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I REATI ECONOMICI FINANZIARI INSIDER TRADING O ABUSI DI MERCATO www.avvocatobruccoleri.it
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PREMESSA Nello specifico settore dei reati finanziari, il legislatore è stato, in quest’ultimo decennio, assai prolifico. Le diverse modifiche legislative, spesso legate a fatti di cronaca, hanno alternato sostanziali depenalizzazioni ad aumenti di pena improvvisi, talvolta , persino eccessivi. Peraltro, la crisi economica ha avuto una notevole incidenza circa la sussistenza dei reati tributari e finanziari commessi dall’imprenditore. In questa sede, ci occuperemo dei più importanti reati finanziari: 1) Insider trading o abuso di mercato: commesso da chi utilizza informazioni privilegiate, ovvero, non di pubblico dominio, al fine di trarne un vantaggio. 2) Aggiotaggio: diffusione di notizie false al fine di determinare rialzi o ribassi dei prezzi in borsa, allo scopo di trarne un guadagno.
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NOZIONE DI REATO Affinchè un comportamento possa essere ritenuto illecito e integrare fattispecie di reato occorre che sia contrario alle norme dell’Ordinamento Giuridico.
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REQUISITI PER LA SUSSISTENZA DI UN REATO • Comportamento volontario del soggetto attivo • Sussistenza dell’elemento psicologico (dolo o colpa) • Nesso di causalità
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Con riguardo al comportamento del soggetto attivo si distinguono: • Reati commissivi: l’evento si verifica per un comportamento attivo e volontario del soggetto agente che provoca una lesione a un bene tutelato giuridicamente. • Reati omissivi: il danno si realizza a seguito di una condotta omissiva del soggetto agente. ART. 40 C.P.: “non impedire un evento, che si aveva l’obbligo di impedire, equivale a cagionarlo”. www.avvocatobruccoleri.it
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REATI OMISSIVI: • PROPRI: mancato compimento dell’azione comandata, per la cui sussistenza non occorre il verificarsi di alcun evento materiale. • IMPROPRI: detti, anche, commissivi mediante omissione e consistono nel mancato impedimento di un evento materiale che si aveva l’obbligo di impedire. • COMUNI: possono essere commessi da qualunque soggetto • PROPRI: si riferiscono a specifiche persone che rivestono una determinata qualifica (es. pubblico ufficiale nei reati contro la P.A.)
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CON RIGUARDO AL BENE TUTELATO • REATO DI DANNO: è necessario che il bene sia stato distrutto e/o danneggiato. • REATO DI PERICOLO: per la sussistenza del reato basta solo che il bene sia stato solo minacciato CON RIGUARDO ALLA PENA PREVISTA: • DELITTI: reati puniti con ergastolo, reclusione e multa • CONTRAVVENZIONI: reati puniti con pene dell’arresto o dell’ammenda.
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LA CRIMINALITA’ ECONOMICA - Definizione e teorie. - Casi di frodi, riciclaggio, corruzione, false comunicazioni sociali, abuso di mercato, aggiotaggio.
Sono tutti fatti inerenti all’ambito economico della criminalità, con specifico riguardo al settore finanziario. www.avvocatobruccoleri.it
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DEFINIRE LA CRIMINALITA’ ECONOMICA • • • • • • •
Bassa visibilità: sono reati difficili da scoprire Complessità Riguarda vittime inconsapevoli Presentano un confine lecito/illecito incerto Resta l’incertezza sulle definizioni dei reati Spesso gli autori sono non sospettabili Atteggiamento della collettività di quasi tolleranza
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REATI ECONOMICI: ALCUNI ESEMPI • • • • • • • •
Reati societari Frodi al consumatore, frodi sui brevetti Concorrenza sleale Reati in campo medico Insider trading o abuso di mercato Aggiotaggio Pubblicità ingannevole Corruzione www.avvocatobruccoleri.it
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VERSO UNA PRIMA DEFINIZIONE DI CRIMINALITA’ ECONOMICA • Reati che avvengono in un contesto produttivo di beni e servizi o che sono strettamente connessi ai processi di produzione di beni e servizi.
• Gli autori sono, spesso, soggetti inseriti in ruoli dirigenziali delle imprese stesse e che occupano posizioni di prestigio nel mondo lavorativo. www.avvocatobruccoleri.it
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DEFINIZIONI INCENTRATE SULL’AUTORE “Il criminale dal colletto bianco può essere definito come quella persona con un alto stato socio-economico che viola le leggi designate a regolare le sue attività occupazionali” (Sutherland, 1949)
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DEFINIZIONI INCENTRATE SULL’AUTORE Clinard e Quinney • Occupational crimes: includono comportamenti che possono essere commessi da appartenenti a tutte le classi sociali; sono violazioni della legge penale nel corso dell’attività connessa ad un’occupazione legale • Corporate crimes: i reati societari sono quelli commessi da parte dei dirigenti societari a favore delle società ed i reati delle società stesse. Questa seconda categoria è, anche, indicata, da alcuni autori, come organizational crime, reato organizzativo o dell’organizzazione.
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DEFINIZIONI INCENTRATE SULLE CARATTERISTICHE E FINALITA’ DEL REATO Il crimine economico è un “atto illegale o serie di atti tutti illegali
commessi in assenza di violenza fisica e attraverso
dissimulazione o frode per ottenere denaro o proprietà, per evitare il pagamento o la perdita di denaro o proprietà o per ottenere vantaggi economici personali o per la propria attività”. (H. Edelhertz, 1970) www.avvocatobruccoleri.it
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DEFINIZIONI INCENTRATE SULLE CARATTERISTICHE E FINALITA’ DEL REATO SPARKS Per Sparks (1979), la criminalità dal colletto bianco è tale se presenta la maggioranza dei seguenti elementi: 1) avere finalità di guadagno ed essere legata in qualche modo al commercio, all’industria o agli affari; 2) Essere strutturata in modo da coinvolgere qualche forma di organizzazione; 3) Manifestarsi attraverso l’uso o l’abuso di forme e tecniche legittime del mondo degli affari, del commercio e dell’industria. www.avvocatobruccoleri.it
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DEFINIZIONI INCENTRATE SULLE CARATTERISTICHE E FINALITA’ DEL REATO In un famoso manuale di criminologia americano si legge che crimine dal colletto bianco è “ogni reato che implichi la violazione di leggi come lo Scherman Act, che proibisce, tra le altre cose, l’associazione con lo scopo di restringere o limitare la concorrenza, o che comporti la violazione di quelle legislazioni che regolano la pubblicità ingannevole, la malversazione, l’insider trading, e di quell’insieme di leggi che possono essere accomunate sotto la rubrica generale delle frodi” (Brown, Esbensen, Geis, 1991). Questa definizione, implicitamente o esplicitamente, sembra includere sotto l’etichetta crimine economico, ogni reato perpetrato con finalità di natura economica, “spostando il baricentro dell’analisi dagli attori criminali alle loro funzioni obiettivo (Lasco, 1998).
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CRIMINALITA’ ECONOMICA COME CRIMINALITA’ IMPRENDITORIALE E ORGANIZZATA Maltz (1978), evidenzia i tratti comuni tra criminalità dal colletto bianco e criminalità organizzata e suggerisce una definizione ampia di “reato organizzato”. Secondo l’Autore, “la relazione tra crimine dal colletto bianco e crimine organizzato è, ormai, ben definita”. Il reato organizzato – inteso come reato che è organizzato – non è per forza commesso da gruppi di stampo mafioso. Quando il reato organizzato mira ad un obiettivo di natura economica, si concretizza in 1) criminalità comune, in 2) criminalità attraverso business illegali, o in 3) criminalità attraverso il mondo degli affari legali (ovvero criminalità del colletto bianco)
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CRIMINALITA’ ECONOMICA COME CRIMINALITA’ IMPRENDITORIALE E ORGANIZZATA Spesso il corporate crime può essere considerato una forma di criminalità organizzata. In particolare, coloro che si dedicano a reati societari su vasta scala possono essere considerati criminali organizzati quando: 1) Lo scopo principale della società in cui agiscono è quello di costituire un mezzo per la perpetrazione di attività illecite mirate al guadagno personale; 2) I reati sono premeditati, ben organizzati e continuati nel tempo, non che facilitati dal coinvolgimento in essi di pubblici ufficiali.
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CRIMINALITA’ ECONOMICA COME CRIMINALITA’ IMPRENDITORIALE E ORGANIZZATA “I reati non possono essere definiti attraverso le caratteristiche di chi li commette, anche laddove tra queste caratteristiche si includa la stessa “rispettabilità” (1996). La criminalità economica e la criminalità organizzata tradizionale sono simili per: valori, complessità delle strutture e impatto sui contesti in cui agiscono. Possono essere analizzate entrambe adottando categorie economiche e studi sull’organizzazione. Inoltre, “posseggono in alcuni casi lo stesso know-how criminale, indipendentemente dal retroterra sociale di chi ne è l’autore”; ed accade che “colletti bianchi, attori economici legittimi e crimine organizzato commettono reati congiuntamente”. www.avvocatobruccoleri.it
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NOZIONE DI FRODE
REATI LA CUI CARATTERISTICA CONSISTE NELLA SIMULAZIONE E NELLA DISTORSIONE DEI FATTI IL CUI FINE E’ IL PROFITTO (Deloitte & Touche, 1997)
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TIPOLOGA DI FRODI • Frodi agli investimenti: ad essere frodati sono gli investitori • Frodi con titoli azionari: si tratta di casi particolari di frodi agli investimenti che, per la loro tipicità relativa alle azioni, meritano una menzione particolare. • Corporate fraud: frodi il cui beneficio del reato ricade sull’impresa legale nel contesto della sua attività. • Frodi tecnologiche: la simulazione e la distorsione dei fatti avviene attraverso l’uso di uno strumento tecnologico. • Frodi alle anticipazioni di pagamento: la vittima è persuasa a versare, in anticipo, una somma per ottenere un vantaggio futuro.
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PRINCIPALI REATI FINANZIARI
Aggiotaggio (Art. 2637 c.c.; Art. 501 c.p.) Cartello (Normativa antitrust nazionale e internazionale) Contrabbando Contrasto di interessi Criminalità economica Falso il bilancio Fondo nero Front running High frequency trading Insider trading (Art. 181 TUF) – “Informazione privilegiata” Manipolazione del mercato Riciclaggio di denaro (Art. 648 bis c.p.)
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DISPOSIZIONI NORMATIVE ART. 180 TUF: Definizioni ART. 181 TUF: Informazione privilegiata ART. 182 TUF: Ambito di applicazione ART. 183 TUF: Esenzioni ART. 184 TUF (Sanzioni penali): Abuso di informazioni privilegiate ART. 185 TUF: Manipolazione del mercato ART. 186 TUF: Pene accessorie ART. 187 TUF: Confisca
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DISPOSIZIONI NORMATIVE ART. 187 BIS (Sanzioni amministrative): Abuso di informazioni privilegiate ART. 187 TER: Manipolazione del mercato ART. 187 QUATER: Sanzioni amministrative accessorie ART. 187 QUINQUIES: Responsabilità dell’ente ART. 187 SEXIES: Confisca ART. 187 SEPTIES: Procedura sanzionatoria
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INSIDER TRADING NOZIONE
Si intende la compravendita di titoli (valori mobiliari: azioni, obbligazioni, derivati) di una società da parte di soggetti che, per la loro posizione all’interno della stessa o per la loro attività professionale, sono venuti in possesso di informazioni riservate, non di pubblico dominio (indicate come “informazioni privilegiate”). Tali informazioni, per la loro natura, permettono ai soggetti che ne fanno utilizzo di posizionarsi su un piano privilegiato rispetto ad altri investitori del medesimo mercato. In questo senso si parla, anche, di asimmetria informativa.
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INSIDER TRADING (ART. 184 TUF) o ABUSO DI INFORMAZIONI PRIVILEGIATA
1. È punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro tre milioni chiunque, essendo in possesso di informazioni
privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di un' attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime; b) comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell'ufficio;C) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a). 2. La stessa pena di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui al medesimo comma 1. 3. Il giudice può aumentare la multa fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dal reato quando, per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole o per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato, essa appare inadeguata anche se applicata nel massimo. 3-bis. Nel caso di operazioni relative agli strumenti finanziari di cui all’articolo 180, comma 1, lettera a), numero 2), la sanzione penale è quella dell’ammenda fino a euro centotremila e duecentonovantuno e dell’arresto fino a tre anni. 4. Ai fini del presente articolo per strumenti finanziari si intendono anche gli strumenti finanziari di cui all'articolo 1, comma 2, il cui valore dipende da uno strumento finanziario di cui all'articolo 180, comma 1, lettera a).
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INSIDER TRADING Inquadramento sistematico Per insider trading si indica, quindi, il reato di abuso di informazioni privilegiate, ossia lo sfruttamento di notizie non ancora pubbliche, concernenti, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti di strumenti finanziari, o uno o più strumenti finanziari, quando tali notizie, se rese pubbliche, avrebbero potuto influire in modo sensibile sul mercato finanziario.
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ART. 184 TUF I° e II° comma
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(Abuso di informazioni privilegiate) - Delitto 1.
È punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro tre milioni chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di un' attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime; b) comunica tali informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell'ufficio; c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a). 2. La stessa pena di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui al medesimo comma 1. 28
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ART. 184 TUF III° e IV° comma
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3. Il giudice può aumentare la multa fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dal reato quando, per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole o per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato, essa appare inadeguata anche se applicata nel massimo. 3-bis. Nel caso di operazioni relative agli strumenti finanziari di cui all’articolo 180, comma 1, lettera a), numero 2), la sanzione penale è quella dell’ammenda fino a euro centotremila e duecentonovantuno e dell’arresto fino a tre anni. 4. Ai fini del presente articolo per strumenti finanziari si intendono anche gli strumenti finanziari di cui all'articolo 1, comma 2, il cui valore dipende da uno strumento finanziario di cui all'articolo 180, comma 1, lettera a) www.avvocatobruccoleri.it
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IL REATO DI INFORMAZIONI PRIVILEGIATE
In Italia l’abuso di informazioni privilegiate è disciplinato dal D.lgs. del 24 febbraio 1998, n. 58 che ha recepito, tramite legge comunitaria del 2004, le indicazioni contenute nella norma europea.
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INFORMAZIONE PRIVILEGIATA: NOZIONE (Art. 181 TUF, comma 1 e 2) La nozione di “Informazione Privilegiata” è fornita dall’art. 181 TUF, a norma del quale: “1. Ai fini del presente titolo per informazione privilegiata si intende un'informazione di carattere preciso, che non è stata resa pubblica, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari. 2. In relazione ai derivati su merci, per informazione privilegiata si intende un'informazione di carattere preciso, che non è stata resa pubblica, concernente, direttamente o indirettamente, uno o più derivati su merci, che i partecipanti ai mercati su cui tali derivati sono negoziati si aspettano di ricevere secondo prassi di mercato ammesse in tali mercati”.
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INFORMAZIONE PRIVILEGIATA NOZIONE (Art. 181 TUF, comma 3, 4 e 5) Un'informazione si ritiene di carattere preciso se: a) si riferisce ad un complesso di circostanze esistente o che si possa ragionevolmente prevedere che verrà ad esistenza o ad un evento verificatosi o che si possa ragionevolmente prevedere che si verificherà; b) è sufficientemente specifica da consentire di trarre conclusioni sul possibile effetto del complesso di circostanze o dell'evento di cui alla lettera a) sui prezzi degli strumenti finanziari. Per informazione che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di strumenti finanziari si intende un' informazione che presumibilmente un investitore ragionevole utilizzerebbe come uno degli elementi su cui fondare le proprie decisioni di investimento. Nel caso delle persone incaricate dell'esecuzione di ordini relativi a strumenti finanziari, per informazione privilegiata si intende anche l'informazione trasmessa da un cliente e concernente gli ordini del cliente in attesa di esecuzione, che ha un carattere preciso e che concerne, direttamente o indirettamente, uno o più emittenti di strumenti finanziari o uno o più strumenti finanziari, che, se resa pubblica, potrebbe influire in modo sensibile sui prezzi di tali strumenti finanziari
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ART. 187 bis TUF I° e II° comma (Abuso di informazioni privilegiate) – Illecito amministrativo 1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro ventimila a euro tre milioni(373) chiunque, essendo in possesso di informazioni privilegiate in ragione della sua qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente, della partecipazione al capitale dell'emittente, ovvero dell'esercizio di un'attività lavorativa, di una professione o di una funzione, anche pubblica, o di un ufficio: a) acquista, vende o compie altre operazioni, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi su strumenti finanziari utilizzando le informazioni medesime; b) comunica informazioni ad altri, al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della funzione o dell'ufficio; c) raccomanda o induce altri, sulla base di esse, al compimento di taluna delle operazioni indicate nella lettera a). 2. 2. La stessa sanzione di cui al comma 1 si applica a chiunque essendo in possesso di informazioni privilegiate a motivo della preparazione o esecuzione di attività delittuose compie taluna delle azioni di cui al medesimo comma 1. 3. Ai fini del presente articolo per strumenti finanziari si intendono anche gli strumenti finanziari di cui all'articolo 1, comma 2, il cui valore dipende da uno strumento finanziario di cui all'articolo 180, comma 1, lettera a).
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ART. 187 bis TUF III° e IV° comma (Abuso di informazioni privilegiate) 3. Ai fini del presente articolo per strumenti finanziari si intendono anche gli strumenti finanziari di cui all'articolo 1, comma 2, il cui valore dipende da uno strumento finanziario di cui all'articolo 180, comma 1, lettera a). 4. La sanzione prevista al comma 1 si applica anche a chiunque, in possesso di informazioni privilegiate, conoscendo o potendo conoscere in base ad ordinaria diligenza il carattere privilegiato delle stesse, compie taluno dei fatti ivi descritti. www.avvocatobruccoleri.it
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ART. 187 bis TUF V° e VI° comma (Abuso di informazioni privilegiate) 5. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dai commi 1, 2 e 4 sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall'illecito quando, per le qualità personali del colpevole ovvero per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo. 6. Per le fattispecie previste dal presente articolo il tentativo è equiparato alla consumazione. www.avvocatobruccoleri.it
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ART. 187 ter I° e II° comma (Manipolazione del mercato) 1. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro ventimila a euro cinque milioni(375) chiunque, tramite mezzi di informazione, compreso internet o ogni altro mezzo, diffonde informazioni, voci o notizie false o fuorvianti che forniscano o siano suscettibili di fornire indicazioni false ovvero fuorvianti in merito agli strumenti finanziari. 2. Per i giornalisti che operano nello svolgimento della loro attività professionale la diffusione delle informazioni va valutata tenendo conto delle norme di autoregolamentazione proprie di detta professione, salvo che tali soggetti traggano, direttamente o indirettamente, un vantaggio o un profitto dalla diffusione delle informazioni.
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ART. 187 ter III° comma (Manipolazione del mercato) 3. Salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria di cui al comma 1 chiunque pone in essere: a) operazioni od ordini di compravendita che forniscano o siano idonei a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari; b) operazioni od ordini di compravendita che consentono, tramite l'azione di una o di più persone che agiscono di concerto, di fissare il prezzo di mercato di uno o più strumenti finanziari ad un livello anomalo o artificiale; c) operazioni od ordini di compravendita che utilizzano artifizi od ogni altro tipo di inganno o di espediente; d) altri artifizi idonei a fornire indicazioni false o fuorvianti in merito all'offerta, alla domanda o al prezzo di strumenti finanziari.
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ART. 187 ter IV e V comma (Manipolazione del mercato) 4. Per gli illeciti indicati al comma 3, lettere a) e b), non può essere assoggettato a sanzione amministrativa chi dimostri di avere agito per motivi legittimi e in conformità alle prassi di mercato ammesse nel mercato interessato. 5. Le sanzioni amministrative pecuniarie previste dai commi precedenti sono aumentate fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dall'illecito quando, per le qualità personali del colpevole, per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dall'illecito ovvero per gli effetti prodotti sul mercato, esse appaiono inadeguate anche se applicate nel massimo.
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ART. 187 ter VI e VII comma (Manipolazione del mercato) 6. Il Ministero dell'economia e delle finanze, sentita la Consob ovvero su proposta della medesima, può individuare, con proprio regolamento, in conformità alle disposizioni di attuazione della direttiva 2003/6/CE adottate dalla Commissione europea, secondo la procedura di cui all'articolo 17, paragrafo 2, della stessa direttiva, le fattispecie, anche ulteriori rispetto a quelle previste nei commi precedenti, rilevanti ai fini dell'applicazione del presente articolo. 7. La Consob rende noti, con proprie disposizioni, gli elementi e le circostanze da prendere in considerazione per la valutazione dei comportamenti idonei a costituire manipolazioni di mercato, ai sensi della direttiva 2003/6/CE e delle disposizioni di attuazione della stessa.
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ART. 187 quinquies TUF I° e II° comma (Responsabilità dell’ente per gli illeciti amministrativi di market abuse) 1. L'ente è responsabile del pagamento di una somma pari all'importo della sanzione amministrativa irrogata per gli illeciti di cui al presente capo commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria o funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a). 2. 2. Se, in seguito alla commissione degli illeciti di cui al comma 1, il prodotto o il profitto conseguito dall'ente è di rilevante entità, la sanzione è aumentata fino a dieci volte tale prodotto o profitto.
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ART. 187 quinquies TUF III° e IV° comma (responsabilità dell’ente per gli illeciti amministrativi di market abuse)
3. L'ente non è responsabile se dimostra che le persone indicate nel comma 1 hanno agito esclusivamente nell'interesse proprio o di terzi. 4. In relazione agli illeciti di cui al comma 1 si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 6, 7, 8 e 12 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231. Il Ministero della giustizia formula le osservazioni di cui all'articolo 6 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, sentita la Consob, con riguardo agli illeciti previsti dal presente titolo.
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ART. 25 sexies d.lgs 231/2001 – Responsabilità dell’ente per i delitti di market abuse 1. In relazione ai reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato previsti dalla parte V, titolo I-bis, capo II, del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, si applica all'ente la sanzione pecuniaria da quattrocento a mille quote. 2. Se, in seguito alla commissione dei reati di cui al comma 1, il prodotto o il profitto conseguito dall'ente è di rilevante entità, la sanzione è aumentata fino a dieci volte tale prodotto o profitto.
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DEFINIZIONE DI ABUSO DI MERCATO Si tratta delle ipotesi in cui i risparmiatori che hanno investito le proprie risorse nei mercati finanziari, si trovano a subire le conseguenze negative del comportamento di altri soggetti, utilizzanti a vantaggio proprio o altrui, informazioni non accessibili al pubblico oppure che abbiano divulgato informazioni false e ingannevoli, oppure abbiano manipolato il meccanismo di determinazione del prezzo degli strumenti finanziari.
La direttiva comunitaria n. 2004/26/CE ha introdotto una regolamentazione uniforme del fenomeno informativo, volta ad agevolare l’operatività trasfrontaliera delle norme. Essa è stata recepita in Italia con la L. n. 62 del 18 aprile 2005 www.avvocatobruccoleri.it
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ART. 185 TUF (Manipolazione del mercato) - Delitto
1. Chiunque diffonde notizie false o pone in essere operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari, è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro ventimila a euro cinque milioni. 2. Il giudice può aumentare la multa fino al triplo o fino al maggiore importo di dieci volte il prodotto o il profitto conseguito dal reato quando, per la rilevante offensività del fatto, per le qualità personali del colpevole o per l'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato, essa appare inadeguata anche se applicata nel massimo”. www.avvocatobruccoleri.it
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Art. 182 TUF “1. I reati e gli illeciti previsti dal presente titolo sono puniti secondo la legge italiana anche se commessi all'estero, qualora attengano a strumenti finanziari ammessi o per i quali è stata presentata una richiesta di ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano. 2. Salvo quanto previsto dal comma 1, le disposizioni degli articoli 184, 185, 187-bis e 187-ter si applicano ai fatti concernenti strumenti finanziari ammessi alla negoziazione o per i quali è stata presentata una richiesta di ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato italiano o di altri Paesi dell'Unione europea”.
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Art. 183 TUF (esenzioni)
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“1. Le disposizioni di cui al presente titolo non si applicano: a) alle operazioni attinenti alla politica monetaria, alla politica valutaria o alla gestione del debito pubblico compiute dallo Stato italiano, da uno Stato membro dell'Unione europea, dal Sistema europeo delle Banche centrali, da una Banca centrale di uno Stato membro dell'Unione europea, o da qualsiasi altro ente ufficialmente designato ovvero da un soggetto che agisca per conto degli stessi; b) alle negoziazioni di azioni, obbligazioni e altri strumenti finanziari propri quotati, effettuate nell'ambito di programmi di riacquisto da parte dell'emittente o di società controllate o collegate, ed alle operazioni di stabilizzazione di strumenti finanziari che rispettino le condizioni stabilite dalla Consob con regolamento”.
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I DUE TIPI DI INSIDER TRADING 1. La negoziazione di titoli di un'azienda (per esempio, azioni od opzioni) basata su informazioni materiali, non di pubblico dominio, da parte di soggetti sia interni (insiders) sia esterni all'azienda in oggetto: questa pratica è illegale in molte giurisdizioni; ad esempio, in quella statunitense è denominata abuso di informazioni privilegiate (market abuse). 2. La negoziazione di titoli di una determinata azienda da parte di soggetti interni alla stessa (insiders), ma non basata su informazioni privilegiate: tale pratica, indicata anche come insider dealing, è considerata legale ma, in molte legislazioni, è soggetta a vincoli informativi sulle negoziazioni effettuate, da adempiere mediante la tempestiva comunicazione agli organi preposti al controllo delle transazioni sul mercato borsistico quali, per esempio, la Securities and Exchange Commission negli Stati Uniti e la CONSOB in Italia.
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INSIDER TRADING Qualità soggettive dell’autore del reato L’autore di questo reato possiede informazioni di mercato in ragione di speciali qualifiche soggettive, tassativamente elencate dalla legge: 1. Può rivestire la qualità di membro di organi di amministrazione, direzione o controllo dell'emittente. 2. Può possedere una partecipazione al capitale dell'emittente. 3. Può svolgere un'attività lavorativa, una professione, una funzione, anche pubblica, o di un ufficio.
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INSIDER TRADING Finalità della norma incriminatrice L’art. 184 TUF intende sanzionare lo sfruttamento di informazioni non ancora disponibili al pubblico. Si vuole, pertanto, impedire all'insider negoziazioni che modifichino il fattore di rischio gravante sui rimanenti investitori, alterando sia la posizione di parità degli operatori economici, sia la trasparenza dei mercati mobiliari e la fiducia degli investitori quale condizione di crescita economica. IMP: Per assumere rilevanza penale, l'informazione privilegiata, oltre a non essere pubblica, deve avere un contenuto specifico e circostanziato.
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INSIDER TRADING Il caso delle Banche Popolari Nel febbraio 2015 la Procura di Roma ha aperto un’inchiesta sulle presunte operazioni anomale avvenute prima del 16 gennaio, data dei primi rumors sulla riforma delle banche popolari, riguardanti i titoli del comparto. Il fascicolo è stato aperto dopo le dichiarazioni fatte dal presidente della Consob, Giuseppe Vegas, in un’audizione alla Camera. «Le plusvalenze effettive o potenziali di tale operatività - ha dichiarato - sono stimabili in circa 10 milioni di euro». L’ipotesi di reato che si potrebbe configurare nell’inchiesta della Procura di Roma sulle presunte operazioni anomale riguardanti i titoli del comparto è, per l’appunto, quello dell’insider trading.
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INSIDER TRADING Profili sanzionatori IN SINTESI Per rafforzare ulteriormente la tutela del mercato, la normativa vigente attribuisce all'insider trading, oltre all'anzidetta natura di reato, rilevanza di illecito amministrativo. Poiché la fattispecie resta sostanzialmente immutata, ne consegue la sommatoria di sanzioni penali e amministrative, fatta eccezione per talune ipotesi residuali, nelle quali trova applicazione solamente la sanzione amministrativa, come per esempio nel caso di condotte colpose di cosiddetto tuyautage.
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SANZIONI AMMINISTRATIVE Legge n. 262/2005 Punisce con sanzione pecuniaria da 20mila a euro 3milioni chi, essendo in possesso di informazioni privilegiate: • Acquista o vende, direttamente o indirettamente, per conto proprio o per conto di terzi, qualunque strumento finanziario sfruttando tali informazioni: • Comunica tali informazioni ad altri, ponendosi al di fuori del normale svolgimento del proprio lavoro; • Raccomanda o induce soggetti terzi, sulla base di tali informazioni, all’acquisto o alla vendita di strumenti finanziari
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SANZIONI AMMINISTRATIVE Sono applicate, anche, nel caso in cui venga scoperto un semplice tentativo di commettere l’illecito senza che sia portato a compimento. • È punibile con la sanzione pecuniaria, da 20mila a euro 5milioni chiunque, tramite mezzi di informazione, diffonda voci o notizie, false o fuorvianti in merito agli strumenti finanziari.
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SANZIONI AMMINISTRATIVE Sono reati amministrativi e, quindi, sanzionati: Operazioni di compravendita che possano fornire indicazioni false o fuorvianti in merito alla domanda, all’offerta o al prezzo di strumenti finanziari. Operazioni di compravendita che consentono di fissare ad un livello anomalo il prezzo di mercato di uno o più strumenti finanziari. Operazioni di compravendita che utilizzano artifizi, inganni o espedienti. Altri artifizi idonei a fornire indicazioni fuorvianti in merito a strumenti finanziari.
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SANZIONI PENALI Il TUF sanziona penalmente l’abuso di informazioni privilegiate, punendo il colpevole con reclusione da 1 a 6 anni, e la multa da euro 20mila a 3milioni chiunque nell’esercizio della propria attività lavorativa, entri in possesso di informazioni non pubbliche e le utilizzi per: Compiere operazioni di compravendita su qualsiasi strumento finanziario. Comunicarle al di fuori del normale esercizio della professione. Raccomandare o indurre altri ad operazioni di compravendita
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SANZIONI PENALI
Chiunque diffonda notizie false per provocare un’alterazione del prezzo di strumenti finanziari è punito, in sede penale, con la reclusione da 1 a 6 anni e con la multa da euro 20mila a 5milioni.
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CASO GRANDE STEVENS Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 4 marzo 2014 - Ricorso n. 18640/10 - Grande Stevens e altri c. Italia
Ad avviso dei giudici della Corte Europea, dopo che sono state comminate sanzioni amministrative, l’avvio di un processo penale sugli stessi fatti violerebbe il principio giuridico del ne bis in idem, secondo cui non si può essere giudicati due volte per lo stesso fatto.
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ORDINANZA N. 1782 DEL 15/01/2015 • La Cassazione rinvia alla Consulta il doppio binario delle sanzioni per market abuse. • La Cassazione sollecita alla Corte Costituzionale un giudizio di tipo manipolativo, che sostituisca cioè all’articolo 187 bis, comma 1 del Tuf, la frase «salvo che il fatto costituisca reato», al posto di quella «salve le sanzioni penali quando il fatto costituisce reato».
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PENE ACCESSORIE La condanna a sanzioni penali comporta l’applicazione di pene accessorie da un minimo di 6 mesi ad un massimo di 2 anni, quali: Interdizione da pubblici uffici Interdizione da una professione o da un’arte Interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese Incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
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ALTRE NORMATIVE IN MATERIA DI ABUSO DI INFORMAZIONI PRIVILEGIATE • Negli Stati Uniti non esiste una norma federale generale che proibisca direttamente la pratica dell’insider trading, ma la possibilità giuridica di perseguire tale tipologia di transazioni deriva dall’interpretazione che è stata data dalla Corte Suprema alla “Sezione 16” del Securities Exchange Act del 1934 e alla Regola 10b-5 della SEC, recante norme in materia delle frodi relative alla compravendita di valori mobiliari. • L’Unione europea ha disciplinato la materia tramite la Direttiva 2003/6/CE del 28 gennaio 2003, relativa all’abuso di informazioni privilegiate ed alla manipolazione del mercato, direttiva accolta dalla legislazione italiana con le modifiche apportate al TUF.
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REGOLAMENTO CONSOB
La Consob (Commissione Nazionale per le Società e la Borsa) si occupa delle attività di regolamentazione, autorizzazione, vigilanza e controllo sui mercati finanziari italiani con i principali obiettivi della tutela degli investitori, dell’efficienza e della trasparenza del mercato mobiliare italiano.
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GIURISPRUDENZA DI RIFERIMENTO • • • • • •
Corte di Cassazione , Sezione 5 penale, sentenza 16 luglio 2012, n. 28486 Corte di Cassazione, Sezione 6 penale, sentenza 5 giugno 2013, n. 24558 Corte di Cassazione, sez. 5 penale, 29 gennaio2013, n. 4324. Corte di Cassazione, sez. 3 civile, sentenza 3 luglio 2014, n. 15224 Corte di Cassazione, sezione 1 civile, sentenza 6 agosto 2014, n. 17726 Corte di Cassazione, sezione 5 penale, ordinanza 15 gennaio 2015, n. 1782
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