unoterede aktier – skattekursreglerne gælder ikke ved samtidigt salg til tredjemand SKM 2008.596 LSR: A, der ejede 49,50% af anparterne i Holding ApS, overdrog 6. marts 2006 sine anparter i selskabet til sin søn B. Holding ApS var moderselskab for selskabet C A/S, der drev virksomhed med produktion og salg af fisk og skaldyr, især hummere. Den resterende anpartskapital i Holding ApS var ejet af brødrene D. Ved overdragelsen fra A til B blev anparterne værdiansat til den beregnede formueskattekurs svarende til en samlet overdragelsessum på kr. 7.261.650. Heraf blev et beløb på kr. 2.000.000 berigtiget kontant, mens restkøbesummen på kr. 5.261.650 blev berigtiget med en gave. Ved beregning af skattekursen for anparterne i Holding ApS indgik værdien af aktierne i C A/S med den for aktierne beregnede skattekurs svarende til et beløb på kr. 8.550.000. Overdragelsen skulle i øvrigt ske med skattemæssig succession, og der var i aftalen indføjet et skatteforbehold, så en eventuel værdikorrektion fra SKATs side skulle føre til tilsvarende korrektion af størrelsen af det udstedte gældsbrev. Den 15. marts 2006 solgte Holding ApS den samlede aktiekapital i C A/S til A/S F for et beløb på kr. 34.280.000. Under henvisning hertil lagde SKAT ved gaveafgiftsberegningen den faktiske salgspris for aktierne i C A/S til grund ved beregningen af skattekursen for anparterne i Holding ApS. Parterne benyttede sig efterfølgende af skatteforbeholdet, idet gældsbrevet ved låneaftale af 11. december 2006 blev opskrevet med SKATs værdikorrektion. For Landsskatteretten argumenterede As repræsentant for, at man havde retskrav på at anvende skattekursreglerne, da der ikke forud for overdragelsen havde været omsætning af anparterne i Holding ApS. Den omstændighed, at der efter anpartsoverdragelsen var gennemført salg af aktier i det underliggende datterselskab, gav efter værdiansættelsescirkulæret fra 1982 ikke ret til fravigelse af skattekursreglerne. Landsskatteretten citerede 1982-cirkulærets bestemmelser om kursansættelse af unoterede aktier og anparter (inden for gaveafgiftskredsen) samt LV 2006 S.G.2.4.6.2 vedrørende værdiansættelse i øvrigt ved overdragelse mellem interesseforbundne parter. I forlængelse heraf fastslog Landsskatteretten, at værdiansættelsen som hovedregel skal ske ud fra stedfundne omsætninger, og – uden nærmere konkret argumentation – at stedfundne omsætninger ikke nødvendigvis er begrænset til de aktier/anparter, der skal værdiansættes. Herefter stadfæstede Landsskatteretten SKATs værdiansættelse, idet man blandt andet lagde vægt på, at der som følge af de tidsmæssige omstændigheder forelå konkrete oplysninger om handelsværdien af aktierne i C A/S, og at parterne var bekendt med denne handelsværdi på tidspunktet for gaveoverdragelsen.



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

Kommentar Landsskatterettens afgørelse må anses for korrekt, men der er på flere punkter grund til at præcisere dens rækkevidde. Først og fremmest er det misvisende og forkert, at Landsskatteretten i præmisserne citerer LV S.G.2.4.6.2 med den vejledende beregningsregel fra TS-cirkulære 2000-09 vedrørende overdragelser mellem interesseforbundne parter, når det er en kendsgerning, at denne beregningsregel slet ikke finder anvendelse på overdragelser, der er omfattet af 1982-cirkulæret. Dette fremgår udtrykkeligt af det indledende afsnit i LV 2.G.2.4.6 og er klart fastslået ved Landsskatterettens kendelse af 17. november 2005 omtalt i Nyhedsbrev 11-2005. Spørgsmålet om værdiansættelse ved overdragelser inden for gaveafgiftskredsen skal udelukkende afgøres efter fortolkning af 1982-cirkulæret. Se også gennemgangen af skattekursreglerne i TfS 2005.51 og 2005.77. Derimod må det tiltrædes, at Landsskatteretten i en situation som den foreliggende inddrager den konstaterede handelsværdi af aktierne i datterselskabet ved skattekursberegningen af anparterne i moderselskabet. En fortolkning af 1982-cirkulæret fører klart til, at retskravet på anvendelse af skattekursreglerne er betinget af, at der ikke har fundet en sådan omsætning af aktier sted, at man på dette grundlag kan fastslå den korrekte handelsværdi. Når det må lægges til grund, at gaveoverdragelsen sker på et tidspunkt, hvor handelsværdien er kendt som følge af en reelt samtidig overdragelse til tredjemand, bortfalder grundlaget for at anvende de skematiske skattekursregler. Der er imidlertid grund til at understrege, at skattekursreglerne ikke skal vige blot som følge af, at det på et beregningsmæssigt grundlag må antages, at handelsværdien er væsentligt afvigende. Skattekursreglerne viger kun, når der foreligger en konkret konstateret handelsværdi, så grundlaget for skematisk beregning bortfalder. Så længe der ved overdragelse indenfor gaveafgiftskredsen er grundlag for skematisk beregning, gælder skattekursreglerne frem for reglerne i TS-cirkulære 2000-09. Ligeledes må det tiltrædes, at anvendelsen af den konstaterede handelsværdi ikke er begrænset til tilfælde, hvor der er sket omsætning af moderselskabsaktierne. Det følger jo direkte af skattekursreglerne, at aktierne i datterselskaber også skal opgøres efter skattekursreglerne, og derfor gælder princippet om opgørelse til konkret konstateret handelsværdi naturligvis også, når der er sket omsætning af datterselskabsaktier. Optagelsen af datterselskabsaktier til den konstaterede handelsværdi følger altså udtrykkeligt af skattekursreglerne, og Landsskatterettens præmisser er derfor ikke udtryk for et generelt transparensprincip, der giver mulighed for ved skattekursberegningen at optage enkeltaktiver til en konstateret handelsværdi. Skattekursreglerne er netop skematiske regler baseret på seneste årsregnskab, jf. TfS 2005.51. Dette ræsonnement kunne med fordel have været præciseret i Landsskatterettens præmisser.



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

Spaltning – aktivitet til børnene og likvidt selskab til faren – ikke skatteundgåelse SKAT 18. juni 2008 (utrykt): Som indledende skridt i et generationsskifte af en række aktiviteter inden for ejendomssektoren var selskabet CH, ejet af en far og to sønner, i 2007 blevet udspaltet til tre selskaber: S1 og S2, der hver overtog 50% af CH’s helejede datterselskaber, samt CI, der overtog CH’s resterende aktiebesiddelser samt øvrige aktiver, herunder en likvid formue. De udspaltede aktiebesiddelser var alle relateret til fast ejendom. I tilknytning til spaltningen overtog sønnerne hver for sig 99% B-anparter i S1 og S2, idet faren beholdt 1% stemmetunge A-anparter. Faren og begge sønner fortsatte som deltagere i CI. Spaltningen var gennemført med tilladelse. I 2008 opnåede faren og sønnerne enighed med partnerne i de ikke-helejede selskaber om etablering af en samlet holdingstruktur for disse selskaber, så man blandt andet fik mulighed for at optage en nøglemedarbejder som medejer i en række udviklingsprojekter. Som følge heraf ønskede familien at foretage et yderligere generationsskifteskridt ved nu at overføre også de ikke-helejede aktiebesiddelser til S1 og S2, så man fik samlet alle aktive besiddelser under sønnernes selskaber. Dette skulle ske ved spaltning af CI. SKAT fandt indledningsvist, at spaltningen ikke kunne tillades, da den ville indebære, at faren ville blive efterladt som eneaktionær i et likvidt selskab uden aktiv virksomhed. SKAT følte sig i den forbindelse bundet af SKM 2006.163 LSR (tøjhandler-sagen), der fastlægger meget snævre rammer for, hvornår det kan tillades, at en spaltning fører til, at den ældre generation ”efterlades” med et likvidt selskab uden erhvervsmæssig aktivitet. Familiens repræsentant pegede heroverfor på, at SKM 2006.163 – ud over at være i strid med andre afgørelser på området, jf. fx SKM 2004.147 TS, hvor det i en lignende situation blev godkendt, at den ældre generation blev efterladt med et likvidt selskab – var afg jort forud for SKM 2007.807 DEP, der fastslog, at tilladelse kun kan nægtes, når skatteundgåelse reelt må anses som det væsentligste formål. Dette ændrede balancepunkt måtte i sig selv indebære, at 2006-afgørelsen ikke kunne tillægges afgørende betydning for den konkrete sag. SKAT tiltrådte herefter, at SKM 2007.807 DEP indebar en forrykkelse af balancepunktet for skatteundgåelsesvurderingen, og at SKM 2006.163 ikke i sig selv kunne være afgørende for vurderingen af den konkrete sag. Man tiltrådte endvidere ud fra en konkret vurdering, at skatteundgåelse ikke kunne anses som det reelt væsentligste formål med den ønskede spaltning. I den forbindelse blev der lagt afgørende vægt på, at spaltningen ville sikre samling af erhvervsaktiviteter efter den indledende, generationsskiftebegrundede spaltning, at denne samling vil muliggøre et hensigtsmæssigt flow af indtjening og likviditet mellem selskaber, der ellers ville være adskilt koncernmæssigt, at samlingen ville muliggøre et fælles aftalegrundlag for virksomhederne, at spaltningen ville sikre optimal konsolidering af opsparet kapital i den aktive koncern, og at sikringen af skatteudskydelse også på den ældre generations akkumulerede formue ville skabe forbedret mulighed for, at denne formue kunne bidrage finansieringsmæssigt til sønnernes aktive virksomheder.



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

Kommentar Afgørelsen bekræfter, at SKM 2007.807 DEP har medført en forrykkelse af balancepunktet for skatteundgåelsesvurderingen, og at tidligere afslagspraksis derfor ikke kan tillægges bærende vægt i dag. Dette er nu også bekræftet i LV 2008-2 S.D.2.7.4, der overordnet om praksis anfører følgende: ”Indledningsvist bør sagen SKM.2007.807.DEP, der kommenterer SKM.2007.806.LSR tages i betragtning.” Samtidig viser den nu foreliggende afgørelse, at der består mulighed for udspaltning af en aktionær med en likvid formue, hvis det i øvrigt ud fra en samlet bedømmelse må lægges til grund, at hensynet til generationsskifte reelt er det væsentligste formål. I den forbindelse var det konkret ikke afgørende, at faren også efter spaltningen opretholdt den bestemmende indflydelse også i sønnernes selskaber. Med afgørelsen har tilladelsespraksis nærmet sig den retsopfattelse, der lå til grund for liberaliseringen af spaltningsreglerne ved Lov 2002.313. Som der er redeg jort for i Fusionsskatteloven s. 133 f., kan ministersvaret på spørgsmål 44 forud for Lov 2002.313 kun forstås på den måde, at hensynet til en generationsskiftebetinget opløsning af et familieejerskab skal prioriteres højere end hensynet til at forhindre den skatteudskydelse, der vil ligge i, at passive familiemedlemmer udtræder af ejerskabet og medtager deres andel af den opsparede formue i egne holdingselskaber. Tilladelsespraksis har imidlertid forud for SKM 2007.807 DEP været betydeligt mere restriktiv og har ofte betinget tilladelse af, at de udtrædende, passive ejere har kunnet dokumentere egne erhvervsaktive planer. Også denne restriktive praksis må forventes lempet.

Ophørspension – lønmodtagerægtefælle ikke indskudsberettiget SKM 2008.461 BR: Ægtefællerne M og H drev i en årrække en damekonfektionsforretning. Der var ikke formelt etableret et interessentskab. I 1991-1993 valgte ægtefællerne at lade H benytte de skattemæssige regler for medarbejdende ægtefælle. I 1994-1997 modtog H A-indkomst som ansat. I 1998-1999 selvangav ægtefællerne en overskudsfordeling på 50:50, hvilket imidlertid blev underkendt, da man ikke kunne godtgøre, at H også hæftede for virksomhedsgælden. Fra og med indkomståret 2000 hæftede begge ægtefæller for virksomhedsgælden, og SKAT anerkendte, at overskuddet blev fordelt 50:50. I 2002 solgte M en forretningsejendom, og begge ægtefæller valgte at indskyde en del af avance og genvundne afskrivninger på en pensionsopsparing efter PBL § 15 A. H’s pensionsindskud blev underkendt af SKAT, Skatteankenævnet og Landsskatteretten med henvisning til, at H ikke opfyldte betingelsen om at have drevet selvstændig erhvervsmæssig virksomhed i en periode på mindst ti år. Byretten konstaterede, at hvis ægtefæller indbyrdes indgår en lønaftale, der kan anerkendes skattemæssigt, følger det af KSL § 25 A, stk. 7, at den ægtefælle, der får udbetalt løn, vil blive betragtet som lønmodtager i relation til skattelovgivningens øvrige regler. Eftersom M og H havde valgt at anvende disse regler i 1994-1997, kunne H ikke samtidig anses som selvstændig erhvervsdrivende, og H opfyldte derfor ikke kravet om at have drevet selvstændig virksomhed i en periode på mindst ti år.



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

Kommentar Afgørelsen er korrekt. Det fremgik udtrykkeligt af dagældende PBL § 15 A, stk. 1, at adgangen til indskud på ophørspension var betinget af enten selvstændig erhvervsvirksomhed eller anvendelse af de særlige regler i KSL § 25 A, stk. 1, 3 eller 8, i en periode på mindst ti år forud for det indkomstår, hvori pensionsordningen oprettes. Når en ægtefælle ikke civilretligt er medejer af virksomheden, og ægtefællen i øvrigt har valgt skatteretlig status som lønmodtager, jf. KSL § 25 A, stk. 7, og dermed fravalgt de særlige regler i KSL § 25 A, stk. 1, 3 eller 8, består der ganske enkelt ikke hjemmel til at anvende reglerne om ophørspension. Se Generationsskifte-Omstrukturering s. 403 f. Dette gælder, selvom ægtefællerne kunne have indrettet sig anderledes.

Kontakt Michael Serup Partner T 72 27 33 02 E [email protected]

Carsten Pals Partner T 72 27 34 77 E [email protected]

Christian Bachmann Partner T 72 27 35 21 E [email protected]

Nikolaj Bjørnholm Partner T 72 27 34 64 E [email protected]

Søren Tonnesen Partner T 72 27 33 03 E [email protected]

Anders Oreby Hansen Partner T 72 27 36 02 E [email protected]

Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E [email protected]

Jan Østergaard Advokat T 72 27 33 18 E [email protected]



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com