Newsletter NORME & TRIBUTI

Newsletter NORME & TRIBUTI DIRITTO COMMERCIALE E DEGLI AGENTI DI COMMERCIO IN ITALIA: L’errore sul valore delle azioni non implica l’annullabilità del contratto di compravendita di partecipazioni sociali In una sentenza pubblicata recentemente (Sezione III, 19 luglio 2007, n. 16031), la Corte di Cassazione è tornata a pronunziarsi sul tema cruciale della (non) annullabilità dei contratti di compravendita di partecipazioni sociali nell’ipotesi di errore circa il valore economico delle azioni acquisite. La Suprema Corte ha ribadito che – in difetto di apposite garanzie pattuite tra le parti il contratto di compravendita stipulato ad un prezzo non corrispondente al valore delle azioni cedute non può essere annullato per vizio del consenso, poiché il valore economico delle partecipazioni non rientra tra le qualità che l’art. 1429 del Codice Civile considera “essenziali” ai fini della determinazione del consenso del contraente. Secondo la Cassazione, in particolare, l’errore essenziale non ricorrerebbe neppure nell’ipotesi in cui il bilancio della società pubblicato prima della vendita sia falso e nasconda una situazione tale da rendere applicabili le norme in materia di riduzione e perdita del capitale sociale. L’annullamento potrebbe invece essere ammissibile laddove le passività emerse successivamente al trasferimento delle azioni siano state occultate con artifizi e raggiri, versandosi, in tal caso, in un’ipotesi di dolo. L’orientamento espresso dalla giurisprudenza suggerisce ancora una volta la necessità di prevedere sempre contrattualmente un sistema di garanzie volte a tutelare l’acquirente in ipotesi di sopravvenienze passive ovvero situazioni patrimoniali e finanziarie della target non rispondenti a quanto rappresentato dal venditore.

Avv. Paolo Peroni [email protected]

IN GERMANIA: Il 24.07.2008 è entrato in vigore il Regolamento Comunitario (“Roma I”) sulla legge applicabile ai rapporti contrattuali Il Regolamento si applica ai contratti conclusi dopo il 17.12.2009. Contiene le regole di diritto internazionale in materia contrattuale valide per gli stati membri dell’UE (eccetto Danimarca e Gran Bretagna). In primis sono le parti a stabilire il diritto applicabile. In mancanza di scelta incontrovertibile “Roma I” determina espressamente il diritto da applicare ad una serie di contratti. Ad esempio, i contratti di compravendita e di prestazione di servizi sono disciplinati dalla legge del paese in cui il venditore ovvero il prestatore di servizi risiede abitualmente. Anche nei contratti di distribuzione è decisivo il luogo di residenza abituale del commerciante o del rappresentante. Per tipi di contratto ivi non specificati rileva la residenza abituale della parte che effettua la prestazione caratteristica. Regole particolari sono previste per questioni relative alla validità formale (in particolare per contratti conclusi a distanza, ad es. per telefax o posta) e per i casi di cessione del credito e di compensazione. Nel complesso “Roma I” porterà più chiarezza a favore di una maggiore certezza del diritto.

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Rechtsanwalt Avvocato Alessandro Honert, Bologna Avvocato Rechtsanwältin Paola della Campa, Milano www.derra.eu

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n.40 febbraio 2009

DIRITTO TRIBUTARIO IN ITALIA: La disciplina fiscale delle spese di rappresentanza La Legge Finanziaria 2008 ha apportato rilevanti modifiche alla disciplina delle spese di rappresentanza, disponendo che queste sono deducibili sulla base dei requisiti dell’inerenza e della congruità. Il Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 19 novembre 2008, che ha dato attuazione a tale nuova disciplina, ha previsto che, ad esempio, sono spese di rappresentanza: - le spese per viaggi turistici in occasione dei quali siano programmate e concretamente svolte significative attività promozionali dei beni o dei servizi la cui produzione o il cui scambio costituisce oggetto dell’attività caratteristica dell’impresa, - le spese per feste, ricevimenti e altri eventi di intrattenimento organizzati in occasione di ricorrenze aziendali, dell’inaugurazione di nuove sedi, uffici o stabilimenti dell’impresa, - spese di mostre, fiere ed eventi simili in cui sono esposti i beni e i servizi prodotti dall’impresa. Le sopra menzionate spese, deducibili nel periodo di imposta di sostenimento, sono parametrate all’ammontare dei ricavi e dei proventi della gestione caratteristica dell’impresa, risultanti dalla Dichiarazione dei Redditi relativa allo stesso periodo, in misura pari: - all’1,3 per cento dei ricavi e altri proventi fino a Euro 10 milioni, - allo 0,5 per cento dei ricavi e altri proventi per la parte eccedente Euro 10 milioni e fino a 50 milioni, - allo 0,1 per cento dei ricavi e altri proventi per la parte eccedente Euro 50 milioni. Particolari disposizioni sono state introdotte per le imprese di nuova costituzione: queste, infatti, potranno portare in deduzione le spese sostenute nei periodi d’imposta anteriori a quello in cui sono conseguiti i primi ricavi dal reddito dello stesso periodo e di quello successivo, se e nella misura in cui le spese sostenute in tali periodi siano inferiori all’importo deducibile. Rechtsanwältin Dr. Cora Steinringer [email protected] Dott. Ignazio La Candia [email protected] IN GERMANIA: Inizio e organizzazione dell’attività commerciale in Germania Quando si inizia o comunque si intraprende un’attività commerciale all’estero, è necessario affrontare tutta una serie di problemi. Oltre a dover prendere decisioni di carattere organizzativo, giuridico e legate al personale, si devono anche considerare le disposizioni esistenti in materia fiscale. Non si deve quindi trascurare nessun ambito, se si vuole che l’impegno all’estero, nel caso in questione in Germania, venga coronato da successo. Se per un magazzino che effettua consegne si devono considerare in prevalenza questioni legate all’imposta sul valore aggiunto, in caso di presenza operativa in Germania, è anche necessario regolare il problema della stabile organizzazione. Da ciò consegue tutta una serie di obblighi (contabilità, redazione dei bilanci e obblighi fiscali in Germania); rientrano nella stabile organizzazione anche le filiali, le concessionarie o le società affiliate. In Germania può esistere una stabile organizzazione anche inconsapevolmente, qualora vengano rispettate le relative disposizioni previste dalla convenzione sulla doppia imposizione. Una rappresentanza, un magazzino oppure una sede dipendente esterna (p. es. per uno studio di mercato), da soli non costituiscono una stabile organizzazione. Un collaboratore a cui è stata conferita procura a concludere, è sufficiente per giustificare obblighi fiscali in Germania. Se una stabile organizzazione è presente in Germania, allora le procedure commerciali devono essere chiaramente distinte a seconda dei Länder. Anche in questo contesto, sulla base delle prime esperienze fatte, si può valutare insieme al consulente se la via più opportuna da seguire per garantire un successo all’impresa nel suo complesso, sia quella di una concessionaria piuttosto che di una società affiliata.

Dott. Commercialista Martin Seiler [email protected]

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DIRITTO DEL LAVORO IN ITALIA: Ammortizzatori sociali in deroga La Finanziaria 2009 ha introdotto disposizioni per la proroga, in deroga alle normative ordinarie, degli ammortizzatori sociali. In attesa della riforma degli ammortizzatori sociali e, in ogni caso, sino al 31 dicembre 2009, sono concessi trattamenti di integrazione salariale straordinaria e di mobilità ai dipendenti delle imprese esercenti attività commerciali con più di cinquanta dipendenti, delle agenzie di viaggio e turismo, compresi gli operatori turistici, con più di cinquanta dipendenti e delle imprese di vigilanza con più di quindici dipendenti. Proroga al 31 dicembre 2009 della possibilità di iscrizione nelle liste di mobilità per i lavoratori delle piccole imprese (meno di 16 dipendenti) licenziati per giustificato motivo oggettivo. Il diritto all'iscrizione è riconosciuto ai soli fini dei benefici contributivi conseguenti all'eventuale rioccupazione (esclusione dell'indennità di mobilità). Identica proroga per le imprese che non rientrano nell'ambito ordinario di applicazione della disciplina dei contratti di solidarietà. La disciplina transitoria interessa le imprese artigiane (anche con meno di 16 dipendenti) e le imprese che non ricadono nel campo di applicazione della cassa integrazione guadagni straordinaria. La proroga in esame può determinare l'allungamento della durata del trattamento fino a 24 mesi.

Avv. Elio Cherubini [email protected]

IN GERMANIA: Novità circa il passaggio di ramo d’azienda Con sentenza del 27 novembre 2008 (Causa n. C-396/07) la Corte di giustizia europea ha ulteriormente precisato la sua giurisprudenza in materia di trasferimento d’azienda. Una mensa aziendale era stata ceduta ad un nuovo gestore. Qui trovava applicazione un altro contratto collettivo, più sfavorevole per la dipendente parte attrice. Mantenere in vigore l’accordo collettivo valido nella vecchia azienda era fuori questione in quanto tale contratto era scaduto il giorno della cessione dell’azienda. Ne seguì la risoluzione immediata del proprio contratto di lavoro da parte della dipendente, la quale tuttavia pretendeva altresì dal nuovo gestore il suo stipendio sino alla decorrenza del termine di preavviso ordinario in caso di licenziamento e un’indennità per risoluzione illegittima del contratto di lavoro. La Corte ha messo in chiaro che, in caso di peggioramento sostanziale delle condizioni di lavoro quale conseguenza automatica della cessione d’azienda, il cessionario debba effettivamente essere consideralo come se fosse stato lui, e non il dipendente, a porre fine al rapporto di lavoro. Ciò significa che il cessionario sarà di regola tenuto a versare lo stipendio ed eventuali altre prestazioni relative scadute sino alla fine del termine di preavviso che avrebbe dovuto rispettare. L’obbligo ulteriore di prestare delle indennità di licenziamento dipenderà invece dal rispettivo diritto nazionale. In Germania non esiste in linea di principio un’indennità di licenziamento obbligatoria. In Italia dovrebbe essere pagato il consueto trattamento di fine rapporto (TFR). Rechtsanwalt Dr. Georg Sterzenbach http://www.blumeasam.de

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DIRITTO SOCIETARIO IN ITALIA: La nuova disciplina sulla fusione transfrontaliera Con D.lgs. 108 del 30 maggio 2008 è stata recepita la Direttiva CE 2005/56 sulle fusioni transfrontaliere (cross border), che coinvolgono, cioè, società costituite secondo la legge di più Paesi della Comunità Europea e il cui progetto comune di fusione venga approvato dopo il 2 luglio 2008. La fusione transfrontaliera costituisce una delle possibili modalità di esercizio del diritto di stabilimento - riconosciuta dall'art. 43 comma 2 del Trattato Istitutivo della Comunità Europea - e rappresenta l'alternativa alla creazione della "società europea" di cui al Regolamento CE 2157/01. La disciplina italiana della fusione transfrontaliera si applica alle società italiane partecipanti alla fusione, e tende a garantire il controllo sul progetto di fusione e la pubblicità dell'operazione in Italia. L'ambito di applicazione del D.lgs. 108/2008 è più esteso di quello della direttiva comunitaria, in quanto si estende alle fusioni alle quali partecipino anche società diverse da quelle di capitali, alla condizione che tutti i Paesi membri a cui appartengono le società partecipanti alla fusione abbiano recepito la Direttiva CE 2005/56. Da notare che la disciplina italiana della fusione transfrontaliera prevede altresì il diritto di recesso del socio non consenziente della società italiana partecipante alla fusione, quando la società risultante dalla fusione sia costituita secondo il diritto di un Paese straniero. RAin Nadine Liesching, LL. M. [email protected]

IN GERMANIA: Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) La legge del 23 ottobre 2008 (MoMiG) ha fondamentalmente riformato il diritto della GmbH (Srl tedesca). Una delle innovazioni è l’introduzione della „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ (società di imprenditore con responsabilità limitata). Nella circolazione giuridica deve utilizzare la ditta addizionale „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ o „UG (haftungsbeschränkt)“. Per l’introduzione della UG il legislatore vuol mettere a disposizione una forma giuridica competitiva alla Limited. Diverso dalla GmbH non c’è un capitale sociale minimo alla fondazione. Le spese sono più piccole a causa della formalità della procedura di fondazione (statuto modello). La procedura di fondazione può essere terminata in poci giorni. Tuttavia la UG deve ogni anno riservare un quarto del profitto annuale. Quindi questo importo non può essere distribuito. Del resto le regole del Codice della GmbH si applicano in gran parte anche per la UG. La UG trova un interesse pratico vivace. Secondo le proiezioni più di 10.000 UG saranno fondate sino alla fine dell’anno 2009. Però tra queste fondazioni saranno probabilmente tante di cui il progetto di gestione è incerto a causa della mancanza del capitale proprio necessario – come con molte „Limited tedesche“.

Rechtsanwalt Rainer M. Jöckel Rechtsanwalt Dr. Lothar Mahlberg www.braun-joeckel.de

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DIRITTO FALLIMENTARE IN ITALIA: Applicazione dell’art. 65 L.F. nel caso di estinzione anticipata del debito prevista direttamente ed inderogabilmente da specifiche disposizioni di legge Con decisione del 18 luglio 2008, n. 19978, i giudici di legittimità hanno statuito che, qualora il diritto di conseguire l’estinzione anticipata del debito e la correlativa cancellazione dell’ipoteca sia accordato al mutuatario direttamente ed inderogabilmente da specifiche disposizioni di legge, non trova applicazione l’art. 65 L.F., a tenore del quale, come è noto, «sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento». Nel caso di specie, una società, poco prima di essere dichiarata fallita, aveva estinto anticipatamente il debito derivante dall’erogazione di un mutuo fondiario ipotecario concessole da un istituto di credito. Ad opinione della Supr. Corte, occorre distinguere: qualora l’anticipazione del pagamento rispetto alla data originaria di scadenza del debito discenda da un’iniziativa del fallito o del creditore (ad esempio, per decadenza del debitore dal beneficio del termine ex art. 1186 cod. civ. o, ancora, a seguita di una esplicita pattuizione contrattuale), troverebbe applicazione l’art. 65 L.F.: ciò al fine di prevenire un’elusione sistematica dell’art. 65 L.F., vanificando così la tutela della massa dei creditori, posto che il pagamento, se non fosse stato anticipato, avrebbe dovuto essere eseguito in moneta fallimentare. Diversamente, nel caso di specie: l’efficacia del pagamento discenderebbe dal rilievo che finalità della specifica previsione legislativa (cfr. art. 40 d.lgs. n. 385/1993, così come modificato dall’art. 6 d.lgs. n. 342/1999 e la conseguente deliberazione CICR del 9 febbraio 2000) è proprio agevolare l’erogazione del credito, assicurando particolari garanzie all’ente mutuante, evidentemente considerate espressione di un preminente interesse generale.

Prof. Avv. Alessandro P. Scarso Avv. Alessandra Santonocito www.pluta.it IN GERMANIA: Il risultato della riforma delle srl, operata attraverso la legge per l’attualizzazione del diritto delle srl per il contrasto degli abusi (MoMiG), in vigore a far data dal 1.11.2008, in materia di diritto fallimentare - abrogazione della legge sulla sostituzione del capitale sociale (artt. 30, 31 legge sulla srl) La riforma delle srl, in vigore a far data dal 1.11.2008, ha avuto ripercussioni sulla Legge fallimentare. Attraverso la legge per l’attualizzazione del diritto delle srl per il contrasto degli abusi (MoMiG), sono stati abrogati gli articoli 32a e 32b della Legge sulla srl e tali articoli sono stati trasportati nel diritto fallimentare, in maniera da non contrastare con la riforma. In tal modo, è venuta meno la dibattuta e complessa differenziazione tra i finanziamenti dei soci diretti a “sostituire il capitale sociale” e gli usuali finanziamenti dei soci. Ora, i finanziamenti dei soci alla società vengono trattati alla stessa stregua di altri simili strumenti, a prescindere dalla situazione finanziaria della società e sono da considerarsi crediti chirografari (art. 39, co. I riforma del diritto fallimentare). I rimborsi che la società fa ai soci con riguardo ai finanziamenti da questi ultimi ricevuti cadono in revocatoria se vengono effettuati entro un anno dalla istanza di apertura del fallimento o successivamente a tale domanda (art. 135 riforma del diritto fallimentare). Il cosiddetto privilegio di sanatoria e di piccola partecipazione continua a valere. I finanziamenti diretti al risanamento e i finanziamenti dei soci con una partecipazione azionaria minore del 10%, e che non svolgono funzioni di amministrazione della società, sono esclusi sia dalla postergazione del credito, sia dall’azione revocatoria. I casi venuti in essere fino al 1.11.2008 continueranno, anche per il futuro, ad essere regolati dalla Legge sulla sostituzione del capitale sociale.

ECOVIS Bianchi Schierholz Montani e Partners

Avv. Fabrizio Bianchi Schierholz [email protected]

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DIRITTO DEI BREVETTI, DEI MARCHI E D’AUTORE Accordo di cooperazione per la protezione dei diritti di Proprietà Intellettuale DIRITTO EDILIZIO Si chiama Action Plan l’accordo siglato lo scorso 30 gennaio da Unione Europea e Cina per la cooperazione tra dogane nella tutela dei diritti di proprietà intellettuale. L’Action Inintensificare Italia: Plane prevede Dassi Ferrari la costituzione di gruppi di lavoro dedicati allo studio dei flussi di prodotti contraffatti tra Cina e Unione Europea; lo scambio di informazioni tra dogane; la cooperazione tra autorità doganali presso porti e aeroporti come ad esempio Shangai, Shenzhen, Rotterdam; lo scambio di funzionari doganali; lo sviluppo di partnership con il settore privato per meglio individuare spedizioni di merci sospette. La protezione dei diritti di proprietà intellettuale costituisce uno dei più importanti temi nell’Unione Europea la cui economia è minacciata dal crescente commercio di prodotti contraffatti. Il pericolo proviene soprattutto dalla Cina quale paese di origine di circa il 60% dei prodotti contraffatti sequestrati presso le dogane dell’Unione Europea. L’accordo di cooperazione tra Unione Europea e Cina faciliterà l’attività di investigazione e di intervento delle autorità doganali e renderà più efficace la lotta al commercio illegale di prodotti contraffatti o pirata.

Avv. Maria Teresa Saguatti [email protected] Dott.ssa Roswitha Wahler

DIRITTO DEI CARTELLI E DELLA CONCORRENZA IN ITALIA: Cartello dei produttori di tubi marini: linea dura della Commissione Avv. Alessandro Steinhaus Il 28 gennaio 2009 la Commissione ha condannato 5 gruppi (Bridgestone, Dunlop Oil & www.jenny.it Marine/Continental, Trelleborg, Parker ITR, Manuli) per aver realizzato dal1986 al 2007 un cartello nel settore dei tubi marini, utilizzati per caricare petrolio greggio dai siti di produzione alle navi. La Commissione ha imposto sanzioni per € 131.510.000. I partecipanti al cartello si riunivano periodicamente per fissare i prezzi, ripartirsi appalti e mercati e scambiarsi informazioni commerciali sensibili. Le indagini e le ispezioni a sorpresa, coordinate tra Commissione, Department of Justice negli Stati Uniti e Office of Fair Trading nel Regno Unito, erano state avviate grazie a Yokohama, partecipante al cartello che ne aveva rivelato l’esistenza presentando una richiesta di immunità ai sensi della Comunicazione relativa all'immunità dalle ammende o alla riduzione del loro importo nei casi di cartelli tra imprese del 2006. La Commissione ha concesso a Yokohama la non applicazione delle sanzioni e riconosciuto a Manuli una riduzione delle sanzioni del 30% per la collaborazione alle indagini. Di contro, ha applicato a Bridgestone e Parker ITR delle aggravanti per il loro ruolo di capofila nel cartello.

Avv. Rossella Incardona www.jenny.it

IN GERMANIA: Reperibilità dei prestatori di servizi operanti via Internet Con sentenza del 16 ottobre 2008 la Corte di Giustizia Europea (Corte) ha preso posizione sulla questione della reperibilità dei prestatori di servizi operanti via Internet (causa C-298/07). Secondo la Corte l’art. 5 n. 1 lett. c) della direttiva 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, deve essere interpretato nel senso che il prestatore di servizi è tenuto a fornire ai destinatari del servizio, prima della stipulazione di un qualsiasi contratto con questi ultimi, oltre al suo indirizzo di posta elettronica, altre informazioni che consentano una rapida presa di contatto. Tali informazioni, ad avviso della Corte, non devono necessariamente corrispondere al numero di telefono. Esse possono anche consistere in una maschera elettronica di richiesta di informazioni, tramite la quale i destinatari del servizio possono rivolgersi in Internet al prestatore di servizi e alla quale quest’ultimo risponde per posta elettronica.

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Eventuali violazioni della direttiva 2000/31/CE ovvero della relativa legge di attuazione tedesca, la legge in materia di servizi di telecomunicazione (Telemediengesetz = TMG), costituiscono al contempo una violazione del § 4 n. 11 della legge tedesca contro la concorrenza sleale (Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb = UWG) e possono essere vietate da concorrenti e da associazioni di consumatori perseguiti a mezzo di diffide e azioni inibitorie ovvero provvedimenti d’urgenza. Si consiglia pertanto ai prestatori di servizi di prestare la massima attenzione nell’osservanza delle disposizioni sulla società dell’informazione di cui alla direttiva 2000/31/CE. Rechtsanwalt Dr. Herbert Asam http://www.blume-asam.de

DIRITTO PROCESSUALE CIVILE ED ARBITRATO IN ITALIA: È’ in vigore il decreto ingiuntivo europeo Dal 12.12.2008 è applicabile in tutti gli Stati dell’Unione Europea, tranne la Danimarca, il Regolamento 1896/2006, che istituisce la procedura europea di ingiunzione di pagamento. Il decreto ingiuntivo europeo si può ottenere per i crediti pecuniari liquidi ed esigibili, in materia civile e commerciale, nelle controversie transfrontaliere. La procedura è standard in tutti gli Stati Membri: la domanda è presentata mediante un modulo, che deve contenere la descrizione del credito e delle prove a sostegno della domanda (ma non è richiesta la prova scritta del credito come per la procedura di ingiunzione italiana); il decreto ingiuntivo europeo viene poi notificato al debitore, il quale entro trenta giorni può presentare opposizione, dichiarando di contestare il credito. Se non vi è opposizione, il decreto diviene esecutivo in tutti gli Stati membri, senza necessità di riconoscimento. In caso di opposizione, il giudizio prosegue secondo le norme procedurali ordinarie: non è chiaro tuttavia come ciò potrà avvenire in Italia, dove è previsto che l’opposizione sia introdotta con atto di citazione notificato al creditore.

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Avvocato Dr. Irene Grassi, Bologna Rechtsanwältin Eva Knickenberg-Giardina,Milano www.derra.eu

IN GERMANIA: Corte di Cassazione Federale (BGH): Fine della sospensione della prescrizione tramite “cessazione” delle trattative fra le parti Con la recente sentenza del 06.11.2008 (Az.: IX ZR 158/07) la Corte di Cassazione Tedesca (BGH) ha meglio delineato i limiti di applicazione della norma, che prevede la “sospensione” della prescrizione in seguito a trattative avviate fra le parti. La sospensione, a differenza dalla normativa italiana, non comporta l’effetto dell’inizio di un nuovo periodo di prescrizione (Art. 2945 cc italiano, “interruzione”), ma solo, appunto, la sospensione, che si protrae solo in caso di trattative “in corso”. La sospensione della prescrizione si deve considerare cessata nel momento in cui il creditore ometta di rispondere a tempo dovuto all’ultima richiesta o proposta di trattativa da parte del debitore. La decisione è importante in quanto in liti internazionali appare evidente il danno che si potrebbe arrecare ai propri interessi nel caso in cui, sotto l’applicazione del diritto tedesco (!), il creditore italiano ometta di tener “in corso” le trattative, considerando che la giurisprudenza tedesca può ritenere finite le trattative anche dopo pochi mesi di silenzio “ingiustificato”. Rechtsanwalt Mario Prudentino www.pr-rh.de  

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APPALTI IN ITALIA: Sul risarcimento del danno da mancata aggiudicazione Il Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 gennaio 2009, n. 23) si è recentemente soffermato sull'entità del danno da mancata aggiudicazione. Il Collegio, in particolare, richiamando un orientamento consolidato, sottolinea che l’utile economico che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto che sarebbe spettato sicuramente all’impresa ricorrente vittoriosa, e che la giurisprudenza riconosce nella misura del 10% (con riferimento all’art. 345 della L. n. 2248/1865, all. F ora riprodotto dall’art. 122 del regolamento emanato con dpr n. 554/99), è applicabile solo nel caso in cui “l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare le maestranze ed i mezzi, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Nel caso in cui, invece, tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa aver ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri analoghi lavori o di servizi o di forniture, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità; in tale ipotesi il risarcimento può essere ridotto in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa (cfr. Cons. St., 8 luglio 2002, n. 3796; Cons. St., Sez. V, 24 ottobre 2002, n. 5860; v. pure Cons. St., Sez. V, 18 novembre 2002, n. 6393, che esclude l’utilizzo dell’art. 345 della legge n. 2248/1865 all. F ove non sia fornito un principio di prova sulle opportunità alternative alle quali l’interessato ha dovuto rinunciare)".

RA u. Avv. Wolf Michael Kühne [email protected] DIRITTO BANCARIO IN ITALIA: Il c.d. “Decreto Anticrisi” Il Decreto Legge, 29 novembre 2008, n.185, (c.d. “Decreto Anti Crisi”), convertito in Legge n. 2, 29 gennaio 2009 ha introdotto specifiche misure che incidono sul sistema bancario. Al fine di assicurare un appropriato flusso di finanziamenti all’economia (i.e.: imprese e privati) e un adeguato livello di patrimonializzazione del sistema bancario, il Ministero dell’Economia e delle Finanze è autorizzato, fino al 31 dicembre 2009, su richiesta delle banche interessate, a sottoscrivere strumenti finanziari privi dei diritti di voto, computabili nel patrimonio di vigilanza, emessi da banche italiane o da società capogruppo di gruppi bancari italiani le cui azioni sono negoziate su mercati regolamentati. La sottoscrizione degli strumenti finanziari dipende, in ultima istanza, da una valutazione della Banca d’Italia incentrata sulle condizioni economiche dell’operazione, tenendo conto, in particolare, delle finalità di rafforzamento patrimoniale a cui gli strumenti finanziari sono diretti per la loro computabilità nel patrimonio di vigilanza della banca medesima. Criteri, condizioni e modalità di sottoscrizione degli strumenti finanziari dovranno essere determinati con un Decreto, di natura non regolamentare, da adottare dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, sentita la Banca d’Italia. Il Decreto Anticrisi, inoltre ha introdotto previsioni volte a contenere: - l’importo delle rate dei mutui a tasso non fisso (non oltre il 4%); - eventuali commissioni di c.d. “massimo scoperto”.

Avv. Giovanni Stefanin Legal Senior Manager [email protected]

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PRIVACY IN ITALIA: La figura dei c.d. "Amministratori di Sistema" introdotta dal provvedimento del Garante per la Protezione dei Dati Personali del 27.11.2008 Con il provvedimento del 27.11.2008, il Garante per la Protezione dei Dati Personali ha introdotto nuovi adempimenti a carico delle imprese, prescrivendo in relazione ai trattamenti attuati con strumenti elettronici la designazione individuale degli amministratori di sistema (A.S.) aventi la funzione di gestire basi di dati, di reti e di apparati di sicurezza informatica, strettamente collegate con la protezione dei dati personali, e ciò anche quando le loro attività si limitino al salvataggio dei dati o all’organizzazione dei flussi di rete. La nomina degli A.S. dovrà avvenire per iscritto, dovrà contenere l’indicazione analitica delle funzioni loro attribuite e l’ambito della loro operatività. I nominativi degli A.S., anche in caso di outsourcing, dovranno essere indicati nel Documento Programmatico sulla Sicurezza. Il Titolare dovrà inoltre verificare con cadenza almeno annuale le attività degli A.S. Gli accessi degli A.S. ai sistemi ed agli archivi elettronici dovranno essere registrati. Tali misure sono già obbligatorie per i trattamenti successivi al 23.1.2009 e dovranno essere attuate entro il 23.4.2009 per tutti i trattamenti già in essere. Avv. Marialaura Boni [email protected] Avv. Gretel Malmsheimer [email protected]

DIRITTO FARMACEUTICO, DEI DISPOSITIVI MEDICI E DEI COSMETICI IN ITALIA: Proroga dei termini previsti per i dispositivi medici privi del numero identificativo e restrizioni alla commercializzazione di apparecchiature contenenti il mercurio Con decreto ministeriale del 20 febbraio 2007, il Ministero della Salute aveva stabilito che a partire dal 1° gennaio 2009, i dispositivi medici commercializzati in Italia precedentemente al 1° Maggio 2007, non potevano più essere acquistati, utilizzati o dispensati nell’ambito del Servizio sanitario nazionale se privi del numero identificativo e non pubblicati nel Repertorio dei dispositivi medici. Tale termine è stato prorogato, con Ordinanza del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali del 23 dicembre 2008, fino al 30 aprile 2009. A tale proposito, si ricorda che il decreto ministeriale del 20 febbraio 2007 impone che dal 1° Agosto 2007 vengano iscritti nel Repertorio dei dispositivi medici tutti i prodotti commercializzati per la prima volta in Italia dopo il 1° Maggio 2007 (prevedendo, quindi, un periodo transitorio soltanto per i prodotti già immessi sul mercato anteriormente a tale data). Il numero identificativo è assegnato se il dispositivo medico, dopo la validazione dei dati trasmessi al Ministero della Salute, viene iscritto in tale Repetorio. Va, tuttavia, tenuto presente che il numero assegnato può essere in ogni momento ritirato, con provvedimento motivato, dal Ministero della Salute, ove il prodotto non risulti conforme alla normativa vigente. Tale numero deve anche essere utilizzato nella compilazione delle schede relative alle segnalazioni di incidenti o mancati incidenti che coinvolgono dispositivi medici. A tale proposito si informa, inoltre, che dal 1° Ottobre 2008 la pubblicazione web degli avvisi di sicurezza da parte della Direzione Generale Farmaci e Dispositivi Medici del Ministero della Salute, sarà la principale modalità di divulgazione degli avvisi. Tali avvisi consistono in lettere di informazioni di sicurezza che i fabbricanti inviano agli utilizzatori in caso di ritiro dal mercato o altre azioni (cosiddette “azioni correttive di campo”) con riferimento ai dispositivi medici. Si informa infine, che è stata ristretta la commercializzazione di apparecchiature di misura contenenti mercurio al fine di impedire a tale sostanza di entrare nel flusso dei rifiuti, tutelando, in tal modo, l’ambiente e la salute umana (v. Direttiva 2007/51/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 settembre 2007, recepita in Italia attraverso il decreto del 30 luglio 2008). Tra i prodotti coinvolti dal provvedimento in questione ricadono anche alcune tipologie di dispositivi medici. Con Circolare del Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali del 15 gennaio 2009, la Direzione Generale dei Farmaci e Dispositivi Medici ha fornito indicazioni in merito all’applicazione di questa nuova normativa.

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In particolare precisa, che i termometri per la misurazione della temperatura corporea, non potranno essere più commercializzati a partire dal 3 aprile 2009 se contengono il mercurio. Inoltre, gli sfigmomanometri e le altre apparecchiature di misura contenenti mercurio utilizzate nel settore sanitario, non potranno più essere vendute al grande pubblico a partire dalla data del 3 aprile 2009.

Avv. Dr. Barbara Klaus [email protected] www.meyer-meisterernst.de DECRETO LEGISLATIVO 231/2001 RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA IN ITALIA: Modello di organizzazione, gestione e controllo: un’esimente o un obbligo? Nell’ordinamento italiano, il D. Lgs. n. 231/01, e successive modificazioni, stabilisce la c.d. responsabilità amministrativa degli enti, incluse le società, per taluni reati commessi dai soggetti apicali e/o sottoposti, ove dalla condotta del soggetto agente derivi un interesse o vantaggio per l’ente stesso. Tra le condotte esimenti di tale responsabilità, previste dagli art. 6 e 7 del D. Lgs. n. 231/01, assume particolare rilevanza l’adozione e l’efficace attuazione, da parte dell’ente, di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (il “Modello”) idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi. La scelta di adottare o meno le misure indicate dal D. Lgs. n. 231/01, tra cui il Modello, rientra certamente nella discrezionalità della persona giuridica, che la esercita per il tramite dell’organo amministrativo. Tuttavia, di recente, il Tribunale di Milano, con la sentenza n. 1774/2008, ha comunque affermato la responsabilità “per inadeguata attività amministrativa” del Presidente ed Amministratore Delegato di una società per azioni (ancorché in concorso al 50% con la società) per non aver attivato l’organo amministrativo in relazione all’adozione del Modello, e ciò a prescindere dal riconosciuto addebito in sede penale a carico di tale soggetto per i reati di corruzione, turbativa d’asta e truffa. Più precisamente, secondo i giudici milanesi, il convenuto, nella sua veste di Presidente e Amministratore Delegato, “aveva il dovere di attivare tale organo (n.d.r. il Consiglio di Amministrazione), rimasto inerte al riguardo”. Quanto alla responsabilità personale degli altri componenti dell’organo amministrativo, il Tribunale non si è pronunciato in quanto essi non erano parti in causa.

Avv. Paola Barazzetta Legal Partner [email protected]

IVA E DAZI IN ITALIA: Iva - Prove delle cessioni Intracomunitarie Con Risoluzione n. 477/E del 15.12.2008 l'Agenzia delle Entrate ha chiarito un aspetto determinante in tema di cessioni intracomunitarie, riguardante la verifica di uno dei presupposti indicati dalla norma ovvero il trasferimento fisico del bene da un territorio ad un altro della comunità. Tale aspetto è sicuramente il più controverso poiché riguarda in particolare la ricerca, l'individuazione e la costituzione degli elementi di prova posti a carico del cedente nelle operazioni intracomunitarie. Va ricordato che la VI Direttiva Comunitaria aveva rimesso ai legislatori interni la determinazione delle condizioni per assicurare la corretta applicazione del principio di non imponibilità e per prevenire possibili abusi. Il Legislatore italiano non si è avvalso della facoltà, causando un vuoto normativo che ha generato non poche incertezze tra gli operatori.

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In merito alla necessità di determinare gli elementi di prova delle cessioni comunitarie, l'Agenzia delle Entrate con R.M. n. 477/08 ha chiarito che, "nel caso il cedente nazionale non abbia provveduto direttamente al trasporto delle merci e non sia in grado di esibire il relativo documento di trasporto, la prova di cui sopra potrà essere fornita con qualsiasi altro documento idoneo a dimostrare che le merci sono state inviate in altro Stato membro".

Dott. Stefano Amoroso [email protected] DIRITTO ALIMENTARE E DEL FORAGGIO Nuova normativa in materia di additivi, enzimi e aromi alimentari Il 16 dicembre 2008 sono stati adottati i quattro regolamenti del Parlamento Europeo e del Consiglio, qui di seguito descritti, denominati anche con il termine inglese “Food Improvement Agents Package”(FIAP)”. Più precisamente, si tratta del Regolamento (CE) n. 1331/2008 riguardante una procedura uniforme di autorizzazione per gli additivi, gli enzimi e aromi alimentari, in base al quale saranno stabiliti elenchi comunitari, che includeranno tutte le sostanze (additivi, enzimi e aromi) consentite e le relative condizioni di impiego. L’inclusione di tali sostanze nelle liste avviene attraverso una procedura uniforme di valutazione e di autorizzazione basata su una valutazione del rischio effettuata dall’EFSA, con sede a Parma. Il Regolamento (CE) n. 1332/2008 relativo agli enzimi alimentari stabilisce che in futuro potranno essere utilizzati unicamente gli enzimi riportati negli elenchi comunitari. Inoltre, in via di principio, gli enzimi alimentari dovranno essere indicati nella lista degli ingredienti riportata sull’etichetta degli alimenti. In base al Regolamento (CE) n. 1333/2008 relativo agli additivi alimentari, possono essere utilizzati soltanto gli additivi autorizzati che saranno riportati negli suddetti elenchi comunitari, e soltanto alle condizioni ivi descritte. La novità è rappresentata dal fatto che per determinati coloranti (giallo-arancio S, giallo di chinolina, carmoisina, rosso allura, tartrazine, ponceau), l’etichettatura degli alimenti in cui essi sono contenuti deve includere, oltre alle indicazioni generali, l’informazione che la rispettiva sostanza può influire negativamente sull’attività e l’attenzione dei bambini. Secondo il Regolamento (CE) n. 1334/2008 relativo agli aromi alimentari si applicherà, in futuro, anche all’utilizzo degli aromi il principio di divieto con riserva di permesso; inoltre per l’utilizzo di specifiche sostanze in determinati alimenti composti (ad es. cumarina nei prodotti di panetteria) si applicheranno i tenori massimi. I suddetti Regolamenti sono entrati in vigore il 20 gennaio 2009. La decorrenza dell’applicazione di ciascun Regolamento, così come quella delle singole regole ivi stabilite, ha tuttavia date differenti. L’applicazione dei Regolamenti esposti susciterà, quindi, nella prassi numerosi quesiti.

Avv. Dr. Barbara Klaus [email protected] www.meyer-meisterernst.de

DIRITTO DELL’ENERGIA IN ITALIA: Novità scambio sul posto per impianti da fonti rinnovabili (Decreto Ministeriale 18.12.2008 e Delibera AEEG 74/08) Il legislatore italiano ha migliorato il meccanismo dello scambio sul posto rendendolo più facile e trasparente. Tale meccanismo permette ai gestori di impianti da fonti rinnovabili di piccole dimensioni l’immissione di energia prodotta in rete e il prelievo della stessa in un momento successivo; il saldo viene operato su base annuale. Questo servizio viene offerto dall’1.1.2009 esclusivamente dal GSE per impianti da fonti rinnovabili < 20 kW, e,

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per quelli entrati in esercizio dopo il 31.12.2007 se di potenza tra 20 kW e 200 kW ed è disponibile, salvo eccezioni, per tutti gli impianti da fonti rinnovabili che non accedono alla tariffa fissa omnicomprensiva, introdotta con lo stesso D.M.; ricorrendo determinati presupposti è possibile invece il passaggio da un sistema all’altro. Diversamente, gli impianti fotovoltaici sono incentivati mediante il Conto Energia II e lo scambio sul posto. Il termine entro il quale presentare l’istanza è stato appena prorogato fino al 31.03.2009. Ulteriori novità relative al trattamento fiscale di questo meccanismo sono contenute nella delibera 13/E/2009 dell’Agenzia delle Entrate. Rechtsanwältin (Avv.) Svenja Bartels

[email protected] IN GERMANIA: Legge tedesca sulle energie rinnovabili (EEG) 2009 La nuova legge sulle energie rinnovabili - EEG 2009 - è entrata in vigore il 1 gennaio 2009. Con tale legge il governo tedesco intende aumentare la percentuale delle energie rinnovabili sul totale dell’energia prodotta sino al 25% / 30% entro il 2020. Alcune delle maggiori modifiche previste dalla EEG 2009 per il settore dell’energia eolica: - Aumento del prezzo iniziale: Il prezzo per i primi cinque anni per nuovi impianti di energia eolica su terra (prezzo iniziale) è stato aumentato da 8,03 centesimi/kWh a 9,2 centesimi/kWh, la regressione annuale è pari all’1% anziché il 2%. Nel caso in cui gli impianti soddisfino certe condizioni che riguardano la regolazione della rete, il prezzo iniziale aumenta di 0,5 centesimi/kWh. - Incentivi per il repowering di impianti su terra: Anche nel caso in cui vecchi impianti di almeno 10 anni vengano sostituiti da nuovi impianti nella stessa provincia o nella provincia confinante con una potenza paria ad almeno il doppio, ma non superiore a cinque volte la potenza del vecchio impianto, il prezzo iniziale aumenta di 0,5 centesimi/kWh. - Eolico off-shore: Al fine di tener conto dei maggiori costi di investimento, fino all’anno 2015 il prezzo iniziale per i primi dodici anni dall’attivazione di un nuovo impianto è stato aumentato da 9,1 centesimi/kWh a 15 centesimi/kWh. - Vendita diretta: La legge prevede come alternativa alla messa in rete sia per l’energia eolica sia per gli altri tipi di energia rinnovabile la possibilità della vendita diretta dell’energia generata di mese in mese se il gestore della rete è stato informato nel mese precedente in tal senso. - Gestione della messa in rete: Diversamente dal passato, il gestore della rete deve corrispondere un contributo per l’energia non accettata dalla rete.

Rechtsanwältin Dr. Cora Steinringer [email protected] Avv. Gabriele Bricchi [email protected]

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