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Gli accordi di ristrutturazione dei debiti Sommario: (1.) l'0rigine del nuovo istituto. Il difficile avvio e le tappe successive. 1.1.) La versione originaria. 1.2.) L'evoluzione della normativa. (2) La descrizione della fattispecie e la natura giuridica. 2.1.) La classificazione dell'istituto. 2.1.1.) Variante del concordato preventivo? 2.1.2.) Procedura concorsuale? 2.1.3.) Accordi, concordato preventivo, piano attestato. (3) La componente negoziale. 3.1.) I possibili contenuti e la classificazione. 3.2.) La forma e la causa. 3.3.) Gli elementi accidentali e la patologia. (4) I presupposti. 4.1.) Il presupposto soggettivo. 4.2.) Il presupposto oggettivo. (5) Le condizioni. 5.1.) la percentuale di adesioni. 5.2.) Il trattamento dei creditori estranei. (6) Il procedimento. 6.1.) La pubblicazione dell'accordo. 6.1.1.) Gli effetti per i creditori. 6.1.2.) Gli effetti per il debitore. a) Finanziamenti interinali; b) Pagamenti anticipati; c) Sospensione delle regole sulla conservazione del capitale. 6.2.) Il giudizio di omologa. La domanda. 6.2.1.) Il piano e la relazione dell'attestatore. 6.2.2.) I requisiti, professionali e di indipendenza dell'attestatore. Il compenso e le responsabilità 6.2.3.) Le interferenze tra il giudizio di omologa e il fallimento. 6.2.4.) La competenza e il rito. 6.2.5.) Le opposizioni e gli interventi. 6.2.6.) la fase decisoria, il decreto e il reclamo. 6.3.) Gli effetti del decreto di omologa. 6.3.1.) L'esenzione dall'azione revocatoria. 6.3.2.) L'esenzione da responsabilità penale. 6.3.3.) La pre ‐ deducibilità dei crediti dei finanziatori. I finanziamenti c.d. funzionali (o "ponte"). 6.3.4.) Gli effetti fiscali; a) Le sopravvenienze attive e la riduzione di crediti per perdite. Le rateazioni; b) La tassazione del decreto di omologa. 6.4.) Gli effetti della mancata omologa della domanda. 6.5.) Esclusione di altri possibili effetti. (7) L'anticipazione della tutela interdittiva. 7.1) I presupposti della inibitoria. L'istanza e il procedimento. 7.2) La natura giuridica del c.d. pre ‐ accordo. 7.3) Il decreto di accoglimento e il prosieguo. (8) La transazione fiscale (e previdenziale). 8.1.) I soggetti. Gli oggetti e le limitazioni. 8.2.) La formazione del negozio. Gli effetti. (9) La fase esecutiva. 9.1.) Gli inadempimenti. 9.2) L'esecuzione "disallineata".
1) L'origine del nuovo istituto. Il difficile avvio e le tappe successive. L'atto di nascita degli accordi, com'è noto, è nel decreto ‐ legge 15 marzo 2005, n. 35, conv. l. 14 maggio 2005, n. 80 che inaugurò la stagione della riforma della legge fallimentare realizzata nel triennio 2005/20071 nel cui contesto il nuovo istituto va inquadrato. 1
Seguirono il d. lgs 9 gennaio 2006, n, 5 e il d. lgs. 12 settembre 2007 n. 169 (c.d. "correttivo"). Tra gli istituti concorsuali oggetto della riforma quello introdotto con l'art. 182 bis l. fall. registra un probabile primato di attenzioni "manutentive" da parte del legislatore: nel breve volgere di alcuni anni, e con impennate nel 2010 e nel 2012, ha beneficiato di consistenti integrazioni e rilevanti modifiche della disciplina oltre che di semplici ritocchi. E' nutrita la elencazione dei successivi provvedimenti legislativi che concorrono a delineare l'attuale disciplina degli accordi: il citato d. lgs. 12 settembre 2007, n, 169 (art. 16, 4° co.); il d. l. 31 maggio 2010, n. 78 conv. l. 30 luglio 2010, n.122 (art. 48); il d. l. 6 luglio 1
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Tale progetto riformatore si basò su numerosi obiettivi intermedi indirizzati al risultato finale del superamento delle rilevanti criticità della legge fallimentare sintetizzate nella constatazione, generalmente condivisa, della inadeguatezza della disciplina allora vigente (anche con riguardo alla necessità di tutela delle esigenze di risanamento delle imprese) quale causa di fattori di penalizzazione delle imprese, del mercato e del risparmio. Intese perseguire l'ammodernamento del sistema normativo anche nella prospettiva di adeguamento ai nuovi precetti costituzionali in tema di giusto processo inseriti nell' art. 111 Cost., la rimozione della eccessiva rigidità degli istituti destinati alla soluzione concordata delle crisi, il contenimento della durata delle procedure e il miglioramento delle loro potenzialità di soddisfazione delle ragioni dei creditori e di conservazione dell'impresa. In tale prospettiva, si scelse di avviare un percorso di ispirazione privatistica opposto a quello originario, rivelatosi nel tempo insufficiente ed inadeguato, ridimensionando gli aspetti pubblicistici delle procedure e potenziando i ruoli, i poteri e le facoltà dei soggetti privati coinvolti nelle procedure stesse. Il nuovo trend risultò connotato, per un verso, dalla riduzione degli ambiti dei poteri c.d. amministrativi degli organi giurisdizionali e degli stessi oggetti dei loro poteri cognitori nelle soluzioni negoziali delle crisi, per altro verso, dall'aspettativa di importanti contributi attesi come frutto dell' opera degli altri organi (e delle stesse parti private) muniti di funzioni e poteri accresciuti in misura corrispondente alla riduzione degli ambiti delle attribuzioni dei giudici.2
2011, n. 98 conv. l. 15 luglio 2011, n, 111 (art. 23, 43° co.); il d. l. 22 giugno 2012, n. 83 conv. l. 7 agosto 2012, n. 83 (art. 33). 2 Con riguardo alla nuova disciplina del fallimento possono essere qui ricordate alcune innovazioni espressive della piena applicazione dei principi di terzietà ed imparzialità del giudice: è soppressa l'iniziativa officiosa per la dichiarazione di fallimento già prevista nell'art. 6 ed in altre disposizioni connesse della legge fallimentare; il gravame contro la 2
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L'assetto comportò un fiducioso quanto imponente investimento negli istituti destinati alle soluzioni negoziali delle crisi delle imprese, la cui disciplina costituì parte rilevante delle innovazioni, ispirate ad un accentuato favor concordatario: vennero profondamente modificate le discipline dei concordati (fallimentare e preventivo) e venne ampliata la platea degli istituti concorsuali mettendo a disposizione degli operatori le nuove figure degli accordi di ristrutturazione (art. 182 bis l. fall.) e del piano attestato di risanamento (art. 67, 3° co. lett. d), quali strumenti di chiara impronta privatistica situati in prospettiva di crescente de ‐ giurisdizionalizzazione del settore. 1.1) La versione originaria. Con l'introduzione nell'ordinamento degli accordi il legislatore intese valorizzare gli aspetti positivi della esperienza dei concordati stragiudiziali3 e contestualmente neutralizzarne le gravi contro indicazioni4, sulla scorta delle concordi indicazioni
sentenza dichiarativa di fallimento va proposto avanti alla Corte d'Appello; il giudice delegato di cui viene reclamato un provvedimento non può far parte del collegio che esamina il gravame; il giudice delegato che autorizza il curatore a stare in giudizio non può trattare la causa autorizzata; il giudice delegato che ha formato lo stato passivo non può far parte del collegio avanti al quale vengono proposte le impugnazioni; al giudice delegato non compete più il potere di adottare le misure cautelari già previste dall'art. 146 l. fall. 3
La vasta diffusione del ricorso ai concordati stragiudiziali, in particolare nell'ultimo decennio del secolo scorso, fu agevolata, com'è noto, dalla constatazione della vocazione liquidatoria del fallimento, dalla rigidità delle procedure minori (insufficienti nonostante il c.d. uso alternativo fattone) e dalla inadeguatezza di tutte le procedure nella gestione delle crisi dei gruppi di imprese. Le soluzioni stragiudiziali, poi, presentavano indubbi vantaggi tra i quali la riservatezza, la rapidità ma soprattutto la flessibilità e la varietà degli strumenti utilizzabili nelle diverse situazioni. 4 La necessità di ottenere i consensi di tutti i creditori e l'assenza di misure protettive esponevano al rischio che durante le trattative venissero assunte iniziative volte a provocare la dichiarazione di fallimento o ad aggredire il patrimonio del debitore con misure esecutive o cautelari. La prospettiva della dichiarazione di fallimento in caso di insuccesso del tentativo evidenziava i rischi dell'esperimento di azioni revocatorie, della incriminazione per i reati di bancarotta (in particolare, preferenziale) e per abusiva concessione di credito (con l'aggiunta delle conseguenti responsabilità civili), della perdita dei crediti dei soggetti apportatori di nuova finanza in quanto non assistiti da alcuna forma di pre ‐ deduzione.
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propositive già da tempo formulate dalla dottrina e dagli operatori in vista della individuazione di un percorso idoneo a coniugare le caratteristiche positive delle procedure stragiudiziali con le garanzie di equilibrata tutela di tutti gli interessi in gioco fornite dagli strumenti propri delle soluzioni giudiziali.5 La disciplina della prima ora conteneva la struttura essenziale dell'istituto: a) possibilità offerta al debitore di perseguire la ristrutturazione (nel senso di modificazione qualitativa e/o quantitativa) della propria posizione debitoria mediante la stipula di convenzioni con i creditori prima dell'instaurazione di un procedimento giudiziario e senza dover rispettare il principio della par condicio creditorum; b) imposizione degli oneri di raccogliere consensi da creditori rappresentanti almeno il 60% del passivo e di provvedere alla pubblicazione nel registro delle imprese; c) previsione di regolare pagamento dei creditori estranei; d) predisposizione, a garanzia di creditori e terzi, di un procedimento di omologa avanti al tribunale, da avviare con ricorso del debitore corredato, oltre che dalla documentazione aziendale, dalla relazione di un esperto attestante la attuabilità dell'accordo con particolare riferimento alla idoneità ad assicurare il prescritto trattamento dei creditori estranei. Ai creditori era attribuito il vantaggio della esenzione dalla revocatoria di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato. Ma l'affrettato intervento legislativo risultò deludente rispetto alle attese suscitate dallo standard delle proposte per l'incertezza degli stessi presupposti oggettivo e soggettivo, per la equivocità, tra l'altro, della locuzione "regolare pagamento" riferita ai creditori estranei e per la insufficienza delle previsioni relative all'esperto ed al contenuto della sua relazione (oltre che per imprecisioni lessicali6) ma, 5
A. Jorio, Le soluzioni concordate delle crisi d'impresa tra
e tutela giudiziaria, in Fall. 2005, 1453 ss. 6 In particolare, nella versione originaria il soggetto legittimato è indicato come "il debitore" e si fa riferimento al deposito di una "dichiarazione". Sono noti i commenti a suo
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soprattutto, per l'inadeguatezza della lacunosa disciplina a perseguire il soddisfacimento delle stesse esigenze in vista delle quali era stata auspicata l'introduzione del nuovo istituto, dato che l'unica "provvidenza" concessa fu la esenzione dall'azione revocatoria di cui all'art. 67, 3° co. lett. e), risultando così ignorati gli aspetti relativi alle esigenze di protezione del patrimonio del debitore e di incentivazione dell'apporto di nuova finanza nonché ai rischi delle responsabilità per reati fallimentari in caso di successiva dichiarazione di fallimento. Per tali ragioni il ricorso agli accordi fu particolarmente esiguo.7 1.2) L'evoluzione della normativa. Venne, quindi, diffusamente percepita la necessità di aumentare la competitività dell'istituto rispetto alle altre forme di composizione concordata delle crisi d'impresa per assicurargli l'occupazione dello spazio di operatività per il quale erano state pensate le sue caratteristiche individualizzanti. Il percorso attuativo è stato quello di colmare evidenti lacune, recepire le indicazioni della dottrina e della giurisprudenza nella prospettiva della più efficace soluzione di problematiche
tempo suscitati ed i successivi ritocchi operati. Ma tali imprecisioni meritano di essere ricordate perchè rimandano alla fonte alla quale i frettolosi redattori del nuovo articolo si ispirarono. Si tratta del testo dello schema di d.d.l. di riforma delle procedure concorsuali elaborato dalla commissione ministeriale istituita con d. m. 27 febbraio 2004 (cd commissione Trevisanato) ed in particolare dell'art. 30 (Procedura semplificata di omologazione del piano). La norma disciplinava una particolare variante della procedura di composizione concordata della crisi (artt. 13 ss.) caratterizzata dalla accettazione del piano proposto dal ricorrente da parte di creditori qualificati portatori della maggioranza (di somma) dei crediti e dal soddisfacimento integrale dei creditori non aderenti, circostanza oggetto di valutazione prognostica in sede di omologazione sulla scorta di una relazione sottoscritta da esperto della materia e di eventuale parere di altro esperto nominato dal Tribunale. In tale articolo l'indicazione del ricorrente come debitore non poneva alcun problema esegetico alla luce della indicazione dei soggetti legittimati all'accesso ricavabile dalla definizione di cui all'art. 2 e dalla previsione di cui all'art. 14. Il termine "dichiarazione" che figurava nel citato art. 30 richiamava il documento contenente la descrizione dello stato di crisi del'impresa con la indicazione delle cause da depositarsi unitamente al ricorso per ammissione alla procedura, ma non aveva alcun senso nella nuova norma. 7 G. Fauceglia, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella legge n. 80/2005 in Fall. 2005, 1445 ss.; S. Ambrosini, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti alle imprese in crisi Bologna, 2012, 32 ss. 5
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incontrate nella sperimentazione dell'istituto, dotarlo delle nuove potenzialità ideate anche per il concordato preventivo. Nel succedersi delle tappe di tale cammino l'arricchimento della disciplina è stato contrassegnato dall'inserimento di caratteri fortemente incidenti sulla fisionomia stessa dell'istituto in costante progressione verso un approdo di segno diverso da quello di partenza e che va oltre il semplice perseguimento degli obiettivi a suo tempo proposti al legislatore della riforma dalla dottrina e dagli operatori. Il primo intervento, effettuato con il citato d. lgs. n. 160/2007, si segnala soprattutto per l'innovazione relativa all'esordio dell'automatic stay, oltre che per la indicazione dei presupposti oggettivo (stato di crisi dell'impresa) e soggettivo (imprenditore commerciale), per la qualificazione dell'esperto autore della relazione, per l'estensione agli accordi della possibilità di accesso alla transazione fiscale e per ritocchi di minore importanza. Di impatto notevolmente maggiore furono le novità recate dal d. l. n. 78/2010 e dalla legge di conversione (n. 122/2010) citati con le quali venne portato avanti il programma di risposta alle esigenze iniziali non ancora soddisfatte, attraverso il consistente incremento delle misure protettive del patrimonio del debitore realizzato con l'introduzione del c. d. pre ‐ accordo, l'attribuzione del trattamento di pre ‐ deduzione ai finanziamenti funzionali ed a quelli esecutivi (entro gli originari limiti soggettivi riguardanti i finanziatori) e, per il caso di successiva dichiarazione di fallimento, l'esenzione dai reati di bancarotta in relazione a pagamenti ed operazioni compiute in esecuzione dell'accordo omologato.8 Ma è con il d. l. n. 83/2012 e la legge di conversione (n. 134/2012) che gli accordi raggiungono il più alto livello di funzionalità grazie ad innovazioni, caratterizzate 8
L'impegno del legislatore ha dato buoni frutti nella fase iniziata con le innovazioni
introdotte dal c.d. decreto correttivo, nel corso della quale si è registrato un rilevante aumento del ricorso agli accordi da parte di gruppi di imprese di dimensioni medio ‐ grandi. 6
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dalla accentuazione del favor concordatario ed il più delle volte parallele a quelle contestualmente dettate per il concordato preventivo, sulla disciplina dei profili di maggior rilievo9 come, per accennare qui solo ai più significativi, i finanziamenti interinali, i pagamenti anticipati, la sospensione delle regole codicistiche in tema di conservazione del capitale sociale, la (breve) moratoria imposta ai creditori estranei, i profili fiscali, la possibilità di passare dalla domanda di concordato con riserva agli accordi e dal pre ‐ accordo al concordato, con salvezza degli effetti maturati. Altre innovazioni, come si vedrà meglio nel prosieguo della trattazione, riguardano la precisazione che il pagamento dei creditori estranei dev'essere integrale (non più semplicemente, regolare), l'ampliamento dell'oggetto della relazione dell'esperto qualificato che deve anche attestare la veridicità dei dati aziendali. Refluiscono sulla disciplina degli accordi le disposizioni relative alla garanzia di indipendenza dell'attestatore e l'esplicitazione dell'onere di redigere e depositare un piano destinato a contenere l'indicazione di mezzi, tempi e modi di realizzo della programmata regolazione della crisi. Quanto ai profili fiscali, si rileva che la integrazione dei testi delle disposizioni tributarie che disciplinano la materia delle sopravvenienze attive da riduzione dei debiti (a vantaggio del debitore, art. 88, 4° co. d.p.r. 22 dicembre 1986, n. 917) e delle perdite sui crediti (a beneficio dei
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Peraltro, per una sorta di eterogenesi dei fini, a causa del concomitante
potenziamento della funzionalità del concordato, gli accordi, proprio quando hanno raggiunto la sommità della curva che ne esprime la virtuosa evoluzione, rischiano di "essere fagocitati da un concordato preventivo onnivoro che nella sua sempre più dilagante flessibilità può aspirare a sovrapporsi anche a quelle situazioni di crisi per le quali apparirebbe più adatto l'accordo di ristrutturazione" (M. Fabiani, Nuovi incentivi per la regolazione concordata della crisi d'impresa in Corr. giur. 2012, 1268). Tale condivisibile conclusione, basata, in buona parte, sulle potenzialità della domanda di concordato con riserva, può forse essere ora ridimensionata a seguito delle modifiche notevolmente restrittive apportate al testo dell'art. 161 l. fall. dall'art. 82 d. l. 21 giugno 2013, n. 69 conv. L. 9 agosto 2013, n. 98. 7
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creditori, art. 101, 5° co. stesso d.p.r.) avvicina il regime degli accordi a quello del concordato. Dal complesso di tali disposizioni emerge la disciplina attualmente vigente dell'istituto, che verrà di seguito approfondita con la analitica trattazione dei profili essenziali.
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2) La descrizione della fattispecie e la natura giuridica. In prima approssimazione si può richiamare quanto più sopra osservato con riguardo al nucleo essenziale dell'istituto quale emerge sin dalla configurazione originaria. Risulta, già, evidente (e si consoliderà in virtù delle innovazioni via via introdotte) la natura bi ‐ fasica10 degli accordi: sulla base negoziale si innesta la fase procedimentale, in un contesto di preponderanza genetica e strutturale della prima e di co ‐ essenzialità del procedimento di omologa. Del pari agevole è la individuazione della causa che coincide con la funzione di regolazione della crisi dell'impresa a mezzo della ristrutturazione, e cioè della modificazione qualitativa e/o quantitativa, della situazione debitoria. Il risanamento dell'impresa, funzione co ‐ essenziale del piano attestato, negli accordi è soltanto eventuale. 2.1) La classificazione dell'istituto. Prima della disamina dei vari profili delle componenti testé indicate viene comunemente affrontata la questione della natura giuridica dell'istituto e della sua collocazione nel panorama del diritto concorsuale. Si pone il quesito se gli accordi siano un sotto ‐ tipo del concordato preventivo e, in caso di soluzione negativa, se possano essere qualificati come procedura o semplice istituto concorsuale. 10
Nel testo originario la configurazione bi ‐ fasica è nettamente sbilanciata in favore
della componente negoziale e l'omologa si presta ad essere considerata come semplice condicio juris della produzione dell'effetto di esenzione dall'azione revocatoria di cui all'art. 67, 3° co. lett. e) l. fall. La dottrina sottolinea a più riprese la "complessità duale" dell'istituto ed un autore (M. Fabiani, L'ennesima riforma della legge fallimentare. L'ulteriore up‐grade degli accordi di ristrutturazione e l'incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordatarie in Fall. 2010, 895) giungerà, in tempo successivo, a considerarla "innaturale" in conseguenza delle innovazioni introdotte dal citato d. l. n. 78/2010. 9
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2.1.1) Variante del concordato preventivo? L'esame della versione originaria dell'art. 182 bis dette vita a due opposte correnti di pensiero: una che vedeva (e vede) nel nuovo istituto una variante del concordato preventivo11 ed una decisamente orientata a qualificare gli accordi come fattispecie negoziale di stampo squisitamente privatistico, ed estranea al perimetro delle procedure concorsuali, in considerazione dell'assoluta preminenza della componente contrattuale sul segmento procedimentale.12 E' nettamente prevalsa la opinione favorevole alla autonomia degli accordi, unanimemente recepita dalla giurisprudenza di merito (che affrontò il problema, in particolare, nella prospettiva di scrutinare la pretesa pre deducibilità, a sensi dell'art. 111, 2° co. l. fall., di crediti sorti in funzione dell'accesso all'istituto)13 e sostenuta, oltre che dai fautori della natura prettamente negoziale dell'istituto, anche da assertori della sua inclusione tra le procedure concorsuali.14 11
A. Pezzano Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis legge fallimentare:una occasione da non perdere, in Dir. Fall. 2006, II, 683; A. Castiello D'Antonio, Riflessi disciplinari degli accordi di ristrutturazione e dei piani attestati, in Dir. Fall.,2008, I, 607. Di recente anche: P. Valensise, Sub art. 182 bis, in A. Nigro, M. Sandulli, V. Santoro (a cura di), La legge fallimentare dopo le riforme, III, Torino, 2010. A conforto della prima ricostruzione vennero valorizzati gli elementi ricavabili dalla collocazione della nuova norma nel contesto della disciplina del concordato, dai riferimenti a norme dettate per questa procedura, dalla rubrica del titolo III della legge fallimentare (che accomuna i due istituti), oltre che da un passaggio della relazione ministeriale di accompagnamento del d.l. n. 35/2005 (nel quale, per la verità, è riscontrabile una certa confusione di concetti quando si indica il concordato come comprensivo di eventuali accordi stragiudiziali in funzione della ristrutturazione dell'impresa). In maniera più puntuale i sostenitori della tesi si sono successivamente giovati delle numerose disposizioni via via introdotte per completare la disciplina degli accordi avvicinandola a quella del concordato a partire da quelle portate dal d. lgs. n. 169/2007 12 G. Fauceglia, Gli accordi di ristrutturazione cit. 13 Non risultano pronunce di legittimità. I precedenti di merito editi sono consultabili in L. Mandrioli, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l. fall. in Fall. 2010, 610. 14 C. Trentini Gli accordi cit., 63 ss anche per le complete indicazioni bibliografiche, cui aggiungere i contributi più recenti: G. Terranova, I nuovi accordi di ristrutturazione: il problema della sottocapitalizzazione dell'impresa in Dir. Fall. 2012, I, 4; G. Lo Cascio, Il 10
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La ricostruzione maggioritaria, da un lato, svaluta gli argomenti basati sulla collocazione topografica della norma15 e su dati lessicali, di per sè non significativi anche perchè si prestano ad opposte letture: si osserva in proposito che il legislatore mostra esplicitamente di ritenere istituti distinti il concordato e gli accordi, come accade nel testo dell'art. 67, 3° co. lett. e) l. fall. e nella rubrica del capo V del titolo III e, quel che più conta, nelle nuove disposizioni che, sotto altro profilo, avvicinano le discipline dei due istituti; si soggiunge che se fosse fondata la tesi criticata non si spiegherebbe l'esplicito richiamo nella regolamentazione degli accordi di determinate disposizioni (artt. 161, 168, 2° co. e 183 l. fall.) dettate per il concordato.16 Dall'altro, supera le argomentazioni di carattere sostanziale tratte dalle indiscutibili affinità funzionali esistenti tra i due istituti e dalla parziale comunanza delle discipline (frutto per la maggior parte, come si è accennato, delle innovazioni succedutesi a partire dal 2007) in virtù della prevalenza attribuita agli aspetti differenziali. Vengono poste in luce le diversità strutturali dei due istituti, osservando (con argomentazioni utilizzate, in gran parte, anche per sostenere la a ‐ concorsualità degli accordi): non v'è una fase di ammissione, non vi sono organi deputati alla gestione del procedimento, non è prevista assemblea dei creditori destinata alla discussione ed alla approvazione di una proposta (la formazione dell'accordo
concordato preventivo, Milano, 2011, 750; M. Fabiani, Fase esecutiva degli accordi di ristrutturazione e varianti dl piano e dell'accordo, Fall. 2013, 769 ‐ 770; G. Buccarella, I "nuovi" accordi di ristrutturazione dei debiti, cit. 43 ss.; M. Vitiello, Le soluzioni concordate delle crisi di impresa, Milano, 2013, 66. 15 M. Fabiani, Diritto fallimentare cit., 685 e Fase esecutiva degli accordi cit. 770). Peraltro, non è superfluo osservare che il rispetto di un elementare criterio di ordinata redazione del testo di legge avrebbe dovuto suggerire, in ogni caso, l'inserimento delle norme destinate agli accordi dopo l'ultima disposizione relativa al concordato (l'art. 186). 16 G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano, 2011, 750 ss. G.B. Nardecchia, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed il procedimento per dichiarazione di fallimento in Fall. 2008, 704. C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit., 64 ss. anche per ulteriori richiami bibliografici. 11
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precede l'intervento del tribunale), l'imprenditore non subisce la forma di spossessamento attenuato prevista nel concordato e, circostanza posta in particolare evidenza come principale tratto differenziale, non vi ha diritto di cittadinanza la c.d. regola maggioritaria, dato che la volontà di coloro che concludono i singoli accordi (il 60% delle adesioni non equivale alla maggioranza richiesta per l'approvazione della proposta concordataria ma è la misura minima perchè la fattispecie negoziale possa essere sottoposta ad omologa) non vincola gli altri creditori, dissenzienti o semplicemente estranei, i quali, anzi, beneficiano di trattamento ispirato al principio opposto, pur subendo la dilazione del pagamento disposta con la più recente modifica dell'art. 182 bis (oltre al provvisorio, divieto di azioni esecutive, cautelari e cautelative).17 E, quanto ad ulteriori aspetti delle rispettive discipline, si aggiunge che negli accordi non va rispettato il principio della par condicio creditorum, non compaiono le norme sul regime fallimentare degli interessi (artt. 55 l. fall) e le altre richiamate dall'art. 169 l. fall. nè quelle relative alla fase di esecuzione del concordato (art. 185 l. fall.) ed alle azioni di risoluzione e di annullamento (art. 186 l. fall.).18 L'affermazione della autonomia degli accordi dal concordato preventivo non è stata di ostacolo allo sviluppo di un dibattito intorno alla possibilità di estensione di alcune disposizioni sul concordato agli accordi al fine di disciplinarne aspetti non regolamentati.
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M. Fabiani, Diritto fallimentare cit., 685; G. Scarselli, in E. Bertacchini ‐ L. Gualandi ‐ S. Pacchi ‐ G. Pacchi e G. Scarselli, Manuale di diritto fallimentare, Milano 2011, 534; P. Pajardi ‐ A. Paluchowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 906; L. Nocera, Gli accordi di ristrutturazione come contratto privatistico: il diritto delle crisi di impresa oltre le procedure concorsuali in Dir. Fall. 2012, I, 393; L. Guglielmucci, Diritto fallimentare, Torino, 2008, 336 ("l'accordo deve essere raggiunto con la maggioranza ma non a maggioranza"); C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 66. 18 M. Galardo, Accordi di ristrutturazione: valutazione del tribunale e inadempimento dell'accordo di ristrutturazione omologato in Dir. Fall. 2011, II, 159; M. Fabiani, Diritto fallimentare cit., 710.
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Una posizione dottrinale nega recisamente la possibilità di ricorso al procedimento analogico come conseguenza della ritenuta estraneità degli accordi all'area della concorsualità.19 Sembra prevalente la tesi che, in via generale, ammette l'estensione analogica delle norme che non abbiano carattere di eccezionalità e semprechè ricorrano i presupposti richiesti per l'utilizzo di tale criterio ermeneutico e cioè l'esistenza di una lacuna ed il ricorrere della eadem ratio.20 Peraltro, la portata concreta di tale orientamento, pur ricco di potenziali implicazioni, appare, allo stato, contenuta, dato che, nelle pronunce giurisprudenziali edite, l'analogia viene utilizzata per ritenere applicabile il principio di sterilizzazione dei trasferimenti di sede effettuati nell'anno anteriore alla presentazione del ricorso per omologa dell'accordo21 e al fine di integrare la lacunosa disciplina della fase procedimentale, in particolare, dando fondamento ai poteri del tribunale di concedere un termine per la integrazione della documentazione secondo quanto consentito dall'art. 162, 1°° co. l. fall.22 e, in caso di opposizioni, di procedere all'acquisizione anche d'ufficio di mezzi istruttori e di disporre consulenza tecnica.23 Altre possibili ipotesi riguardano le norme in tema di esecutività del decreto di omologa (art. 180, 3° e 4° co. l. fall.) e 19
S. Ambrosini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti dopo la riforma del 2012, in
Fall., 2012,1137 e Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti alle imprese in crisi cit. 110. 20 C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 68. E. Frascaroli Santi, Gli accodi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis legge fallim.) e gli effetti per coobbligati e fideiussori del debitore, in Dir. Fall. 2005, I, 850 e Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale, Padova, 2009, 88 ss. 21 Trib. Milano, 15 novembre 2011 (decr.) in Fall. 2012, 457. 22 Trib. Terni 2 dicembre 2011, in Fall. 2012, 854; Trib. Milano 25 marzo 2010, in Dir. Fall. 2011, II, 479. In dottrina: C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione, cit 69; A. Didone, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis legge fallim.) (presupposti, procedimento ed effetti della anticipazione delle misure protettive dell'impresa in crisi) in Dir. Fall. 2011, I, 26. 23 Trib. Enna 27 settembre 2006 (decr., in motivazione) in Fall. 2007, 196 e Trib. Asti 2 luglio 2012, (decr.) in S. Ambrosini, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti alle imprese in crisi cit., 283 ‐ 287. In dottrina: C. Trentini, Gli accordi cit. 69 anche per la menzione di importanti contributi sul punto. 13
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quelle sul gravame da proporre in caso di dichiarazione di fallimento contestuale al rigetto della domanda di omologa (artt. 183 e 18 l. fall.).24 Viene pressochè unanimemente esclusa l'esperibilità negli accordi dei rimedi dell'annullamento e della risoluzione del concordato per l'evidente difetto di compatibilità; del pari negata è l'estensione della norma sugli effetti del concordato per i coobbligati ed i soci illimitatamente responsabili, sostenuta da tesi del tutto isolata, 25 data la natura di norme eccezionali delle disposizioni portate dall'art. 184 l. fall. rispetto alle regole dettate dall'1300 c.c. in tema di solidarietà passiva. 2.1.2) Procedura concorsuale? Il quesito relativo all'appartenenza o meno degli accordi al novero delle procedure concorsuali assume rilevanza non solo tecnico ‐ definitoria, dovendo l'interprete risolverlo allorchè venga in gioco l'applicabilità agli accordi di disposizioni che fanno generico riferimento alle procedure concorsuali: come l'art. 111, 2° co. l. fall. che accorda il trattamento di pre ‐deduzione ai crediti "sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge", l'art. 2499 c.c. che consente la trasformazione delle società anche in pendenza di procedura concorsuale, nel limite della compatibilità con le finalità e lo stato della stessa, e gli artt. 6 e 7 l. 27 gennaio 2012, n. 3, come modificati dall'art. 18 d. l. n. 179/2012 conv. l. 17 dicembre 2012, n.221, che escludono dal campo di applicazione delle nuove norme in tema di composizione delle crisi da sovra indebitamento i debitori soggetti a procedure 24
M. Fabiani (Diritto fallimentare, cit. 703, 705, 709,710) osserva che la disciplina
della fase di omologa ben può essere integrata attraverso la diretta applicazione delle disposizioni codicistiche in tema di procedimenti in camera di consiglio. 25 E. Frascaroli Santi (Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis legge fallim.) e gli effetti per coobbligati e fideiussori del debitore, cit. 862 e Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale cit. 186 ss.) dal raffronto degli accordi con il concordato stragiudiziale trae la conferma della rilevanza del necessario provvedimento di omologazione degli accordi stessi anche nella prospettiva dell'applicabilità della norma in quest'ultimo istituto, rientrante, secondo la sua impostazione, nell'ambito dei concordati giudiziali e della inapplicabilità in quelli stragiudiziali. 14
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concorsuali diverse da quelle regolate in tale fonte, l'art. 80, 6° co. e l'art. 101,2° co. TUB. che escludono l'assoggettabilità degli istituti di credito a procedure concorsuali diverse dalla liquidazione coatta prevista in tale legge; ulteriori profili di rilevanza pratica vengono indicati nella possibile applicazione dei principi di consecutio tra procedure. Specifica citazione merita anche la materia delle disposizioni del Regolamento CE 1346/2000 che (nell'allegato A) contempla tra gli insolvence proceeding del diritto italiano il fallimento, il concordato preventivo, la liquidazione coatta amministrativa e l'amministrazione straordinaria ma non anche gli accordi. E', ora, in corso l'iter della modifica del citato regolamento sulla base di una proposta della Commissione (di data 12 dicembre 2012) che ne prevede, tra l'altro, il consistente ampliamento del campo di applicazione, attualmente riservato alle procedure di insolvenza nelle quali è prevista la nomina di un curatore. Il nuovo testo dell'art. 1, come proposto, dispone l'applicazione del regolamento alle procedure concorsuali, anche amministrative o provvisorie, disciplinate dalle norme in materia di insolvenza o ristrutturazione del debito e in cui, a fini di salvataggio, di ristrutturazione del debito, riorganizzazione o liquidazione, il debitore è spossessato ed è nominato un curatore oppure i beni e gli affari del debitore sono soggetti al controllo o alla vigilanza del giudice, il che potrà comportare l'applicazione del regolamento anche agli accordi. La redazione del nuovo testo dell'allegato A), peraltro, viene delegata alla Commissione, che provvederà previa notifica da parte degli Stati membri delle norme nazionali in materia di procedure concorsuali che intendono far inserire nell'allegato stesso (art. 45). La dottrina largamente prevalente escluse l'appartenenza degli accordi al novero delle procedure concorsuali nel vigore della versione originaria dell'art. 182 bis e
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tale conclusione appare tuttora maggioritaria nonostante il mutato regime dell'istituto per effetto delle innovazioni via via introdotte.26 Nella giurisprudenza di merito la problematica risulta affrontata ai fini della soluzione del quesito relativo alla applicabilità della previsione ostativa di cui al citato art. 80 TUB in una pronuncia27 che, in sede di omologa di accordi presentati da soggetti rientranti nella previsione di tale norma, motiva la ammissione dei ricorrenti limitandosi a recepire l'orientamento dottrinale favorevole alla a ‐ concorsualità degli accordi testé riferito. Nella giurisprudenza di legittimità, Cass. civ. 4 settembre 2009, n. 1921428 accenna agli accordi come procedura concorsuale posta sullo stesso piano del concordato, peraltro in obiter dictum, dato che oggetto specifico della trattazione sono le problematiche inerenti ai rapporti tra la fase pre ‐ fallimentare e le iniziative del debitore volte a prevenire la dichiarazione di fallimento.
26
Ex multis: S. Ambrosini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti cit., 1138 e Accordi
di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti alle imprese in crisi cit. 107 ss; G. Buccarella, I "nuovi" accordi cit. 52; M. Vitiello, Le soluzioni concordate cit. 66; M. Fabiani, Diritto fallimentare cit. 686, Nuovi incentivi per la regolazione concordata cit. 1266 e Fase esecutiva cit. 771; G. Presti, L'art. 182 bis al primo vaglio giurisprudenziale in Fall. 2006, 172; G. Scarselli, Manuale di diritto fallimentare cit. 534; B. Inzitari, Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis legge fallim.: natura, profili funzionali e limiti dell'opposizione degli estranei e dei terzi, in Dir. Fall. 2012, I, 14; G. Carmellino, Riflessioni sul procedimento cautelare ex art. 182 bis sesto comma in Fall. 2011, 1222; G.B. Nardecchia, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti in Fall. 2011, 708; E. Capobianco, Le patologie degli accordi di ristrutturazione in Dir. Fall. 2013, I, 186 ss.; V. Giorgi, ed accordi di ristrutturazione del debito in Le nuove leggi civili commentate 2013, 1202 ‐ 1236. Per l'indicazione di altri importanti contributi si veda C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit., 72 ss. 27 Trib Bologna 17 novembre 2011 (decr.) in Fall. 2012, 594. 28 In Fall. 2010, 427 ‐ 430, con nota di F. De Santis, Legittimazione ad agire del Pubblico Ministero per la dichiarazione di fallimento e rapporti con le procedure concorsuali alternative. 16
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La dottrina prevalente individua le caratteristiche essenziali comuni alle procedure concorsuali e cioè: a) la necessità di un accertamento di una situazione patologica in cui versa l'impresa ad opera di un'autorità pubblica (giurisdizionale o amministrativa); b) l'affidamento della gestione, o di un controllo sulla gestione, ad un organo nominato dall'autorità pubblica; c) il coinvolgimento dell'intero patrimonio dell'imprenditore nella gestione sostitutiva; d) la collettivizzazione delle tutele e l'inibizione alla creazione di posizioni di preferenza (divieto di azioni esecutive e cautelari e controllo dell'acquisizione di cause di prelazione); e) l'applicazione tendenziale delle regole di parità di trattamento; f) l'imposizione di un vincolo sui beni del debitore con formazione di una massa funzionalizzata alla soddisfazione dei creditori29 e, riscontrata l'assenza della maggior parte di tali caratteri nella disciplina degli accordi, ritiene dimostrata la risposta negativa al quesito. La contraria opinione è sostenuta, oltre che, com'è ovvio, dagli autori che ritengono essere gli accordi un sotto ‐ tipo del concordato, da altra parte della dottrina pur dissenziente su tale punto.30
29 30
M. Fabiani, Fase esecutiva degli accordi, cit. 770. C. Trentini, Gli accordi cit. 76 ss.; G. Terranova, I nuovi accordi di ristrutturazione
cit., 4; E. Frascaroli Santi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti. Un nuovo procedimento concorsuale cit. 91; G.M. Perugini, L'intervento delle banche nei finanziamenti di cui al primo ed al secondo comma de nuovo art. 182 quater legge fallim. in Dir. Fall, 2011, I, 337; A. Di Majo in L. Ghia ‐ C. Piccininni ‐ F. Severini, Trattato delle procedure concorsuali, vol. IV, Torino, 2011, 667; L. D'Orazio, Lavori in corso sugli accordi di ristrutturazione dopo il d. l. 31 maggio 2010, n. 78. Dal piano al controllo del tribunale in Giur. merito, 2011, 416; G. Didone, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit. 17; L. Stanghellini,Finanziamenti ‐ ponte e finanziamenti alla ristrutturazione in Fall. 2010, 1346; P. Pajardi ‐ A. Palucowski, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 907 ss.; P. Vella, Postergazione e finanziamenti societari nella crisi di impresa, Milano, 2012, 121. F. Abate, La spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità, in Fall. 2013, 1173 ss. In giurisprudenza: Trib. Bari 21 novembre 2005 (decr.) in Fall. 2006, 169, che esclude l'assimilazione degli accordi al concordato, evidenzia la finalità pubblicistica che permea tutti i procedimenti concorsuali, riscontrandone la presenza nell'"accordo che deve essere sottoposto alla omologazione del tribunale che deve decidere anche sulle opposizioni". 17
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Questa corrente di pensiero, da un lato, si fa carico dell'analisi critica degli scostamenti della disciplina degli accordi dai riferiti parametri ritenuti ineludibili indici di concorsualità, ridimensionando il peso delle diversità in quella riscontrabili e, dall'altro, pone in risalto gli elementi di affinità con le procedure concorsuali riconosciute, in particolare con il concordato preventivo, alla luce del trend della legislazione concorsuale, a partire dal 2007, verso la omogeneizzazione delle regole degli istituti di composizione concordata delle crisi d'impresa. Si propone31, quindi, una aggiornata rilettura dei tratti essenziali comuni alle procedure osservando che già nel contesto della normativa anteriore alla riforma i tratti stessi potevano assumere forme, misure, modalità e tempi non identici nei diversi istituti e valorizzando i riflessi delle più recenti innovazioni sulla nozione di concorsualità quali, in particolare, l'innesto di elementi di sicura origine concorsuale in fattispecie a struttura negoziale e l'ulteriore declino del principio della par condicio creditorum. Si fa, poi, osservare32 che, come l'interprete, nell'intento di colmare le lacune della disciplina degli accordi, ha seguito la via del ricorso alla analogia sul presupposto della concorsualità degli accordi stessi e dell'affinità con il concordato preventivo, così, quando, poi, si è perseguito lo stesso obiettivo attraverso disposizioni di legge mutuate dalla disciplina del concordato, si è mostrata condivisione della sussistenza
31
F. Abate, La spinta degli accordi cit. 1182 ss. Altro autore (C. Trentini, Gli accordi
di ristrutturazione cit. 79 ss.) indica in caratteri essenziali comuni alle procedure nella universalità in senso soggettivo ed in senso oggettivo, nella giurisdizionalità e nella esclusività riscontrandone (condivisibilmente) la presenza nella disciplina degli accordi. Altra impostazione favorevole alla concorsualità degli accordi (P. Vella, Postergazione e finanziamenti societari nella crisi di impresa, Milano, 2012, 122 ‐ 124) indica "l'essenza della moderna concorsualità" nella "necessaria e non spontaneistica partecipazione di tutti i creditori alla definizione, più o meno concordata, della crisi di impresa fosse anche solo per assumere, formalmente e pubblicamente, la posizione di soggetti estranei a detta regolamentazione negoziata". 32 F. Abate, La spinta degli accordi cit. 1183. 18
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di tale presupposto nella sede deputata alla produzione normativa33 e che conferma decisiva della fondatezza delle conclusioni esposte deriverebbe dalla modifica del Regolamento CE n. 1346/2000 nei sensi sopra riferiti: l'inserimento degli accordi, su indicazione dello stato Italiano, nell'allegato A ne certificherebbe, indiscutibilmente, il definitivo ingresso nella categoria delle procedure concorsuali34, con il risultato di legittimare ulteriormente un accorto ricorso al procedimento analogico che non trascuri le specificità della fisionomia degli accordi. Per altro verso, nella interpretazione delle norme sopra ricordate che contengono la locuzione "procedure concorsuali", si dovrebbe tener conto di tali specificità, ben potendo le stesse rilevare in rapporto alla ratio delle singole disposizioni. 2.1.3.) Accordi, concordato preventivo, piano attestato. In connessione con gli argomenti trattati nel paragrafo che precede può essere utile comparare i tre istituti di soluzione negoziale della crisi d'impresa anche con riguardo agli aspetti pratici della scelta dello strumento più adatto da utilizzare nelle singole situazioni. Il raffronto tra accordi e concordato è stato più sopra tratteggiato diffusamente con riguardo ai principali aspetti differenziali ed alle discipline comuni. Per completare il quadro è opportuno riepilogare, integrandoli, i profili di diversità; alcuni possono rappresentare per il debitore motivi di preferenza per gli accordi: a) 33
Non va, peraltro, sottaciuto che detti interventi del legislatore presentano carattere settoriale, rifuggono da una visione d'insieme e sembrano ispirati dal proposito di non stravolgere il profilo squisitamente privatistico del modello originale nell'aggiunta di misure indispensabili per superare le criticità riscontrate. Risulta così assai ardua l'opera dell'interprete, chiamato alla armonizzazione dei sistemi normativi che presidiano i differenti versanti della dualità anche nella prospettiva della ricerca delle regole necessarie per colmare le persistenti lacune della disciplina, tra le quali spicca, per la sua particolare rilevanza pratica, quella relativa alla fase di esecuzione. 34 E. Frascaroli Santi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, un procedimento concorsuale da inserire nell'ambito di applicazione del Regolamento (CE) n. 1342/2000: lo richiede la Commissione Europea in Dir. Fall. 2013, I, 348 ss. 19
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non è richiesto il deposito per spese di procedura; b) non trovano applicazione le disposizioni penali in tema di bancarotta e di altri reati fallimentari (estese al concordato preventivo dall'art. 236 l. fall.); c) il procedimento è più snello e più breve; d) non sono prescritte comunicazioni ai creditori (se non nel caso di pre ‐ accordo): l'onere pubblicitario da assolvere è limitato alla pubblicazione dell'accordo nel registro delle imprese; e) il compimento di atti di frode non dà luogo al procedimento sanzionatorio disciplinato nell'art. 173 l. fall.35; f) non opera la causa di esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, dall'affidamento di sub ‐ appalti e dalla stipula dei relativi contratti inflitta dall'art. 38, 1° co. lett a) d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti pubblici) anche alle imprese in concordato non in continuità; altri risultano, o possono risultare, svantaggiosi per il debitore: aa) non valgono le regole del principio maggioritario e pertanto ai creditori estranei non può essere imposta alcuna falcidia (ma va assicurato il pagamento integrale) e non trova applicazione l'istituto del cram down; bb) poter beneficiare delle possibilità offerte dalla transazione fiscale è praticamente assai difficile; cc) non sono colpiti da sanzione di inefficacia ex art. 44 l. fall. i pagamenti di crediti pregressi né ex art. 45 l. fall. gli atti le cui formalità siano compiute dopo la pubblicazione dell'accordo diversi dalle prelazioni non concordate (per le quali la inefficacia è disposta dal nuovo testo dell'art. 182 bis, 3 co. l. fall.); dd) non trovano applicazione le altre disposizioni sul fallimento richiamate per il concordato dall'art. 169 l. fall. (da 55 a 63); ee) non vige la disciplina dei rapporti pendenti (art. 169 bis l. fall.) e quindi al debitore non
35
Tali atti, com'è ovvio, ben possono essere dedotti quali motivi ostativi
dell'omologa (o di gravame) oltre che essere fatti valere a mezzo della proposizione di impugnative consentite dal diritto dei contratti contro i consensi prestati. 20
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spettano le facoltà relative alla sospensione ed allo scioglimento di rapporti in corso.36 Con riguardo, poi, alla composizione della massa debitoria, appare più agevole condurre il tentativo di soluzione della crisi attraverso gli accordi in presenza di un numero ristretto di creditori (in particolare, di banche) mentre costituisce motivo di preferenza per il concordato la presenza di una platea di creditori molto vasta e frammentata. Quanto alla comparazione con il terzo istituto di composizione concordata delle crisi d'impresa, va premesso che Il piano attestato è disciplinato come atto unilaterale dell'imprenditore contenente un programma che appaia idoneo al risanamento della esposizione debitoria dell'impresa ed al riequilibrio della sua situazione finanziaria (con evidente finalità anche di conservazione dell'impresa stessa, obiettivo assente nella normativa sugli accordi di ristrutturazione) e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista qualificato. Singolarità dell'istituto (la cui sedes materiae si trova nella norma che introduce le esenzioni dall'azione revocatoria) è che la rilevanza giuridica del piano, in presenza del fondamentale requisito della ragionevolezza della previsione di idoneità, sorge nella fase patologica del mancato raggiungimento degli obiettivi che dà origine alla dichiarazione di fallimento. Il piano non soggetto, come accennato, a pubblicità obbligatoria e non sottoposto a giudizio di omologa va qualificato come strumento di totale autonomia privata del tutto estraneo alla giurisdizione nella fase di formazione della fattispecie. 36
Ulteriori aspetti differenziali riguardano il carattere prededucibile a sensi dell'art.
111, 2° co. l. fall. dei crediti sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali e la esenzione dalla revocatoria stabilita nell'art. 67, lett. g) l. fall. per i pagamenti di prestazioni di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali (entrambi affermati per il concordato e negati, in prevalenza, per gli accordi, come meglio si espone nel prosieguo). 21
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Aspetti comuni ai due istituti concernono, quanto alla struttura ed alla funzione, la appartenenza alla categoria delle composizioni negoziali delle crisi d'impresa e la finalità generica di regolazione della crisi nonché la necessità della presenza anche negli accordi di un piano oltre che di una relazione37 redatta da esperto qualificato che deve essere in possesso, in entrambi i casi, dai medesimi requisiti di professionalità e di indipendenza. Gli elementi di difformità emergono chiaramente dal raffronto tra quanto più sopra esposto e la descrizione della fisionomia degli accordi. Quanto alla disciplina degli effetti, le difformità sono egualmente prevalenti sulle analogie. Da un lato, le previsioni relative al piano attestato contengono disposizioni analoghe a quelle dettate per gli accordi in tema di esenzione dall'azione revocatoria di atti, pagamenti e garanzie concesse sui beni del debitore in esecuzione del piano (art. 67, 3° co. lett. d l. fall.) e di esenzione dalla responsabilità penale per reati previsti negli artt. 216, 3° co. e 217 l. fall. quanto ai pagamenti ed alle operazioni compiuti in esecuzione del piano stesso (art. 217 bis l. fall.) e, a seguito della modifica dell'art. 88, 4 ° co. d.p.r. 22 dicembre 1986, n. 197, di trattamento (non sopravvenienza attiva) della riduzione dei debiti a condizione che il debitore si sia avvalso della facoltà di provvedere alla pubblicazione del piano nel registro delle imprese.38 Dall'altro, sono assenti a) gli effetti protettivi del patrimonio del debitore conseguenti al divieto di azioni esecutive, cautelari e cautelative (art. 182 bis, 3°, 6° e 7° co.) ; b) la pre ‐ deducibilità dei crediti da finanziamenti funzionali, interinali ed 37
L'oggetto dei due elaborati è comune nella parte relativa alla attestazione di veridicità dei dati aziendali e differisce in quella contenente la valutazione prospettica della fattibilità del piano in funzione, in un caso, del duplice obiettivo del risanamento dell'esposizione debitoria dell'impresa e del riequilibrio della sua situazione finanziaria e, nell'altro, assicurare, in particolare, l'integrale pagamento dei creditori estranei. 38 L'utilità pratica della innovazione appare assai dubbia, dato che la riservatezza costituisce uno dei principali motivi di preferenza per il piano attestato.
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esecutivi (art. 182 quater e 182 quinquies, 1°, 2° e 3° co. c) la facoltà, su autorizzazione del tribunale, di eseguire pagamenti anticipati a favore di creditori c.d. strategici nella disciplina degli accordi in continuità aziendale (art. 182 quinquies, 4 e 5° co.); d) l'esenzione dall'osservanza delle regole codicistiche in tema di conservazione del capitale sociale (art. 182 sexies); e) la possibilità di passare dal concordato con riserva agli accordi e dal pre ‐ accordo al concordato, con salvezza degli effetti maturati (artt. 182 bis, co. 8° e 161, 6° co.); f) la moratoria imposta ai creditori estranei negli accordi (art. 182 bis 1° co.); g) il beneficio fiscale a favore dei creditori consistente nell'essere considerate deducibili le perdite su crediti quando il debitore ha concluso un accordo di ristrutturazione omologato (o è stato assoggettato a procedura concorsuale) (art. 101, 5° co. ‐ nuovo testo ‐ d.p.r. n. 917/1986 cit.); h) la facoltà di avvalersi della transazione fiscale di cui all'art. 182 ter l. fall. A fronte dei numerosi vantaggi che offre la disciplina degli accordi, a far preferire la scelta del piano attestato non possono che essere il suo carattere di riservatezza, eventuali ragioni che, nel caso concreto, sconsigliano la ricerca dei consensi dei creditori su un progetto di soluzione della crisi che comporti loro sacrifici, l'assenza dell'intervento del giudice (se non nel caso di successivo fallimento).
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3.) La componente negoziale. Il legislatore non fornisce alcuna indicazione sul contenuto e sulla formazione degli accordi e ciò per effetto della opzione privatistica che sta alla base dell'istituto e che comporta l'opportunità di rimettere alla autonomia delle parti le determinazioni in proposito nel rispetto delle comuni regole del diritto dei contratti. Nel contesto della normativa di cui all'art. 182 bis l. fall. il concetto di "accordi" comprende innanzi tutto, come elementi essenziali ed imprescindibili, le convenzioni tra debitore e creditori (ma anche atti unilaterali dei creditori) aventi ad oggetto i rapporti di credito/debito tra loro sussistenti. Ma vi rientrano pure eventuali negozi stipulati con terzi, o con alcuni degli stessi creditori, con riguardo a nuovi rapporti, obbligatori e/o reali, in connessione con le convenzioni ed in funzione del raggiungimento dell'obiettivo di regolazione della crisi attraverso la ristrutturazione della situazione debitoria secondo il programma contenuto nel piano che deve accompagnare e sorreggere l'operazione.39 3.1.) I possibili contenuti e la classificazione. I contenuti possono essere i più vari e spesso il piano prevede combinazioni anche diversificate dei possibili modelli.40 Per esemplificare, a) quanto alle convenzioni appartenenti al primo gruppo: dilazione di pagamento, rimessione totale o parziale del debito, pactum de non petendo (anche con valenza processuale di impegno a non intraprendere azioni esecutive e cautelari ed a non proporre ricorsi per dichiarazione di fallimento) rimodulazione degli interessi, transazione, patto di compensazione, conversione del credito in capitale di rischio o in obbligazioni, 39
L'esposta interpretazione estensiva del termine "accordi" trova giustificazione,
oltre che nella stessa fisionomia dell'istituto, nell'oggetto della revocatoria della quale si dispone la esenzione e cioè atti, pagamenti e garanzie, espressione che, all'evidenza, comprende anche i negozi strumentali all'esecuzione delle convenzioni. 40 Tale caratteristica viene definita con felici locuzioni quali struttura a "geometria variabile", "multilivello" o "multipiano". 24
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emissione di nuovi titoli di debito in sostituzione di precedenti obbligazioni, trust, cartolarizzazione di crediti, costituzione di patrimoni destinati e, più in generale, contratti atipici nel rispetto del limite della meritevolezza degli interessi perseguiti posto dall'art. 1322, 2° co. c.c.;41 b) quanto agli altri negozi: cessione di beni (anche nella forma di cui all'art. 1977 c. c.), dell'azienda o di rami aziendali o rilascio di mandato a persona concordata con i creditori con incarico di liquidare uno o più beni; impegni al compimento di operazioni straordinarie sul capitale sociale, al mutamento degli organi amministrativi e di controllo e/o del management (eventualmente concordando con i creditori le sostituzioni) alla riduzione di personale.42 Sin dall'inizio si è discusso in dottrina circa la qualificazione della fattispecie negoziale indicata come contratto plurilaterale, come contratto bilaterale plurisoggettivo o come sommatoria di singoli contratti. Ma è da condividere l'opinione che alla catalogazione astratta va preferita alla classificazione concreta di ogni singola fattispecie, che, peraltro, non può prescindere dalla correlazione tra ogni singolo accordo e l'insieme e dalla necessità che il creditore sia consapevole di effettuare una pattuizione facente parte di un accordo più generale. E, quanto alla rilevanza delle patologie dei singoli negozi, si osserva che, indipendentemente dalla opzione per l'una o l'altra delle proposte qualificazioni, il vizio di ogni negozio può condurre (anche alla luce del principio
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Tra i possibili tipi negoziali vi è la transazione fiscale, che è oggetto di disciplina
specifica (art. 182 ter l. fall.) e che verrà trattata nel prosieguo come aspetto fiscale dell'istituto. 42 Forma assai frequentemente utilizzata, in combinazione con alcuna delle soluzioni sopra elencate, è quella della cessione dell'azienda (o di rami) ad una società di nuova costituzione alla quale vengono trasferiti i cespiti (con la variante che si stipula preliminarmente un contratto di affitto con impegno al successivo acquisto) mentre le passività rimangono in carico alla cedente e se ne prevede l'adempimento (anche) con i ricavi della cessione e dell'affitto. 25
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enunciato nell'art. 1420 c. c.) alla caduta dell'intero accordo quando risulti decisivo per la tenuta dell'insieme.43 Nella fase pre ‐ negoziale le parti devono osservare il precetto di cui all'art. 1337 c.c. in tema di comportamento secondo buona fede. Ciò comporta, in particolare, un dovere di informativa corretta e completa sull'operazione ed, in concreto, sulle linee essenziali del programma oggetto del piano.44 3.2) La forma e la causa. Va osservata la forma richiesta dal singolo accordo ma, in ogni caso, è necessaria la forma scritta anche al fine di consentire l'inserimento nel registro delle imprese. Si discute se sia necessaria la autenticazione delle sottoscrizioni. Nessuna disposizione la prescrive, sicchè la mancata autenticazione non può integrare gli estremi di un vizio del negozio (che comunque sarebbe sanabile). Tuttavia opportunamente si segnala l'utilità pratica della autenticazione per l'assolvimento dell'onere pubblicitario (dato che la maggior parte dei Conservatori del registro delle imprese la richiedono), per prevenire l'insorgere di problematiche nel corso del giudizio di omologa e, infine, per la possibilità di utilizzare il documento come titolo esecutivo a norma dell'art. 474 c.p.c. Quanto al requisito causale (art. 1325 n. 2 c.c.) si osserva che ciascun negozio deve avere oltre alla specifica causa propria del suo schema anche la causa comune a tutti i negozi che formano l'accordo nel suo insieme e cioè la regolazione della crisi attraverso la ristrutturazione della situazione debitoria.45 In proposito si osserva che la causa di ristrutturazione non richiede necessariamente la soddisfazione dei 43
M. Fabiani, Diritto fallimentare, Bologna, 2011, 690). Si discute se il debitore sia tenuto a comunicare ad ogni singolo creditore il trattamento riservato agli altri. 45 Come si è accennato, nella funzione degli accordi non rientrano obiettivi che attengono alla sorte dell'azienda come, in particolare, il risanamento, la modifica della sua struttura, la prosecuzione dell'attività. 44
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creditori (requisito esplicitato nella disciplina del concordato ma non in quella degli accordi). La tesi può essere condivisa solo per giustificare l'inclusione in tale concetto di negozi che comportano estinzione non satisfattive delle obbligazioni (quali, ad esempio, remissione del debito, rinuncia al credito, dilazione delle scadenze) dato che la soddisfazione dei creditori è la funzione, se non esclusiva, normale dell'istituto. 3.3.) Gli elementi accidentali e la patologia. Ai singoli accordi possono essere apposte condizioni, sospensive e risolutive, e/o termini compatibili con il contenuto del negozio e opportunamente, nella pratica, ci si cautela disciplinando la sorte futura del rapporto con riguardo al raggiungimento o meno della percentuale minima richiesta, al rispetto delle scadenze, all'esito del giudizio di omologa, alla dichiarazione di fallimento46 così come può essere validamente pattuita la facoltà di recesso. La patologia dei singoli negozi soggiace alle regole generali, ed a quelle specifiche del tipo contrattuale, concernenti le ipotesi di invalidità e di inefficacia e le relative conseguenze. Dovranno esser fatti valere con gli ordinari strumenti processuali eventuali cause di nullità, di annullabilità e di inefficacia del negozio: come si è ricordato non sono esperibili negli accordi le azioni di annullamento (e di risoluzione) previste nella disciplina del concordato. 46
Si discute della validità o meno della apposizione di condizione risolutiva per il
caso in cui sopravvenga il fallimento: la soluzione negativa trae argomento dalla ipotesi di inefficacia di tale tipo di clausole sancita dall'art. 72, 6° co. l. fall. applicabile in quanto si consideri il contratto che la contiene pendente al momento della dichiarazione di fallimento. 27
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4) I presupposti. 4.1) Il presupposto soggettivo. L'art. 182 bis l. fall. pone come requisito soggettivo per l'accesso agli accordi la qualità di imprenditore, norma che è quasi unanimemente interpretata nel senso del riferimento al concetto di imprenditore commerciale assoggettabile a fallimento, con esclusione degli enti pubblici. Con il citato d. l. n. 98/2011 conv. l. n. 111/2011 (art. 23, co. 43) la legittimazione è stata estesa all'imprenditore agricolo, a prescindere dalle dimensioni.47 Tale estensione ha indotto parte della dottrina a porre il problema della possibilità di ulteriore estensione agli imprenditori c.d. sottosoglia ma la tesi assolutamente prevalente dà risposta negativa al quesito. Si osserva, tra l'altro, che con la citata legge n. 3/2012 succ. mod. sono state introdotte nell'ordinamento le procedure di composizione delle crisi da sovra indebitamento (accordo e piano del consumatore) e di liquidazione del patrimonio riservate ai non imprenditori ed agli imprenditori non assoggettabili a fallimento. Questo ampliamento ulteriore della platea dei 47
R. Marino e M. Carminati, Le soluzioni negoziali della crisi dell'imprenditore
agricolo in Fall. 2012, 633. Si tratta di un ulteriore avvicinamento dello statuto dell'imprenditore agricolo a quello dell'imprenditore commerciale iniziato con l'ampliamento della nozione posta dall'art. 2135 c.c. e con l'inclusione tra i soggetti destinatari delle disposizioni in tema di registro delle imprese e di effetto di pubblicità legale degli atti soggetti ad iscrizione (artt. 1 e2 d. lgs. 18 maggio 2001, n. 228). L'estensione, peraltro, non sembra comportare consistenti opportunità concrete per l'imprenditore agricolo. I possibili vantaggi risultano limitati alle misure protettive del patrimonio, all'accesso alla transazione fiscale e previdenziale e alla fruizione dei nuovi benefici fiscali mentre sono inapplicabili le disposizioni congegnate in funzione della eventuale dichiarazione di fallimento quali la esenzione dall'azione revocatoria fallimentare, l'esenzione da responsabilità penale, l'attribuzione del carattere di pre ‐ deducibilità a crediti nascenti da operazioni di finanziamento. 28
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procedimenti concorsuali offre argomento a conferma della conclusione che l'intenzione del legislatore è quella di riservare l'istituto di cui all'art. 182 bis l. fall. agli imprenditori commerciali assoggettabili a fallimento o alle varie forme di amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi o alla liquidazione coatta amministrativa nonché agli imprenditori agricoli (per i quali è espressamente prevista la possibilità di scegliere tra gli accordi e gli strumenti di cui alla legge. n.3/2012). Non è di ostacolo all'accesso la non iscrizione nel registro delle imprese, ma il relativo onere deve essere assolto non più tardi della pubblicazione degli accordi, e quindi possono accedere le società di fatto, le associazioni non riconosciute e gli enti no profit che di fatto svolgono attività di impresa con le note caratteristiche della professionalità e della economicità che li farebbero assoggettare a fallimento. E' controverso se possano ricorrere agli accordi gli istituti di credito, le compagnie di assicurazione, le Sim, le società di gestione del risparmio e le Sicav stanti i divieti, presenti nelle normative di settore,48 di assoggettabilità alle procedure concorsuali diverse da quelle speciali riservati a tali soggetti: la soluzione del quesito dipende dalla inclusione o meno degli accordi tra le procedure concorsuali.49 48
Si tratta sostanzialmente degli artt. 80 e 101 TUB richiamati nelle discipline dei
settori affini alle banche (art. 56, 3° co. d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) 49 Come più sopra anticipato, si è pronunciato a favore della ammissibilità di alcune banche il citato Trib. Bologna, 17 novembre 2011, (decr.) in Fall. 2012, 594 ‐ 607 con nota di S. Bonfatti, Pluralità di parti ed oggetto dell'accertamento del tribunale nell'accordo di ristrutturazione di debiti ex art. 182 bis l. fall.(e nel concordato preventivo). In precedenza A. Didone (Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis legge fallim.) (presupposti, procedimento ed effetti della anticipazione delle misure protettive dell'impresa in crisi) cit., 20) aveva sostenuto la tesi opposta sulla base della classificazione degli accordi come procedura concorsuale. La citata norma di cui all'art. 80 è considerata ostativa anche dell'ammissione degli istituti di credito al concordato preventivo (G. Lo Cascio, Il concordato preventivo, Milano 2011, 539; S. Bonfatti, in Commento sub art. 80 in F. Capriglione, Commentario al Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, Padova, 1994, 422). Prima dell'entrata in vigore del d. lgs. 1° settembre 1993, n. 385 l'accesso al concordato preventivo delle imprese 29
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Quanto ai gruppi di imprese, anche per l'ammissione agli accordi vale il concetto che devono essere prese in considerazione le posizioni delle singole società: vanno, quindi, instaurati tanti procedimenti quanti sono i soggetti che intendono ricorrere agli accordi50 e per ciascuno va allegata una relazione che lo riguarda.51 L'appartenenza al medesimo gruppo rileva, nel merito, per le reciproche influenze delle varie situazioni attive e passive ma non incide sulla competenza: in difetto di norme di deroga agli ordinari criteri la competenza appartiene per ciascuna società al tribunale nella cui circoscrizione si trova la sua sede,52 ricordando, peraltro, che, in caso di non coincidenza, la sede effettiva prevale sulla sede legale. 4.2) Il presupposto oggettivo. Il requisito oggettivo è indicato dalla norma, come per il concordato preventivo, nello stato di crisi.
esercenti il credito era espressamente consentito e l'ultimo comma dell'art. 171 l. fall. faceva salve le disposizioni del r. d. l. 8 febbraio 1924, n. 136 relative alla possibilità che, a certe condizioni, si prescindesse dall'adunanza dei creditori e si nominasse una delegazione di creditori per l'espressione di un parere sulla proposta, salva la facoltà dei creditori dissenzienti di proporre opposizione (G. Ruta (a cura di), L'ordinamento bancario in Enciclopedia della banca e della borsa, Roma ‐ Milano, 1969, vol. I, 498). 50 Nella materia affine della domanda di concordato con riserva si veda Trib. Roma 14 novembre 2012 (decr.) in Fall. 2013, 73. 51 Che ben può essere un unico elaborato nel quale si espongono le attestazioni e le valutazioni riguardanti il piano relativo all'intero gruppo nonchè, partitamente, quelle riguardanti le singole società. Trib. Milano 10 novembre 2009 (decr.) (in Banca, borsa e titoli di credito 2010, 731) ha provveduto alla trattazione unitaria ed alla decisione contestuale dei vari ricorsi. Trib. Milano 17 giugno 2009 (decr.) (in Dir. Fall.2011, II, 40) con riguardo ad accordo proposto dalla capo ‐ gruppo ha avuto modo di precisare che la relazione dell'esperto, oltre a contenere valutazioni concernenti l'intero piano di riorganizzazione del gruppo, deve farsi carico della prognosi di riuscita del piano stesso con riguardo alle posizioni delle singole società del gruppo. 52 I gravi inconvenienti derivanti dalla collocazione in circondari diversi delle singole sedi delle società (in mancanza di disposizioni che dispongano l'accentramento delle procedure) possono essere superati ove risulti che le sedi effettive siano tutte nel medesimo luogo, come nel caso deciso dal citato decreto 14 novembre 2012 del tribunale di Roma in tema di concordato preventivo. 30
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Non v'è dubbio che tale concetto ricomprenda l'insolvenza secondo la nozione di cui all'art. 5 l. fall. (come, peraltro, il legislatore ha avuto cura di chiarire, quanto al presupposto oggettivo del concordato, con l'aggiunta dell'ultimo comma nell'art. 160 l. fall.)53 ma ne è controversa l'estensione verso il versante meno grave e cioè se possa giungere ad includere una condizione di difficoltà finanziaria non ancora manifestata ma prevedibile.54 La difficoltà ermeneutica non sembra avere particolare rilievo dal punto di vista pratico nel senso che non è realistico temere (anche se non lo si può escludere) che un imprenditore non in stato di crisi lo simuli al fine di lucrare i vantaggi dell'alleggerimento della sua situazione passiva: è noto, infatti, che l'emersione delle difficoltà dell'impresa presentano considerevoli svantaggi al punto che normalmente l'imprenditore ritarda, spesso colpevolmente, l'assunzione di iniziative rivelatrici delle difficoltà stesse. E' stato, peraltro, osservato, dopo l'estensione agli accordi della possibilità di avvalersi della transazione fiscale, che la simulazione di uno stato di crisi inesistente potrebbe essere motivata dai vantaggi conseguibili con la riduzione dei debiti verso il fisco.55
53
Ben più completa e perspicua risulta la definizione di sovra indebitamento fornita
nell'art. 6, 2° co. l. n. 3/2012 cit.: situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte ed il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte che determina la rilevante difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni ovvero la definitiva incapacità di adempierle regolarmente. 54 Condivisibilmente si ritiene che rientri nel concetto di crisi la situazione di temporanea difficoltà di adempiere che era il presupposto della amministrazione controllata (art. 187, 1° co. l. fall. ‐ vecchio testo). 55 Il legislatore si è fatto carico di disciplinare penalmente siffatta eventualità con la creazione di una nuova figura di reato costituita dalla indicazione nella documentazione allegata alla proposta di transazione di elementi attivi per un ammontare inferiore a quello effettivo e/o elementi passivi fittizi per un ammontare complessivo superiore ad euro cinquantamila e ciò al fine di ottenere per sè o per altri un pagamento parziale dei tributi e degli accessori ( art. 11 d.lgs. 10 marzo 2000, n 74 succ. mod.). 31
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5.) Le condizioni. 5.1) La percentuale di adesioni. Prima condizione per poter ottenere l'omologa è che vengano conclusi accordi con creditori per titolo o causa anteriori che rappresentino il 60% del passivo. Il raggiungimento di tale soglia va riferito all'ammontare dei crediti e non al numero dei creditori, sicché può essere sufficiente l'accordo con un solo creditore che sia titolare di crediti in misura non inferiore a quella di legge. Nel computo vanno ricompresi i crediti chirografari, i crediti muniti di prelazione (ipoteca, pegno, privilegio) esclusi quelli pre ‐ deducibili nascenti da finanziamenti c.d. funzionali a norma dell'art. 182 quater 5° co. l. fall., non soltanto i crediti scaduti, pur se non portati da titolo esecutivo, ma anche quelli a scadere e quelli sottoposti a condizione nonché quelli esigibili previa escussione dell'obbligato principale. Si ritiene che vadano computati anche i crediti infra ‐ gruppo e gli altri oggetto delle restrizioni dettate negli artt. 127, 6° co. e 177, 4° co. l. fall. rispettivamente per il concordato fallimentare e per il concordato preventivo, trattandosi di norme eccezionali che non ne consentono l'estensione analogica.56 Il momento da assumere ai fini del calcolo dell'ammontare del passivo è quello della presentazione del ricorso per omologa (o a data a questo prossima in caso di variazioni della massa passiva). Il computo va eseguito sulla base delle risultanze della documentazione contabile attestata nella sua veridicità dall'esperto. Eventuali 56
Trib. Milano 10 novembre 2009 (decr.) cit. In dottrina, C. Trentini (Gli accordi di ristrutturazione cit. 189) precisa che dei crediti in questione si deve tener conto sia nella quantificazione dell'ammontare complessivo del passivo sia per il raggiungimento della percentuale del 60%. M. Fabiani (Diritto fallimentare cit. 700) mette in guardia contro l'eventualità che i crediti delle parti correlate e dei cessionari possano essere stati "formati allo scopo di indirizzare la maggioranza" ed indica lo strumento della opposizione per provocarne la esclusione dai computi.
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contestazioni vanno risolte nel procedimento di omologa con semplice delibazione della fondatezza della contestazione e con decisione la cui efficacia è limitata al procedimento stesso e non pregiudica in alcun modo l'esito dell'eventuale giudizio ordinario instaurato per l'accertamento. E' controverso se il raggiungimento della soglia minima di consensi possa avvenire anche nel corso del giudizio di omologa o debba pre esistere alla presentazione del ricorso. La dottrina prevalente è favorevole alla soluzione più rigorosa, ritenendo trattarsi di un presupposto della domanda.57 Il legislatore, peraltro, si è fatto carico di affrontare i problemi nascenti, nella esperienza concreta, dalle possibili difficoltà che si incontrano nella raccolta dei consensi e dalla mancanza di strumenti di protezione del patrimonio nel tempo anteriore alla pubblicazione degli accordi. Ha così introdotto la figura del c.d. pre ‐ accordo, aggiungendo nell'art. 182 bis l. fall. i commi settimo, ottavo e nono, a tenore dei quali l'effetto protettivo può, a determinate condizioni, essere anticipato alla data di pubblicazione di un'istanza di sospensione cui deve far seguito un provvedimento, di efficacia provvisoria, emesso dal tribunale previa audizione dei creditori. 5.2) Il trattamento dei creditori estranei. Altra condizione è la previsione di integrale pagamento dei creditori anteriori che rimangono estranei agli accordi. Come si è anticipato, la disciplina degli accordi non contiene il principio maggioritario, in virtù del quale, nel concordato, la proposta di soluzione della crisi una volta approvata dalla maggioranza dei creditori aventi diritto di voto vincola anche i dissenzienti. E', pertanto, ovvia la conseguenza che i creditori che non 57
Impregiudicata, com'è appena il caso di accennare, l'efficacia, agli altri effetti, di
ulteriori consensi aggiuntivi depositati in corso di omologa (in particolare, tali creditori non appartengono alla categoria degli estranei). 33
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hanno, per qualunque ragione, stipulato validi accordi con il debitore debbano conservare le proprie ragioni di credito.58 Tale risultato nella fase anteriore alla omologa è oggetto di una previsione la cui attuabilità deve essere attestata, insieme con la veridicità dei dati aziendali, nella relazione dell'esperto e che rientra nell'oggetto della valutazione del tribunale in sede di omologa. Com'è noto, la versione originaria della norma prevedeva il regolare pagamento dei creditori estranei. Peraltro, l'interpretazione che si consolidò fu che i creditori estranei avessero diritto all'esatto adempimento delle obbligazioni e, quindi, dovessero essere pagati immediatamente dopo l'omologa per i crediti già scaduti o alle scadenze naturali per quelli ancora a scadere. In sede di intervento sull'art. 182 bis l. fall. operato con il più volte citato d. l. n. 83/2012 è stata fatta chiarezza, da un lato, esplicitando che il pagamento deve essere integrale e, dall'altro, stabilendo, in maniera del tutto innovativa, una moratoria di centoventi giorni decorrenti dalla omologa per i crediti già scaduti a tale data e dalle rispettive scadenze per quelli ancora a scadere. Risulta, pertanto, confermata la interpretazione precedente quanto al fatto che gli estranei hanno diritto all'identica prestazione loro spettante in base al titolo o la legge (come dispone in via generale l'art. 1197, 1° co. c.c.) con la sola modifica nascente dalla moratoria. Secondo la interpretazione prevalente per il tempo della dilazione sono dovuti gli interessi convenzionali o legali. Accomuna i creditori estranei, oltre ad essere anteriori, il fatto di non aver stipulato alcuno degli accordi sottoposti all'esame del tribunale nel procedimento di omologa 58
La soglia minima di consensi prevista negli accordi non equivale a maggioranza nel
senso e per gli effetti di cui alle discipline dei concordati ma è soltanto una condizione per portare la fattispecie all'esame del tribunale. 34
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indipendentemente dalle ragioni (dissenso manifestato, ignoranza della iniziativa) della loro estraneità. Il trattamento degli estranei in base ai suddetti criteri deve formare oggetto del piano che accompagna il ricorso al tribunale con riguardo alla programmazione dei mezzi e dei modi funzionali all'adempimento delle obbligazioni in esame:59 l'attuabilità di tale progetto deve superare, dapprima, il vaglio dell'attestatore e, successivamente, quello del tribunale.
59
Può trattarsi, ad esempio, di disponibilità già esistenti o di flussi di cassa o, più
frequentemente, di nuovi apporti e/o finanziamenti, di ricavi dalla dismissione di cespiti. 35
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6. Il procedimento. La fase procedimentale dell'istituto prende avvio con due iniziative del debitore entrambe indispensabili e cioè la pubblicazione dell'accordo nel registro delle imprese e la proposizione della domanda di omologa. 6.1) La pubblicazione dell'accordo. Oggetto di pubblicazione sono non soltanto le pattuizioni con i creditori ma anche gli atti strumentali connessi e funzionalmente collegati alla realizzazione degli obiettivi della procedura secondo il piano e, più in generale, secondo opinione dottrinale prevalente, atti e documenti da depositare in tribunale, in primis, com'è ovvio, il piano e la relazione del professionista.60 La pubblicazione va eseguita nella forma della iscrizione (non del semplice deposito)61 presso l'ufficio nel quale l'impresa è già iscritta (o contestualmente si iscrive). La pubblicazione produce sin dalla sua data rilevanti effetti per i creditori e per lo stesso debitore. Il disposto del secondo comma dell'art. 182 bis, a tenore del quale l'accordo acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione, viene correttamente interpretato nel senso che, ferma l'efficacia immediata delle singole pattuizioni tra le parti secondo la disciplina codicistica ed il contenuto delle stesse, è dalla data della pubblicazione che si verificano gli effetti erga omnes che i singoli negozi, di per sé, non sono in grado di produrre. 6.1.1) Gli effetti per i creditori. 60
Si vedano C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 256 ‐ 257 e gli altri autori ivi
61
Trib. Milano 25 marzo 2010 (decr.) in Fall. 2010, 1179; Trib. Roma 20 maggio 2010
citati. (decr.) in Dir. Fall. 2011, II, 352. 36
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A carico dei creditori, ma limitatamente a quelli aventi titolo e causa anteriore alla data della pubblicazione,62 siano essi aderenti o estranei, sorge per la durata di sessanta giorni63 il divieto di iniziare e proseguire azioni esecutive (immobiliari, mobiliari, presso terzi) ed azioni cautelari (sequestri, provvedimenti ex art. 700 c.p.c) sui beni ed i crediti del debitore e di acquisire titoli di prelazione non concordati64 (si tratta, in particolare, delle ipoteche giudiziali sovente iscritte sulla base di decreti ingiuntivi provvisoriamente esecutivi).65 Le conseguenze delle violazioni, non essendo recepita la sanzione di nullità comminata nel concordato dall'art. 168, 1° co. l. fall., consistono, secondo l'opinione prevalente, nella improponibilità o nella improseguibilità dei procedimenti esecutivi e cautelari e nella inefficacia della prelazione. Il termine di sessanta giorni non è prorogabile e non può beneficiare di protrazione se coincide, in tutto o in parte, con il periodo c.d. feriale di sospensione dei termini processuali, dato che non rientra in questa categoria.66 Si ritiene, invece, che siano soggetti alla sospensione feriale il termine per la proposizione delle opposizioni e gli altri termini relativi al giudizio di omologa,67 che, pertanto, non può essere trattato durante detto periodo feriale. Appare evidente la 62
La dottrina pone in evidenza le implicazioni della esenzione dal divieto dei creditori successivi, le cui iniziative ben possono compromettere la riuscita del piano. 63 Il divieto può cessare anticipatamente se interviene un provvedimento di rigetto della domanda di omologa prima della scadenza. 64 Si tratta di previsione specifica riconducibile al principio formulato nell'art. 45 l. fall. in tema di inopponibilità di atti le cui formalità siano state compiute dopo l'apertura del concorso dei creditori. Come accennato in precedenza, al di fuori di tale ipotesi la norma, richiamata invece, nella sua interezza, dall'art. 169 per il concordato, non opera negli accordi così come non si verificano per i creditori gli effetti delle fattispecie disciplinate negli artt. da 55 a 63 l. fall. 65 Non rientrano nel divieto le azioni di cognizione: i relativi giudizi possono essere promossi e proseguiti senza subire alcuna influenza. 66 Alla cessazione del divieto i creditori anteriori riprendono piena libertà di azione senza che sia necessaria una pronuncia giudiziaria di accertamento. 67 Trib. Enna 27 settembre 2006 cit. In dottrina: C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 298 e gli altri autori ivi indicati.
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possibilità che si verifichino gravi inconvenienti nelle procedure a ridosso del periodo feriale, dato che la limitazione temporale dell'efficacia dei divieti, fissata indipendentemente dalla durata del giudizio di omologa, può vanificare gli effetti di protezione del patrimonio del debitore qualora il giudizio stesso si protragga oltre la scadenza. Attraverso il richiamo del secondo comma dell'art. 168 l. fall. per il suddetto periodo di sessanta giorni le prescrizioni dei diritti che potrebbero esser fatti valere con gli atti vietati sono sospese e le decadenze non si verificano. Non meno rilevante è l'effetto di determinazione del momento iniziale del periodo nel quale devono essere temporalmente collocati gli atti che, per effetto della successiva omologa, possono beneficiare della esenzione dall'azione revocatoria e per i quali è accordata la esenzione da responsabilità penale a norma dell'art. 217 bis l. fall. (effetto, quest'ultimo, che riguarda principalmente il debitore ma non esclude, per concorde opinione dottrinale recepita in giurisprudenza, creditori e terzi concorrenti). L'esenzione accordata dal citato art. 67, 3° co. lett. e) ad atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione di un accordo omologato si ritiene applicabile non soltanto a quelli compiuti dopo l'omologa ma anche a quelli compiuti dopo la data di pubblicazione dell'accordo, purchè, s'intende, rivestano la caratteristica di essere esecutivi di previsioni contenute nel piano e sopravvenga l'omologa. Analoga interpretazione viene data alla parallela descrizione della fattispecie contenuta nella norma di rilievo penalistico.
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Per converso sono esclusi dalla esenzione in esame, di regola, gli atti compiuti prima della pubblicazione anche se funzionali al piano e inclusi tra gli oggetti della pubblicazione.68 Altro effetto per i creditori, e per i terzi interessati, è la decorrenza dalla data della pubblicazione del termine di trenta giorni per la proposizione delle opposizioni. 6.1.2) Gli effetti per il debitore. La disciplina degli accordi non contiene disposizioni espresse che riguardino la posizione del debitore: mancano previsioni corrispondenti a quelle dettate, per il concordato, negli artt. 161 e 167 l. fall. con riguardo, in particolare, al regime degli atti compiuti tra la pubblicazione e l'omologa.69 Siffatta assenza induce la dottrina a ricercare nel sistema le regole da osservarsi nel contesto della fisiologica attuazione della programmata regolazione della crisi. In tale prospettiva si ritiene che l'attività non vada valutata alla stregua della distinzione tra atti di ordinaria amministrazione e di atti eccedenti la ordinaria amministrazione ma debba essere rapportata alle previsioni del piano alle quali deve essere conforme, sicchè sul patrimonio si imprime un vincolo di indisponibilità relativa.70 Il compimento di atti c.d. extra vagantes non comporta l'applicazione del sistema sanzionatorio di cui all'art. 173 l. fall. (norma non richiamata nella disciplina degli accordi) ma potrà determinare, anche in difetto di opposizioni, il rigetto della domanda di omologa e, ove ciò non accada, gli atti stessi non potranno beneficiare della esenzione dalla revocatoria e il debitore non potrà invocare la esenzione da responsabilità penale di cui all'art. 217 bis. 68
Sull'argomento si tornerà nella sede della trattazione dei c. d. finanziamenti ponte
per i quali si sostiene in dottrina l'applicabilità della esenzione. 69 Com'è appena il caso di ricordare il debitore non subisce alcuna forma di spossessamento, neppure attenuata, conserva la gestione dell'impresa e l'amministrazione e la disponibilità del patrimonio. 70 C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 274. 39
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Sulla condizione del debitore nella fase in esame influiscono alcune delle disposizioni innovative introdotte con il citato d. l. n. 83/2012 che, peraltro, fanno riferimento alla presentazione della domanda di omologa degli accordi (e non alla loro pubblicazione) o della presentazione di una proposta di c.d. pre ‐ accordo. Particolare rilievo sistematico assumono le norme che inseriscono nella disciplina degli accordi frammenti (peraltro solo eventuali) del regime tutorio proprio del concordato. Si tratta delle norme di cui all'art. 182 quinquies 1°, 2° e 3° co. l. fall. in tema di finanziamenti interinali e di quelle portate dai commi successivi dello stesso articolo in tema di pagamenti anticipati in favore di creditori c.d. strategici. a) Finanziamenti interinali. Il primo gruppo di norme dispone che il debitore che ha presentato domanda di omologa degli accordi o una proposta di c.d. pre ‐ accordo (così come quello che ha chiesto l'ammissione al concordato, anche con riserva) può chiedere al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti pre ‐ deducibili a sensi dell'art. 111 l. fall. per affrontare il fabbisogno finanziario dell'impresa sino alla omologazione.71 L'istanza deve essere corredata da una relazione di un professionista, designato dal debitore ed in possesso dei requisiti di cui al più volte citato art. 67, 3° co. lett. d), che attesti la funzionalità dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori. L'attestazione del professionista deve essere estesa alla veridicità dei dati aziendali, trattandosi di un presupposto logico imprescindibile per la corretta formulazione della prognosi di convenienza dell'operazione per i creditori.72
71
Il riferimento all'impresa induce parte della dottrina a ritenere che l'istituto sia applicabile soltanto in caso di prosecuzione dell'attività aziendale. 72 Trib. Terni 16 gennaio 2013 (decr.) in Fall. 2013, 1463 in tema di concordato preventivo con riserva sulla base di argomentazioni pienamente valide anche per gli
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Il tribunale assume, se del caso, sommarie informazioni (il suo controllo non è limitato alla attestazione del professionista) e può concedere l'autorizzazione anche per finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità e non ancora oggetto di trattative nonché per la concessione di pegno o ipoteca a garanzia. Contro il decreto, sia di accoglimento sia di rigetto, si ritiene esperibile il reclamo alla corte d'appello secondo le disposizioni di cui al quinto comma dell'art. 182 bis in quanto applicabili. Il suddetto requisito di funzionalità comporta che non sono autorizzabili operazioni che risultino semplicemente neutre: occorre che dalla comparazione, da effettuare in termini di ragionevole probabilità, tra il risultato che il ceto creditorio potrebbe ottenere senza il ricorso al finanziamento e quello atteso per il tramite dell'impiego delle nuove risorse emerga la prevalenza di quest'ultimo dato.73 A differenza dei finanziamenti funzionali e di quelli esecutivi, la prededuzione conseguente alla conformità dell'atto alla autorizzazione non è subordinata alla omologa e, pertanto, non viene meno in caso di rigetto della relativa domanda. Per i finanziamenti interinali non vi sono disposizioni relative alla nuova finanza apportata dai soci a differenza di quanto previsto con riguardo ai finanziamenti esecutivi e funzionali effettuati dai soci a norma dell'art. 182 quater (la cui trattazione avrà luogo nel prosieguo). Non sembrando che la ratio della più recente innovazione (art. 182 quinquies, 1°, 2° e 3° co.) sia di ostacolo al riconoscimento del
accordi. Si veda anche I. L. Nocera, L'attestazione del professionista e la verifica dei dati aziendali in Fall. 2013, 1464. 73 S. Ambrosini, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti cit. 145 ss. 41
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beneficio anche ai soci finanziatori, soluzione più logica appare quella di colmare la lacuna estendendo in via analogica la disciplina dettata dall'articolo precedente.74 In tema di finanziamenti, merita di essere menzionato un precedente di merito75 nel quale si afferma a) che la nuova finanza erogata successivamente al deposito della domanda di omologa degli accordi e prima della decisione, per la quale è stato richiesto ma non concesso il riconoscimento della prededuzione a norma dell'art. 182 quater può essere assimilata a quella prevista dall'art. 182 quinquies, primo comma, trattandosi di finanziamento interinale destinato a coprire le esigenze nascenti dalla prosecuzione dell'attività di impresa giusta attestazione dell'esperto; b) che la prededuzione ben può essere riconosciuta in ratifica ex post dell'operato del ricorrente non preceduto dalla istanza di autorizzazione prescritta dalla norma. Il tribunale, constatata la sussistenza dei presupposti sostanziali propri del finanziamento interinale, e rilevato che il ricorrente aveva erroneamente richiesto il beneficio della prededuzione a norma dell'art. 182 quater come finanziamenti esecutivi, ha accordato la prelazione prevista nell'articolo successivo facendo applicazione del principio iura novit curia (senza immutazione degli elementi di fatto) e ricorrendo all'istituto della ratifica per sanare il difetto della preventiva istanza di autorizzazione. b) pagamenti anticipati. Nella seconda parte dell'articolo si disciplina un aspetto della nuova fattispecie "continuità aziendale" quale connotato del concordato preventivo e degli accordi. Il concetto trova definizione (formulata espressamente per il concordato ma valida 74
L. A. Bottai (Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale
in Fall. 2012, 924 ‐ 926) ipotizza un trattamento addirittura più favorevole ai soci i cui crediti potrebbero beneficiare della prededuzione per intero. 75 Trib. Milano (decr.) 23 febbraio 2013 in Fall. 2013, 859 con nota di G. Carmellino, Primi spunti sulla prededucibilità ex art. 182 quinquies, primo comma, negli accordi di ristrutturazione dei debiti p. 860 ss. 42
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anche per gli accordi in forza del richiamo sostanziale contenuto nel quinto comma del citato art. 182 quinquies) nell'art. 186 bis, 1° co. l. fall. con riferimento al fatto che il piano preveda la prosecuzione dell'attività di impresa da parte dello stesso debitore oppure la cessione o il conferimento in una o più società dell'azienda in esercizio (non anche l'affitto), indipendentemente dalla sorte dei beni non funzionali dei quali si può anche progettare la liquidazione. La norma (2° co.) prevede, inoltre, quanto al piano, che questo deve contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività, delle risorse finanziarie necessarie e delle modalità di copertura; e quanto alla relazione del professionista che vi sia inclusa l'attestazione che la prosecuzione dell'attività è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori. In presenza di tale programma e dei requisiti prescritti per il contenuto del piano e della relazione il debitore può chiedere di essere autorizzato al pagamento anticipato di crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. La istanza deve essere accompagnata da altra relazione di professionista qualificato (che ben può essere quello stesso che redatto la prima relazione) che specificamente attesti la sussistenza di tali presupposti di essenzialità delle prestazioni e di funzionalità dei pagamenti al miglior soddisfacimento dei creditori.76 Tale attestazione non è richiesta (ma l'autorizzazione sì) nel caso in cui ai pagamenti si provvede con nuove risorse finanziarie apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo postergato al soddisfacimento dei creditori. Come nel caso dei finanziamenti interinali il tribunale può assumere sommarie informazioni ed il suo esame non è limitato alla attestazione del professionista. 76
Sul rilievo assegnato nella legislazione più recente all'obiettivo di soddisfacimento delle ragioni dei creditori si vedano le considerazioni di A. Patti (Il miglior soddisfacimento dei crditori: una clausola generale per il concordato preventivo? in Fall. 2013, 1099 ss) formulate per il concordato ma valide anche per gli accordi.
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Contro il decreto sia di accoglimento sia di rigetto della istanza si ritiene esperibile reclamo alla corte d'appello da proporre secondo le disposizioni dell'art. 182 bis 5° co. in quanto applicabili. Per i pagamenti anticipati è espressamente prevista nel citato quinto comma dell'articolo in esame l'esenzione dall'azione revocatoria (previsione necessaria trattandosi di atti solutori non muniti del carattere di esecutività); intuitive ragioni sistematiche inducono a ritenere che analoga esenzione, pur non esplicitata per le operazioni di finanziamento interinale autorizzate dal tribunale, sia egualmente sussistente. Il nuovo testo del citato art. 217 bis, peraltro, include espressamente nell'oggetto della esenzione da responsabilità penale sia le operazioni di finanziamento interinale sia i pagamenti anticipati autorizzati dal giudice. c) sospensione dell'osservanza delle regole sulla conservazione del capitale. Altro effetto è quello previsto nell'art. 182 sexies in tema di sospensione dell'osservanza delle regole societarie sulla conservazione del capitale sociale. La nuova norma dispone che dalla data del deposito della domanda di omologa degli accordi o del c. d. pre ‐ accordo (oltre che di concordato, anche con riserva) e sino alla omologazione a) non si applicano le disposizioni in tema di riduzione del capitale sociale per perdite e di riduzione del capitale stesso al di sotto del limite legale nelle società per azioni e società in accomandita per azioni (artt. 2446, 2° e 3° co. e 2447 cod. civ.) e nelle società a responsabilità limitata (artt. 2482 bis, 4°, 5° e 6° co. e 2482 ter cod. civ.); b) non opera la causa di scioglimento per riduzione o perdita del capitale sociale nelle stesse società (artt. 2484, n. 4) e per perdita nelle cooperative (art. 2545 duodecies);77 c) resta ferma, per il periodo anteriore, l'applicazione 77
Com'è appena il caso di accennare le disposizioni in esame non riguardano le
società di persone. 44
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dell'art. 2486, 1° co. che limita i poteri degli amministratori di gestire la società alle operazioni funzionali alla sola conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio dal momento in cui si verifica una causa di scioglimento e sancisce (2° co.) la loro responsabilità personale e solidale per i danni cagionati alla società, ai soci, ai creditori, ai terzi con atti od omissioni compiuti in violazione di tale regola. Le situazioni disciplinate dalle norme richiamate sub a) hanno in comune il fatto che si è verificata una perdita superiore ad un terzo del capitale e differiscono quanto all'incidenza della perdita sul minimo legale non intaccato in un caso e superato nell'altro. Nella prima fattispecie va deliberata dall'assemblea (o, nelle spa, dal consiglio di sorveglianza) la riduzione proporzionale del capitale se la perdita, ove riportata a nuovo, non si sia ridotta al di sotto del terzo entro l'esercizio successivo (in caso di inerzia degli organi societari può provvedere il Tribunale).78 Nella seconda l'assemblea, appositamente convocata senza indugio, deve deliberare la riduzione del capitale e l'aumento ad un importo non inferiore al minimo o la trasformazione della società. Le disposizioni riportate sub b) disciplinano l'ipotesi in cui il capitale risulti ridotto al di sotto del minimo (nelle spa e nelle srl) o perduto (nelle cooperative) e non siano state adottate le misure prescritte nè compiute altre operazioni idonee a neutralizzare le perdite. La provvisoria sospensione disposta dalla norma non esonera la società dall'onere della ricapitalizzazione ma ne rinvia l'assolvimento ad un tempo nel quale l'adozione delle delibere, in caso di esito positivo del procedimento, può risultare più agevole o non più necessaria a fronte della nuova situazione patrimoniale.
78
Nelle società con azioni emesse senza valore nominale la riduzione può essere
delegata al consiglio di amministrazione si applicheranno le disposizioni di cui all'art. 2436. 45
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La non inclusione tra le norme richiamate dall'art. 182 sexies delle disposizioni concernenti le operazioni preliminari alle delibere di riduzione del capitale per perdite (art. 2446, 1° co. e 2482 bis, commi 1°, 2° e 3°) comporta che vanno osservati gli obblighi di rilevazione delle perdite, di convocazione senza indugio dell'assemblea, di redazione e deposito di una relazione sulla situazione patrimoniale della società, di fornire informativa in assemblea di eventuali circostanze successive di rilievo. La disposizione riportata sub c) comporta che il periodo nel quale gli amministratori sono abilitati alla sola gestione conservativa cessi al momento della presentazione delle domande da cui decorre la sospensione. A partire da tale data la gestione trova regola nella funzionalità all'attuazione dell'accordo senza i limiti imposti dall'art. 2486 cit. La sospensione cessa non soltanto in coincidenza con l'esito fisiologico della omologazione ma anche nel caso di esito negativo del giudizio.79 Nel caso del pre ‐ accordo la sorte della sospensione è più articolata: se ne verifica la cessazione, anticipatamente, nel momento del rigetto della istanza di inibitoria delle azioni esecutive o, in caso di accoglimento dell'istanza, alla scadenza infruttuosa del termine fissato dal tribunale per il deposito dell'accordo e della relazione. La norma non disciplina espressamente il caso in cui nel termine fissato venga depositata domanda di concordato, come consente l'ottavo comma aggiunto nell'art. 182 bis che fa salvi soltanto gli effetti protettivi di cui ai precedenti commi sesto e settimo. Ma condivisibilmente si ritiene che la "saldatura" degli effetti del pre ‐ accordo con quelli della domanda di concordato includa anche la ininterrotta prosecuzione della sospensione dell'osservanza delle norme societarie in questione, dato che non 79
A. Dimundo, La sospensione dell'obbligo di ridurre il capitale sociale per perdite
rilevanti nelle procedure alternative al fallimento in Fall. 2013, 1157. 46
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avrebbero alcun senso la cessazione e la immediata ripresa del decorso dell'effetto sospensivo. Come accennato in precedenza, non vi sono negli accordi norme speciali in tema di rapporti pendenti (ora presenti nella disciplina del concordato, art. 169 bis l. fall.) che rimangono soggetti alle rispettive regole di diritto comune. Né alla pubblicazione dell'accordo né alla presentazione della domanda di omologa conseguono (in caso di successiva dichiarazione di fallimento) la decorrenza dei termini a ritroso indicati, quanto al concordato, nell'art. 69 bis l. fall. e la inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti disposta nell'ultima parte del 3° co. dell'art. 168 l. fall.: nella disciplina degli accordi non vige tale rilevante aspetto della consecutio tra procedimenti concorsuali. 6.2.) Il giudizio di omologa. La domanda. La domanda di omologa si propone mediante ricorso al tribunale competente da depositare nella cancelleria di tale ufficio insieme con gli accordi, il piano e gli altri atti soggetti a pubblicazione, la documentazione di cui all'art. 161, lett. a), b), c), d), e) l. fall., la relazione di un soggetto qualificato che attesta la veridicità dei dati aziendali e la attuabilità dell'accordo con particolare riguardo alla idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei nei termini precisati nel nuovo testo dell'art. 182 bis l. fall.80
80
Quanto alla legittimazione processuale (che appartiene esclusivamente al soggetto
debitore) si discute in dottrina se, trattandosi di società, debbano ritenersi applicabili le disposizioni portate dall'art. 152 l. fall. richiamate espressamente nell'art. 161, 4° co. per il concordato preventivo. Sotto un profilo strettamente pratico, appare più rassicurante l'osservanza di tali previsioni, ma va anche segnalata la plausibilità dell'opinione (C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 216) secondo cui si debba far riferimento alle previsioni statutarie e, in difetto, alle disposizioni civilistiche di carattere generale sui poteri degli organi delle società. 47
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Opportunità pratica suggerisce che pubblicazione e deposito del ricorso siano pressochè contestuali anche nella prospettiva della decorrenza degli effetti della pubblicazione. Nel silenzio della legge si ritiene condivisibilmente che la pubblicazione vada qualificata come condizione di procedibilità del giudizio di omologa e che, ove tale onere non sia stato soddisfatto in precedenza, il tribunale adito possa, in applicazione della norma dettata per il concordato con l'art. 162, 1° co. l. fall., consentire la sanatoria concedendo al ricorrente termine non superiore a quindici giorni perchè provveda alla pubblicazione.81 Il ricorso va redatto secondo le previsioni di cui all'art. 125 c.p.c. e proposto (a norma dell'art. 82 c.p.c.) a mezzo del patrocinio, necessario, di avvocato trattandosi di atto introduttivo di procedimento di giurisdizione contenziosa.82 6.2.1.) Il piano e la relazione dell'attestatore. Tra gli allegati al ricorso83 particolare attenzione meritano il piano e l'elaborato dell'attestatore. La necessità della redazione e della produzione in giudizio del piano, già ritenuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza di merito, è stata esplicitata attraverso 81
F. De Vita, Il giudizio di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti: problematiche processuali in Dir. Fall. 2013, I, 368, 379. Nella giurisprudenza di merito Trib. Palermo 27 marzo 2009 (decr.) (in Dir. Fall. 2010, II, 503) con riguardo all'ipotesi di accordo pubblicato ma non depositato con l'atto introduttivo del giudizio di omologa, ha ritenuto sanata la omissione a seguito della spontanea produzione da parte del ricorrente nel corso del procedimento. 82 La necessità dell'opera del difensore tecnico induce a ritenere superata la questione se la domanda di omologa debba essere sottoscritta dal debitore similmente a quanto disposto per il concordato dall'art. 161 l. fall.: il debitore deve solo sottoscrivere la procura all'avvocato. 83 La documentazione di cui al richiamato art. 161 consiste, oltre che nel piano, in a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l'elenco dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili.
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l'inserimento di tale atto (definito come destinato a contenere la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta) tra gli allegati da presentare con il ricorso per l'ammissione al concordato preventivo (art. 161, 2° co. lett. e) con previsione che transita nella disciplina degli accordi per il tramite del rinvio a tale norma contenuto nell'art. 182 bis.84 Nella disciplina del concordato del piano si occupano pure l'art. 162, 1° co. disponendo che il tribunale può concedere termine per apportarvi integrazioni (e per produrre nuovi documenti) e l'art. 161, 3° co. prescrivendo il deposito di altra relazione dell'attestatore in caso di modifiche sostanziali della proposta e del piano nonchè l'art. 186 bis nel quale, descritti gli elementi costitutivi della nuova fattispecie di concordato in continuità aziendale, si precisa che, in tale evenienza, il piano deve contenere, in aggiunta a quanto previsto nell'art. 161, 2° co. lett. e), un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività di impresa, delle risorse finanziarie e delle relative modalità di copertura. In tema di concordato la dottrina ed ora anche la normativa distinguono tra domanda, piano e proposta.85 Tale distinzione e il concetto di piano sono utilizzabili anche negli accordi, così come sono estensibili le disposizioni sopra riportale, con gli adattamenti che comporta la presenza di un accordo in luogo della proposta concordataria. Tenuto conto delle menzionate diversità rispetto al concordato, negli accordi il piano può definirsi, in generale, come il documento che contiene la esposizione delle operazioni attraverso le quali si programma la regolazione della crisi precisando modi, strumenti e tempi di attuazione. 84
Nel testo precedente dell'art. 161 v'era nel terzo comma un solo accenno al piano
(non menzionato nel comma precedente dedicato agli atti da allegare al ricorso) senza ulteriori specificazioni. 85 Vedi, in particolare, M. Fabiani, Per la chiarezza delle idee su proposta, piano e domanda di concordato preventivo e riflessi sulla fattibilità in Fall. 2011, 172. 49
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Il contenuto specifico va modellato sulle singole situazioni e normalmente si articola sulla ricognizione dello stato di crisi dell'impresa e delle relative cause (di natura industriale, economica, finanziaria o altro), sulla programmazione degli interventi volti alla soluzione delle difficoltà e sui tempi relativi e sulla indicazione degli obiettivi specifici da conseguire. Il contenuto è notevolmente più articolato in caso di continuità aziendale dovendo comprendere il piano industriale, i budgets economico e patrimoniale, i flussi finanziari in entrata ed in uscita. Il piano e gli altri allegati di cui al 2° co. dell'art. 161 sono atti del debitore e da lui devono essere sottoscritti anche quando redatti con l'ausilio di altri soggetti. La disciplina concernente la relazione si trova nell'art. 182 bis quanto al contenuto, nell'art. 67, 3° co. lett. d) (nuovo testo) quanto alla scelta ed ai requisiti del professionista e nell'art. 236 bis l. fall., quanto alla responsabilità penale dell'attestatore secondo la nuova ipotesi di reato introdotta con il più volte citato d. l. n. 83/2012. Il contenuto ha due oggetti tra loro collegati: il primo è il risultato di una attività ricognitiva propedeutica alla certificazione di genuinità dei dati indicati dal debitore sulla base dei propri libri e documenti contabili; il secondo, che assume come punto di partenza i dati aziendali verificati e si incentra sulla analisi e sulla valutazione di mezzi, modi e tempi attraverso cui si articola il programma di soluzione della crisi dell'impresa, consiste in un giudizio prognostico sulla ragionevole probabilità di perseguimento degli obiettivi indicati nel piano, con particolare riguardo, come si è visto, all'adempimento delle obbligazioni nei confronti degli estranei.
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Un'interessante decisione86 affronta la problematica concernente l'attività richiesta al professionista con riguardo ai controlli che egli è tenuto ad effettuare in vista della certificazione di veridicità dei dati aziendali e alla valutazione critica degli elaborati peritali dimessi da terzi ai quali abbia affidato eventuale indagine tecnica. Il tribunale ribadisce il principio che: a) il professionista deve attestare che i dati, contabili ed extra aziendali, di cui afferma la veridicità, corrispondano a quelli su cui si fonda il piano;87 b) ove egli abbia affidato a terzi la descrizione e valutazione di beni non può limitarsi a recepire in modo apodittico le loro conclusioni ma deve enunciare i criteri cognitivi, estimativi e prognostici seguiti in modo da rendere manifesti il percorso logico, i ragionamenti e le argomentazioni si cui si fonda la condivisione. Ma l'aspetto di maggiore interesse della decisione consiste nella individuazione della portata del concetto di "veridicità". Il tribunale, infatti, ne afferma la riconduzione a quello di rappresentazione corretta e veritiera di cui all'art. 2423 c. c. Con riferimento ai parametri da impiegare nella prognosi di fattibilità del piano i giudici hanno avuto modo di precisare che eventuali offerte di acquisto di cespiti in tanto possono essere positivamente considerate come mezzi utili al successo del programma in quanto abbiano natura irrevocabile, siano dotate di autenticità e 86
Trib. Benevento 23 aprile 2013 (decr.) in Fall. 2013, 1373 con osservazioni di R.
Ranalli. Emessa in tema di concordato preventivo la decisione enuncia principi validi anche per gli accordi di ristrutturazione. 87 E, quindi, sotto altro profilo, delimita l'insieme dei dati da verificare includendovi soltanto quelli posti a base del piano. La dottrina (R. Ranalli, Osservazioni a Trib. Benevento 23 aprile 2013 (decr.) in Fall. 2013, 1375) chiarisce che l'attività di verifica deve essere diversamente articolata a seconda delle dimensioni dell'impresa, del suo assetto amministrativo e contabile e dell'ambiente di controllo da questa implementato potendosi ritenere più adatta una verifica diretta, anche solo a campione, o una verifica di processo, cioè dei processi di rilevazione ed estrazione di dati, con approfondimenti graduati sulla affidabilità del sistema di controllo in uso nel caso concreto. Puntualizza altresì che la tipologia dei controlli va rapportata alle caratteristiche del piano, apparendo ben diversi i criteri a seconda che si sia in presenza di una soluzione liquidatoria o di un programma di continuità aziendale. 51
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siano garantite adeguatamente; hanno soggiunto, con riguardo alla individuazione delle attività e delle passività potenziali, che le stesse vanno esposte con criterio di prudenza ovvero assumendo per le prime il valore più basso e per le seconde quello più alto, in base ad uno scenario c.d. "di minima".88 La relazione ha come destinatari i creditori, i terzi interessati e il tribunale: a loro disposizione vengono poste le informative e le valutazioni del professionista per l'assunzione consapevole delle decisioni dei primi e per l'approfondito esercizio della funzione di controllo da parte del giudice. La evidente funzione di garanzia, sotto altro profilo, fa qualificare l'onere di deposito della relazione stessa come contrappeso rispetto alle innovazioni che mirano ad aumentare i poteri del debitore, e degli altri soggetti privati, ed a ridurre gli ambiti degli interventi dei giudici. 6.2.2.) I requisiti, professionali e di indipendenza. Il compenso e le responsabilità dell'attestatore. I requisiti del professionista, la cui designazione compete al debitore, attengono alla sua qualificazione ed alla sua indipendenza dal debitore, dai creditori e dai terzi interessati all'operazione.89 Egli deve essere iscritto nel registro dei revisori legali ed essere in possesso dei requisiti richiesti nell'art. 28 lett. a) e b) l. fall. per la nomina a curatore fallimentare e, quindi, deve trattarsi: a) di persona iscritta nell'albo degli avvocati o in quelli dei dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti o b) di studio
88
In dottrina R. Ranalli (Osservazioni cit. 1337) ritiene preferibile adottare un criterio
di valutazione fondato sull'ipotesi "medio probabile". 89 G. Lo Cascio, Il professionista attestatore in Fall. 2013, 1325 ss. F. Tetto, La (ritrovata) indipendenza del professionista attestatore delle soluzioni concordate della crisi d'impresa in Fall. 2013, 675 ss. 52
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professionale o società di professionisti a condizione che i componenti abbiano i requisiti di cui alla lettera a)90. Il concetto di indipendenza è chiarito nel nuovo testo del citato art. 67, 3° co, lett. d). La disciplina contiene, nella prima parte, una norma di carattere residuale, con evidente funzione di chiusura rispetto alle previsioni speciali che seguono, e prescrive la insussistenza, al tempo della sua prestazione, di rapporti personali e professionali con l'impresa ed i soggetti interessati alla operazione tali da comprometterne la indipendenza di giudizio. Le disposizioni specifiche di cui alla seconda parte individuano, anche con riguardo al passato, fattispecie che concretizzano altrettante ipotesi di assenza del requisito in esame e cioè a) le situazioni disciplinate come cause di ineleggibilità alla carica di sindaco nel richiamato art. 2399 cod. civ. e b) l' avere prestato, anche per il tramite di soggetti ai quali lo legano rapporti di associazione professionale, attività di lavoro autonomo o subordinato nei cinque anni precedenti in favore del debitore o partecipato agli organi di amministrazione o di controllo, ove debitore sia una società o un ente dotato di tali organi.91 La mancanza del requisito attinente all'appartenenza alle categorie cui è riservata la facoltà di svolgere l'opera di attestatore e il difetto di indipendenza comportano l'invalidità (secondo la tesi più rigorosa, la nullità per illiceità dell'oggetto) dell'elaborato e, quindi, il rigetto della domanda di omologa, indipendentemente dal contenuto della relazione, al cui esame non è consentito passare una volta accertato il vizio inerente alla posizione del professionista. 90
Non sono abilitate le persone indicate nella lettera c) e cioè ex amministratori,
direttori, sindaci di società per azioni in possesso di adeguate capacità imprenditoriali e non dichiarati falliti. 91 F. Tetto, La (ritrovata) indipendenza del professionista attestatore delle soluzioni concordate della crisi d'impresa cit. 675 ss. 53
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Sul diritto al compenso spettante al professionista92 (la cui misura è rimessa all'accordo tra le parti) si osserva: a) si tratta di credito che trova causa in incarico conferito ed espletato anteriormente alla pubblicazione dell'accordo e, ove non ancora soddisfatto a tale data, alla stessa stregua degli altri crediti anteriori, rientra nel computo per la quantificazione del passivo ed incorre nel divieto temporaneo di azioni esecutive, cautelari e cautelative; b) è assistito dal privilegio generale di cui agli artt. 2751 bis, n. 2 e 2777 c. c. La possibile natura di credito pre ‐ deducibile è oggetto di questione sorta a seguito della soppressione del quarto comma dell'art. 182 quater che espressamente conferiva tale qualificazione al credito in esame. La problematica risulta affrontata principalmente in tema di concordato preventivo e risolta in senso affermativo alla luce del riferimento ai crediti sorti "in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge" contenuto nell'art. 111, 2° co. l. fall. 93 Per poter dare analoga risposta al quesito in caso di opera prestata in funzione dell'accesso agli accordi occorrerebbe condividere la tesi che considera gli accordi come variante del concordato o quella che ne sostiene la classificazione come procedura concorsuale. Tali tesi, come si è visto, sono entrambe minoritarie e non condivise da precedenti giurisprudenziali sicché alla luce della opinione prevalente si deve escludere la pre deducibilità del credito dell'attestatore (e di quelli degli altri 92
L'autore della relazione invalida per essere egli privo dei requisiti prescritti non ha diritto a compenso (art. 2231 c.c.) e può incorrere in responsabilità civile, penale, disciplinare per avere svolto tale attività in difetto dei requisiti di legge, a prescindere dai contenuti dell'elaborato. 93 Per citare, tra i numerosi contributi, solo quelli più recenti in tema di concordato (e sulla posizione di altri crediti professionali): P. Vella, Le nuove prededuzioni nel concordato con riserva cit. 2013, 1143 ss.; F. Brizzi, Le fattispecie dei crediti pre deducibili da finanziamento cit. 849 ss; V. Salvato, Prededucibilità del credito del professionista per l'assistenza nella fase di ammissione al concordato preventivo in Fall. 2014, 80; G. B. Nardecchia, I crediti sorti in funzione o in occasione del concordato preventivo in Fall. 2014, 71. In giurisprudenza si veda anche Cass. 8 aprile 2013, n. 8533 in Fall. 2014, 69. 54
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professionisti che assistono il debitore) ma la soluzione opposta potrà essere sostenuta con argomenti di maggior peso quando, a seguito della modifica del Regolamento di insolvenza (CE) n. 1346/2000, gli accordi verranno inclusi nell'Allegato A) a detto regolamento.94 Il riferito contrasto esistente in ordine alla qualificazione degli accordi influisce anche sulla soluzione del quesito relativo alla revocabilità dei pagamenti ottenuti dal professionista prima della pubblicazione degli accordi nella prospettiva dell'applicabilità (tuttora negata) dell'esenzione stabilita nell'art. 67, lett. g) per i corrispettivi di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di concordato preventivo (e di amministrazione controllata).95 Ipotesi di responsabilità attengono alle qualità della prestazione, i cui canoni di valutazione vanno ricercati nella disposizione di carattere generale di cui all'art. 1176 c.c. ed in quelle tecniche di settore che specificamente regolano il tipo di opera intellettuale eseguito. Il professionista può incorrere in responsabilità civile di natura contrattuale nei confronti del debitore che gli ha conferito l'incarico (artt. 2222, 2229 c.c.) e di natura extra ‐ contrattuale nei riguardi dei creditori e di terzi (art. 2043 c.c.) per i danni causati con dolo o colpa e può beneficiare della limitazione alla colpa grave (oltre che, com'è ovvio, al dolo) sancita nell'art. 2236 c.c. se ricorre il presupposto della necessità di soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà.
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F. Abate, La spinta degli accordi di ristrutturazione verso la concorsualità cit. 1177 ‐ 1183; E. Frascaroli Santi, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, un procedimento concorsuale cit. 348 ‐ 354. 95 Tali pagamenti, peraltro, potrebbero beneficiare della esenzione di cui alla lettera e) del citato art. 67 se successivi alla pubblicazione come pagamenti effettuati in esecuzione del piano e dell'accordo.
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A ulteriore garanzia della attendibilità degli elaborati degli attestatori è stata introdotta dal d. l. n. 83/2012 una fattispecie di delitto perseguibile d'ufficio con l'art. 236 bis l. fall. La norma, applicabile a fatti commessi a partire dall'11 settembre 2012, punisce (con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro) il professionista che espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti nelle relazioni o attestazioni di cui agli artt. 67, 3° co. lett. d), 161, 3° co., 182 bis, 182 quinquies e 186 bis ed aggiunge due aggravanti: una se il fatto è commesso al fine di conseguire ingiusto profitto per sé o per altri e l'altra se dal fatto consegue un danno per i creditori.96 Per quel che concerne gli accordi di ristrutturazione gli elaborati presi in considerazione dalla norma sono: a) la relazione che deve accompagnare la domanda di omologa e il cui contenuto deve riguardare, in caso di continuità aziendale, anche la funzionalità della prosecuzione dell'attività di impresa alla migliore soddisfazione dei creditori; b) quella richiesta a corredo della proposta nel procedimento c. d. di pre ‐ accordo attestante la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei;97 c) quella che deve accompagnare la istanza di autorizzazione a contrarre finanziamenti interinali (avente ad oggetto la verifica del fabbisogno finanziario sino all'omologa e la funzionalità dell'operazione alla migliore soddisfazione dei creditori); d) quella relativa alla istanza di autorizzazione al pagamento anticipato di creditori c. d. strategici (cui non si provvede con nuove risorse finanziarie apportate al debitore 96
L'ipotesi di danno per il debitore non è espressamente prevista e può rilevare al fine di integrare gli estremi dell'altra aggravante come aspetto corrispondente al profitto perseguito per sè o per altri. 97 Nel sesto comma del citato art. 182 bis il legislatore ha impiegato il termine "dichiarazione" ma la dottrina non ha dubbi sul fatto che anche tale tipo di elaborato (del tutto analogo alle relazioni ed attestazioni) rientri nella previsione della nuova norma penale.
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senza obbligo di restituzione o con obbligo postergato) in caso di continuità aziendale (e che deve attestare la essenzialità delle prestazioni e la funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori). All'elencazione vanno aggiunte le eventuali relazioni integrative, in particolare quelle che devono accompagnare modifiche degli accordi e del piano, sulla scorta di quanto disposto per la proposta di concordato nel citao art. 161, 3° co. ultimo inciso ove si ritenga applicabile agli accordi la previsione di cui al successivo art. 162, 1° co. Quanto al bene giuridico tutelato, l'opinione prevalente inquadra il reato tra quelli contro la fede pubblica, avendo riguardo all'oggetto immediato della tutela e tenendo in conto la plurioffensività, in via generale, della categoria di appartenenza.98 Consideratane la natura privatistica, appare conseguente la riconduzione dell'atto all'ipotesi di falso ideologico in scrittura privata, fattispecie, peraltro, individuata dalla dottrina penalistica per escluderne, in via generale, la punibilità. Secondo altra, e più specifica, prospettazione tale bene è rappresentato dall'interesse al corretto andamento della procedura nella quale la relazione si inserisce,99 concetto che riassume il complesso di esigenze (a partire da quelle dei creditori) oggetto di tutela nella disciplina della procedura stessa. Si tratta di reato c. d. proprio, in quanto può essere commesso soltanto dall'autore della redazione degli elaborati in questione, ma che ammette la possibilità di concorso di altri soggetti punibili per effetto di quanto disposto nell'art. 110 c.p.100
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F. Tetto, La (ritrovata) indipendenza del professionista attestatore delle soluzioni concordate della crisi d'impresa cit. 680. 99 S. Fiore, Nuove funzioni e vecchie questioni per il diritto penale nelle soluzioni concordate della crisi d'impresa in Fall. 2013, 1184 ss. L'autore sottolinea la somiglianza del nuovo reato con quello di falsa perizia (art. 373 c. p.). 100 Con riguardo alla condizione del soggetto chiamato alla prestazione, chi ritiene che lo stesso debba preliminarmente autocertificare la propria indipendenza prospetta la
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La condotta può essere commissiva od omissiva ed è riferita all'esposizione di informazioni false o all'omissione di informazioni rilevanti. Pur non essendo esplicitata con riguardo alla prima ipotesi, la rilevanza è ritenuta necessaria anche per la illiceità penale delle informazioni ivi previste, dato che aspetto comune ad entrambe le forme è la idoneità offensiva della condotta intesa come capacità di condizionare l'andamento della procedura deviandone il corso e conducendola verso esiti patologici.101 Il problema più delicato nasce dalla individuazione dell'ambito penalmente rilevante del concetto di "informazioni". E' opinione comune che con l'impiego di tale termine il legislatore abbia inteso ricomprendere nella fattispecie non solo gli aspetti certificativi ma anche quelli valutativi, e soprattutto prognostici, dell'attività richiesta al professionista, dato che ad assumere decisivo rilievo finalistico sono proprio valutazioni e prognosi. La nuova norma, peraltro, viene ad inserirsi in un precedente contesto normativo nel quale le categorie del falso, in via generale, possono avere ad oggetto la applicabilità anche alle valutazioni.102 In proposito si osserva che: a) la inveridicità delle componenti certificative delle relazioni non è di per sè punibile quando non comporti la falsità delle parti in cui consistono le successive valutazioni e prognosi: la rilevanza della falsità richiesta dalla norma va intesa nel senso della sua influenza distorsiva sulla funzione di
possibile responsabilità penale ex art. 236 bis in caso di falsità della dichiarazione, a prescindere dal contenuto dell'elaborato, dato che rientrerebbe nella previsione della norma incriminatrice una falsità che riguarda un presupposto comune a tutti i documenti previsti nella norma stessa (F. Tetto, La (ritrovata) indipendenza del professionista attestatore cit. 677 (e nota 12). 101 S. Fiore, Nuove funzioni e vecchie questioni cit. 1191. 102 Cass. pen. Sez. V, 19 aprile 2007, n. 15773 e 2 novembre 2011, n. 39360 enunciano principi in tema di falso in valutazioni applicabili anche fuori dalla materia specificamente trattata. 58
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corretta e completa informazione ai creditori, al tribunale ed ai terzi; b) l'attività valutativa e di prognosi in sè considerata può esser fonte di responsabilità penale se viziata da anomalia che sia frutto dell'adozione di metodi di valutazione non riconosciuti e non accettati dalle regole dettate dalle scienze aziendalistiche in materia di soluzioni concordate delle crisi di impresa o, secondo altra impostazione, di criteri privi di razionalità. L'elemento soggettivo del reato è il dolo generico103 nel senso della necessità e sufficienza che la condotta sia sorretta da volontà e consapevolezza della falsità delle informazioni e della loro rilevanza (indipendentemente dal perseguimento di ulteriori e particolari obiettivi) e si tratta di un reato di pericolo, com'è confermato dal fatto che sono presi in considerazione come aggravanti il fine di ingiusto profitto e la causazione di danno ai creditori. 6.2.3.) Le interferenze tra il giudizio di omologa e il fallimento. La problematica si pone innanzi tutto con riguardo all'avvio ed alla prosecuzione dell'istruttoria pre ‐ fallimentare in pendenza originaria o sopravvenuta del giudizio di omologa. Una prima considerazione riguarda la situazione che si crea a seguito della presentazione di ricorsi per dichiarazione di fallimento: il debitore non ha diritto alla concessione di termine per la presentazione di domande volte all'avvio di soluzioni concordate della crisi di impresa. In proposito la Corte di cassazione104 ha statuito che la facoltà del debitore di proporre una procedura alternativa al fallimento non rappresenta un fatto 103
Non è punibile la falsità che sia da imputare a colpa per imprudenza, imperizia o
negligenza (anche grave purchè non sconfini nel dolo eventuale). 104 Cass. civ. 24 ottobre 2012, n. 18190 in Fall. 2013, 699. In tale pronuncia la Corte ha affrontato la problematica relativa alla interferenza tra istanze di fallimento e domande di ammissione al concordato preventivo (anche con riserva) ed ha avuto modo di 59
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impeditivo della pronuncia di fallimento ma l'esercizio di un mero diritto di difesa che non può condizionare i tempi dell'istruttoria pre ‐ fallimentare. Quando la domanda di omologa venga proposta nel corso di tale istruttoria si ritiene: a) che non sussista improseguibilità della trattazione dei ricorsi per dichiarazione di fallimento per effetto del divieto di proporre e proseguire azioni esecutive, in quanto la fase pre ‐ fallimentare non può essere considerata di carattere esecutivo; b) che debba provvedersi al coordinamento tra le due procedure non ricorrendo ipotesi di sospensione obbligatoria per pregiudizialità a norma dell'art. 295 c.p.c. a favore dell'una o dell'altra; c) che vi sia una parziale
aggiungere: a) che non hanno fondamento la tesi che sostiene una sospensione anomala o impropria del procedimento per dichiarazione di fallimento (essendo stata eliminata nel testo dell'art. 160 la previsione che il debitore poteva proporre il concordato "sino a che il suo fallimento non sia stato dichiarato", non essendo applicabile il divieto di azioni esecutive di cui all'art. 168 l. fall. e non essendo sufficiente il richiamo al generico favor per le soluzioni concordatarie) nè quella che ravvisa pregiudizialità ex art. 295 c.p.c. a favore della domanda di concordato; b) che il nesso di conseguenzialità logica tra concordato e fallimento non si traduce in conseguenzialità procedimentale ma comporta soltanto un'esigenza di coordinamento tra le due procedure. Sulla base di tali considerazioni la Corte conclude che spetta al giudice verificare in concreto il rapporto di priorità tra le due procedure e dare precedenza all'una o all'altra, nel rispetto del diritto di difesa del debitore e dei creditori, ponendo particolare attenzione a che la proposta concordataria non sia espressione di un intento meramente dilatorio. Un'interessante applicazione di tali concetti è stata effettuata dal Tribunale di Milano (decr. 24 ottobre 2012 in Fall. 2013, 77) in una fattispecie caratterizzata da una sequenza formata dalla presentazione di una istanza di inibitoria a norma dell'art. 182 bis, 6° co. l. fall. cui non aveva fatto seguito il deposito dell'accordo, dalla successiva pendenza di istanza per dichiarazione di fallimento, dalla presentazione di domanda di ammissione al concordato trattata prioritariamente dal tribunale, dalla convocazione del debitore per essere sentito sulla prevista dichiarazione di inammissibilità della domanda concordataria a norma dell'art. 162, 2° co. l. fall., dalla rinunzia a tale domanda collegata alla presentazione di domanda di concordato con riserva. Il tribunale ha dichiarato l'inefficacia della suddetta revoca e l'inammissibilità di entrambe le domande di concordato, provvedendo con separato provvedimento sulla istanza di fallimento. Alle considerazioni svolte in ordine alla violazione dei canoni di buona fede in senso oggettivo e di correttezza riscontrata nel caso di specie, anche alla luce della trasposizione in campo procedurale del concetto di abuso del diritto, il tribunale ha aggiunto, con specifico riguardo alla domanda di concordato con riserva, un forte argomento tratto dalla preclusione di cui all'art. 161, 9° co. l.fall., condivisibilmente ritenuta applicabile anche quando la precedente inammissibilità abbia riguardato domanda ordinaria di concordato. 60
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sovrapposizione tra gli oggetti dei due giudizi105; d) che il raccordo vada eseguito, secondo l'opinione prevalente, nel senso che il tribunale procede alla trattazione unitaria106 (come consente il principio generale di cui all'art. 274 c.p.c.) e assegna precedenza all'esame della fondatezza della domanda di omologa: nella parziale coincidenza degli oggetti dell'accertamento affidato al giudice riveste evidente carattere di antecedente logico la questione se, attraverso gli accordi, risulti il superamento della crisi dell'impresa e la rimozione dell'eventuale stato di insolvenza;107 e) che la fondatezza della domanda di omologa comporterà il rigetto dei ricorsi per dichiarazione di fallimento; f) che la reiezione di tale domanda non comporti l'automatica apertura del procedimento fallimentare essendo compatibile con il rigetto l'ipotesi di riacquisto della solvibilità in forza degli accordi che le parti abbiano ritenuto vincolanti nonostante la mancata omologa.108 Il caso di dichiarazione di fallimento contestuale al rigetto della domanda di omologa viene trattato nella sede del gravame esperibile contro il decreto che definisce il giudizio di omologa. Con riguardo all'ipotesi di ricorsi per dichiarazione di fallimento presentati dopo la pubblicazione dell'accordo parte della dottrina ritiene109 che tali istanze non 105
M. Fabiani ("Competizione" fra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali in Fall. 2010, 206 ‐ 210) osserva "la certificazione dell'esistenza di risorse sufficienti per pagare gli estranei altro non è che il rovescio della medaglia dell'insolvenza". 106 Trib. Milano 10 novembre 2009 (decr.) in Fall. 2010, 195. Con riguardo all'analogo problema delle interferenze tra ricorsi per dichiarazione di fallimento e domanda di ammissione al concordato si vedano: I. Pagni, I rapporti tra concordato e fallimento in pendenza dell'istruttoria fallimentare in Fall. 2013, 1075 e M. Ferro, La dichiarazione di fallimento e l'ammissione ai concordati (ordinario e con riserva) in Fall. 2013, 1086. 107 Trib. Milano 10 novembre 2009 cit. C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 103. 108 M. Fabiani, "Competizione" fra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali cit. 211. 109 M. Fabiani, "Competizione" fra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali cit. 206 ‐ 209.
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possano essere neppure trattate per tutta la durata del suddetto termine di sessanta giorni e che sul prosieguo influirà lo stato e l'esito del giudizio di omologa. Certo è che in pendenza di tale divieto di azioni esecutive non può essere dichiarato il fallimento, la cui natura di esecuzione collettiva è generalmente riconosciuta, se non previo rigetto della domanda di omologa. Quanto alla fase successiva all'omologa, si osserva che dopo la cessazione dell'effetto di protezione del patrimonio del debitore i creditori riacquistano la pienezza delle loro facoltà processuali comprese quelle di proporre e di coltivare istanze di fallimento. La decisione sulle istanze deve tener conto dell'esito del giudizio di omologa: l'accoglimento della domanda produce l'effetto di dare fondamento ad una presunzione di avvenuto superamento della crisi (e, quindi, di insussistenza dello stato di insolvenza) che, però, ben può essere vinta da dimostrazione contraria nel procedimento pre ‐ fallimentare.110 6.2.4.) La competenza e il rito. La competenza spetta al tribunale indicato nell'art. 9 l. fall. (com'è confermato dalla previsione espressa contenuta nel settimo comma dell'art. 182 bis in tema di pre ‐ accordo) e cioè al tribunale nel cui circondario si trova la sede principale dell'impresa. E' opinione consolidata che, come agli effetti della dichiarazione di fallimento, prevalga la rilevanza della sede effettiva in caso di non coincidenza di questa con la sede legale; ferma, per altro verso, la sterilizzazione degli effetti del trasferimento di sede infra ‐ annuale in applicazione analogica di quanto previsto per il concordato nell'art. 161, 1° co. l. fall.111 110 111
M. Fabiani, Diritto fallimentare cit. 703. Quest'ultima affermazione, sulla quale in dottrina non vi è uniformità di vedute,
trova conferma in Trib. Milano 15 Novembre 2011 cit. 62
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Il giudizio rientra tra i procedimenti camerali che trovano disciplina di carattere generale negli artt. 737 e ss. c.p.c.112 Ha carattere di sommarietà (rispetto al modello della cognizione piena) e ne è disposta la esclusività così come avviene, in linea generale, per le fasi cognitorie nel diritto concorsuale. A norma dell'art. 50, 2° co. c.p.c. il tribunale giudica in composizione collegiale. Si ritiene, peraltro, che possano essere delegati al giudice relatore l'audizione delle parti ed i provvedimenti sulla ammissione ed assunzione di mezzi istruttori (ferma, s'intende, la riserva di collegialità quanto alla fase decisoria). Al deposito del ricorso segue la nomina del relatore e la fissazione di una udienza di comparizione destinata all'audizione del debitore e degli eventuali opponenti e intervenuti. L'udienza non può essere fissata per data anteriore alla scadenza del termine di trenta giorni dalla pubblicazione stabilito per la proposizione di opposizioni ed è prassi emettere il decreto subito dopo tale scadenza. Già nella fase iniziale il tribunale può concedere termine al debitore per le integrazioni al piano e per la produzione di nuovi documenti (e per provvedere alla pubblicazione dell'accordo se non ancora eseguita) nonchè le autorizzazioni relative ai finanziamenti interinali ed ai pagamenti anticipati. Se vengono depositati atti di opposizione si provvede alla riunione per la trattazione unitaria in unico procedimento di tali ricorsi e di quello contenente la domanda di omologa. La data dell'udienza viene comunicata dalla cancelleria al debitore ed alle parti costituite entro un termine fissato dal tribunale.113 112
Com'è noto, del procedimento camerale, inizialmente limitato alla trattazione di affari di volontaria giurisdizione, è stato progressivamente esteso l'ambito di applicazione a svariate ipotesi di giurisdizione contenziosa su diritti soggettivi. 113 La dottrina prevalente ritiene inapplicabile il termine di dieci giorni previsto nel concordato per la costituzione degli opponenti dato che nella disciplina degli accordi è posto il termine di trenta giorni dalla pubblicazione per la loro costituzione in giudizio mediante deposito del ricorso in cancelleria.
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Il tribunale, o il giudice relatore se delegato, provvede sulle istanze istruttorie delle parti e può disporre mezzi istruttori d'ufficio (in particolare acquisizione di sommarie informazioni ed espletamento di consulenza tecnica).114 La scansione delle fasi del procedimento non è disciplinata dall'art. 182 bis e, pertanto, spetta al tribunale emettere i necessari provvedimenti organizzativi (concessione di termini per scambi di memorie anche istruttorie, per produzioni documentali, fissazione di udienze di discussione) nel rigoroso rispetto dei precetti contenuti nell'art. 111, 2° co. Cost. e quindi dei principi del contraddittorio, del diritto alla prova e della parità delle armi.115 Il procedimento non rientra tra quelli per i quali l'intervento del PM è obbligatorio del pubblico ministero (art. 70, 1° e 2° co. c.p.c.) ma la presenza di un interesse di natura pubblicistica sotteso all'istituto ne autorizza l'intervento a norma del terzo comma di tale articolo ma con poteri da esercitare nei limiti delle domande ed eccezioni formulate dalle parti (art. 72, 2° co. c.p.c.). E' controverso se la comunicazione della pendenza del procedimento a tale ufficio sia obbligatoria o semplicemente facoltativa. 6.2.5.) Le opposizioni e gli interventi. L'opposizione non è strumento equiparabile ad impugnazione (non v'è alcun provvedimento contro il quale svolgere impugnativa) e, pertanto, non soggiace 114
Come si è anticipato, la fonte dei poteri istruttori officiosi viene indicata nella
disposizione di carattere generale contenuta nell'art. 738 c.p.c. o in quella dettata per il concordato nell'art. 180, 3° co. l. fall. 115 Deve, pertanto, essere assicurata la possibilità di replica alle deduzioni ed istanze delle controparti; in particolare, sulla base delle regole di carattere generale di cui agli artt. 101, 2° co. e 183, 7° co. c.p.c., se il tribunale rileva d'ufficio una questione processuale o di merito deve consentire alle parti di interloquire in proposito e se dispone mezzi istruttori officiosi di esercitare il potere di replica e di indicazione di mezzi a prova contraria (F. De Vita, Il giudizio di omologazione degli accordi cit. 386). Com'è appena il caso di ricordare, anche nel procedimento in questione va rispettato il principio di terzietà ed imparzialità del giudice (con particolare riguardo ad incompatibilità derivanti da ipotesi rilevanti di "conoscenza" degli oggetti del giudizio). 64
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neppure indirettamente alle regole generali vigenti in tema di mezzi di impugnazione. Non dà vita ad un procedimento separato ma si inserisce nell'unico procedimento che ha ad oggetto la domanda di omologa, le deduzioni degli opponenti e degli intervenienti. Sua funzione è quella di introdurre nel giudizio elementi ritenuti ostativi dell'accoglimento della domanda di omologa senza allargare l'oggetto del giudizio ma arricchendo il contesto di riferimento, fattuale e in diritto, e così ampliando la sfera della cognizione del tribunale; pertanto ben può essere equiparata alle eccezioni.116 L'art. 182 bis 4° co. l. fall. attribuisce la legittimazione a proporre opposizione contro la domanda di omologa ai creditori ed a chiunque vi abbia interesse. La prima previsione include tutte le categorie di creditori anteriori. Gli estranei, principalmente, possono esservi indotti dalla ritenuta inattuabilità dell'accordo con riguardo al loro soddisfacimento integrale o dal pregiudizio che alle loro ragioni può derivare dall'esenzione da revocatoria accordata per effetto della omologa. Per i creditori contestati l'opposizione è il mezzo per ottenere una delibazione sommaria sulla consistenza del credito, con effetto, peraltro, limitato all'oggetto del giudizio di omologa. Anche i creditori consenzienti possono utilizzare lo strumento processuale quando ritengano di poter impugnare o privare di effetto la convenzione conclusa (ad esempio per la sussistenza di vizi del consenso, per far valere eventuale clausola di recesso o condizione risolutiva, per eccepire la risoluzione per inadempimento nel frattempo verificatosi).117
116 117
M. Fabiani, Diritto fallimentare cit. 706. Nella disciplina del concordato la legittimazione all'opposizione in capo ai
consenzienti, esclusa in via generale dall'art. 180, 2° co. l. fall., è tuttavia ammessa, in virtù del 2° comma aggiunto nell'art. 179 con il d. l. n. 83/2012, quando il commissario giudiziale dopo l'approvazione della proposta riferisca essere mutate (ovviamente in peggio) le condizioni di fattibilità del piano: in tal caso i creditori possono modificare il voto attraverso la costituzione nel giudizio di omologa. 65
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L'ampia categoria degli altri interessati comprende i soggetti titolari di un interesse giuridicamente protetto che possa essere pregiudicato, anche solo potenzialmente e indirettamente, dall'omologa dell'accordo. Vi rientrano i fidejussori e i terzi datori di garanzie reali o proprietari di beni ipotecati o pignorati per debiti del ricorrente, i coobbligati e gli obbligati in via di regresso del debitore, i creditori dei creditori, i soci della società debitrice se si tratta di società di persone,118 i dipendenti del debitore, i creditori "nuovi". Come anticipato, il termine di trenta giorni dalla pubblicazione per la proposizione dell'opposizione ha carattere perentorio ma, per concorde opinione dottrinale, è soggetto a sospensione nel c.d. periodo feriale (1° agosto/15 settembre di ogni anno).119 Al pari della domanda di omologa la opposizione va introdotta mediante il deposito in cancelleria di ricorso avente i requisiti di cui all'art. 125 c.p.c. con il patrocinio necessario di avvocato.120 L'iniziativa segue normalmente il deposito della domanda del debitore ma può anche validamente precederlo (in ogni caso gli atti confluiscono in unico procedimento). Non ha effetto sospensivo della misura di protezione del patrimonio del debitore (nè un potere del genere è attribuito al tribunale). L'atto deve contenere l'enunciazione delle eccezioni su cui si fonda la contestazione della domanda di omologa, l'esposizione delle circostanze in fatto, l'indicazione delle prove documentali offerte e la richiesta di mezzi di prova costituendi. La 118
Si esclude la legittimazione dei soci di società di capitali per effetto della previsione di rimedi interni al diritto della società che preclude l'impugnabilità dei negozi conclusi dalla società stessa, unica legittimata all'impugnativa (Trib. Bologna 17 novembre 2011 cit.) 119 In giurisprudenza: Trib. Enna 27 settembre 2006 cit. 120 La sostanza non cambia se, in caso di proposizione successiva alla domanda, si ritiene di adottare la forma della comparsa di costituzione. L'eventuale utilizzo della citazione notificata al debitore comporta comunque l'onere del deposito in cancelleria dell'atto notificato e degli allegati entro il termine perentorio suddetto ( F. De Vita, Il giudizio di omologazione cit. 381).
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prospettazione di nuovi motivi è consentita sino a prima della scadenza del termine per proporre opposizione mentre si ritiene che in corso di giudizio, ma nel rispetto dei provvedimenti organizzativi emessi dal tribunale, siano possibili nuove produzioni documentali e nuove istanze istruttorie. Si ritiene altresì ammissibile la rimessione in termine della parte incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile a norma dell'art. 153, 2° co. c.p.c.121 Non sussistono restrizioni riguardo ai motivi dell'opposizione, che possono essere relativi a tutti i vizi di natura procedurale ed al merito e quindi, esemplificando, alla competenza del giudice adito, alla sussistenza o meno dei presupposti e delle condizioni degli accordi, alla documentazione prodotta, alla relazione dell'attestatore ed alla posizione di costui con riguardo al possesso dei requisiti di professionalità e di indipendenza, alla contestazione del credito formulata dal debitore, al merito, con particolare riguardo all'idoneità al pagamento integrale dei creditori estranei. In via generale si ritiene ammissibile l'intervento di altri interessati (per chiedere il rigetto della domanda di omologa o il suo accoglimento) sia nella forma dell'intervento adesivo autonomo (da proporsi a pena di decadenza entro il termine stabilito per le opposizioni) sia in quello dell'intervento adesivo dipendente, in riferimento alle opposizioni o alla domanda. L'esercizio di tali facoltà avviene a mezzo della costituzione in giudizio mediante deposito di comparsa con obbligo di avvalersi di difesa tecnica. 6.2.6) La fase decisoria, il decreto e il reclamo. La cognizione del tribunale investe la propria competenza, la legittimazione del ricorrente, degli opponenti e degli intervenienti, l'ammissibilità della domanda anche con riguardo alla documentazione allegata, al piano ed alla relazione, la 121
F. De Vita, Il giudizio di omologazione cit. 386.
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sussistenza o meno dei presupposti (soggettivo ed oggettivo) e delle condizioni (misura percentuale dei crediti portati dai creditori aderenti, previsione di pagamento integrale degli extranei), eventuali contestazioni sulla posizione di creditori, la regolarità dello svolgimento della procedura, l'attuabilità del piano con riguardo, in particolare, alla condizione relativa al trattamento dei creditori estranei. Il tribunale conduce tali verifiche pure in assenza di opposizioni.122Ma con specifico riguardo alla verifica della idoneità del piano al superamento della situazione di crisi attraverso l'adempimento degli obblighi nascenti dalle convenzioni ed il pagamento puntuale ed integrale dei creditori estranei (che è l'aspetto più delicato della problematica) si ritiene che i gradi di intensità del controllo siano diversi a seconda che nel giudizio vi siano o non vi siano opposizioni.123 In tale prospettiva si ritiene che, in assenza di opposizioni, il giudice debba limitarsi ad un controllo di secondo grado sulla relazione dell'attestatore e cioè al vaglio della completezza e della congruità dello sviluppo delle argomentazioni esposte a sostegno della affermata idoneità dell'accordo a consentire il rispetto puntuale dei suddetti obblighi mentre, ove risultino proposte opposizioni sul punto, l'esame del tribunale debba andare oltre tale soglia ed estendersi alla valutazione della attuabilità del piano, come oggetto diretto dell'esame stesso124. La giurisprudenza di merito, in prevalenza, aderisce alle indicazioni dottrinali suddette.
122
F. De Vita, Il giudizio di omologazione cit. 373 e la dottrina ed i precedenti ivi diffusamente richiamati. 123 In particolare, Trib. Milano 25 marzo 2010 cit. Ampia rassegna dei precedenti giurisprudenziali sul punto si trova in G. Carmellino, Accordi di ristrutturazione e controllo giudiziale in Fall. 2013, 625 ss. 124 Il controllo del giudice viene definito "di legittimità" nel primo caso e "di merito" nel secondo, inteso, quest'ultimo, come scrutinio sostanziale della concreta attuabilità del piano. 68
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E', però, presente anche un orientamento favorevole alla più ampia estensione dei poteri cognitori del giudice anche in assenza di opposizioni, fermo restando che, com'è del tutto incontroverso in giurisprudenza e dottrina, il giudice non può vagliare nel merito la convenienza della soluzione per i creditori.125 La tesi trova conforto nelle ricadute sulla disciplina degli accordi dei principi enunciati dalla Suprema Corte nella nota sentenza S. U. 23 gennaio 2013, n. 1521 in tema di concordato preventivo con riferimento alla verifica in concreto della causa della proposta concordataria, intesa come obiettivo specifico perseguito dal procedimento.126 Al fine di verificare la attuabilità, giuridica ed economica, in concreto del programma contenuto nel piano il tribunale ben può avvalersi dei propri poteri istruttori richiedendo ulteriore documentazione, assumendo sommarie informazioni, disponendo indagine tecnica.
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L'elencazione dei precedenti in un senso o nell'altro si trova in G. Carmellino,
Accordi di ristrutturazione e controllo giudiziale cit. 126 La corte ha, tra l'altro, così statuito: il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dalla attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i relativi rischi; il controllo di legittimità del giudice si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preventivo; il controllo di legittimità si attua verificando l'effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato; quest'ultima, da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dell'imprenditore, da un lato, e all'assicurazione di un soddisfacimento sia pur ipoteticamente modesto e parziale dei creditori, dall'altro. Si veda il testo in Fall. 2013, 149 con nota di M. Fabiani, La questione "fattibilità" del concordato preventivo e la lettura delle Sezioni Unite. 69
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La pronuncia che definisce il giudizio assume la forma del decreto motivato (art. 737, 1° co. c.p.c.). Si tratta provvedimento non soggetto al regime di revocabilità previsto nell'art. 742 c.p.c.127 In caso di omologa è provvedimento di natura decisoria costitutiva necessaria, in considerazione degli effetti che soltanto tale atto può attribuire agli accordi in aggiunta a quelli propri delle singole convenzioni.128 Il decreto deve essere pubblicato nel registro delle imprese: è interesse della parte vittoriosa provvedere alla richiesta al fine di far decorrere il termine per il gravame e di stabilizzare gli effetti del provvedimento. Quanto ai contenuti, va rilevato che, quando non si tratti di pronuncia di mero rito, accanto all'indefettibile capo di accoglimento o rigetto della domanda di omologa, possono esservi altre statuizioni su eventuali opposizioni e interventi e sul riconoscimento o meno della pre ‐ deducibilità ai finanziamenti c.d. funzionali. Tra le pronunce di rito è di particolare interesse la decisione negativa sulla competenza. In proposito si ritiene che siano applicabili le regole dettate nell'art. 9 bis l. fall.: gli atti vanno trasmessi al tribunale ritenuto competente che provvede alla prosecuzione del giudizio (se non richiede, nel termine di venti giorni dalla ricezione, il regolamento di competenza) con salvezza degli effetti degli atti compiuti in precedenza (in particolare, della pubblicazione dell'accordo, della proposizione della domanda giudiziale, della costituzione degli opponenti e degli intervenienti).129 La pronuncia di merito sulla domanda deve attenersi al contenuto di questa accogliendola o respingendola ma senza poterla modificare omologando a condizioni diverse. 127
E' controverso in dottrina se alla definitività del provvedimento possano essere riconosciuti i caratteri propri del giudicato. Certo è, comunque, che il rigetto nel merito della domanda non impedisce la proposizione di una nuova richiesta di omologa riferita ad accordo sostanzialmente diverso nel contenuto o basato su condizioni patrimoniali più favorevoli. 128 F. De Vita, Il giudizio di omologazione cit. 387. 129 F. De Vita, Il giudizio di omologazione cit. 380.
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Quanto alla esecutività del decreto va osservato che, in mancanza di previsione specifica, potrebbe trovare applicazione la norma dell'art. 741 c.p.c. a tenore della quale l'esecutività decorre dallo spirare del termine per l'impugnativa o dalla pronuncia del giudice di secondo grado a meno che il tribunale, se vi sono ragioni di urgenza, ne disponga l'efficacia immediata. La dottrina prevalente, peraltro, sostiene la immediata esecutività del provvedimento (sia in caso di accoglimento sia in caso di rigetto della domanda di omologa)130 traendo argomento dalle disposizioni in tema di omologa del concordato preventivo (art. 180, 3° e 4° co. l. fall.). Il gravame specifico contro il provvedimento è il reclamo alla corte d'appello (art. 182 bis l. fall.) La norma richiama, entro il limite della compatibilità, le scarne disposizioni dettate per l'analogo mezzo in tema di concordato preventivo dal successivo art. 183 e fissa il termine di quindici giorni disponendone la decorrenza dalla pubblicazione del decreto nel registro delle imprese. Per l'impugnazione di pronuncia che non consista in rigetto e contestuale dichiarazione di fallimento (sulla quale infra) valgono le considerazioni seguenti. Sempre nei limiti della compatibilità, si ritiene che siano applicabili le disposizioni in tema di reclamo contro i provvedimenti camerali di cui all'art. 739 c.p.p. e, trattandosi di mezzo di impugnazione, quelle generali di cui agli artt. 323/338 c.p.c. Legittimate all'impugnazione sono le parti soccombenti. E' controverso se la legittimazione si estenda anche ad altri interessati che non hanno partecipato al giudizio stesso, come farebbe intendere la norma sulla pubblicazione del decreto e sulla decorrenza del termine da tale data, evidentemente funzionale alla veicolazione della notizia presso la generalità dei terzi.
130
C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti cit. 307.
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Rilevato che il gravame è proponibile, sia in caso di accoglimento sia in caso di rigetto dell'omologazione, anche prima della pubblicazione dopo il deposito in cancelleria del provvedimento, con riguardo alla posizione delle parti del giudizio si pone in evidenza la possibile questione di legittimità costituzionale della disposizione suddetta in quanto fa decorrere il termine dalla pubblicazione anzichè dalla notifica o dalla comunicazione secondo il disposto di cui al citato art. 739, 2° co. Parte della dottrina131 propone di superare la difficoltà proponendo l'integrazione delle citate norme in guisa che la decorrenza dalla pubblicazione resti limitata ai terzi mentre per le parti del giudizio valga la decorrenza dalla comunicazione (se non vi furono opposizioni e interventi) o dalla notifica.132 I motivi contro la decisione di accoglimento della domanda non possono comunque eccedere l'ambito delle deduzioni già poste a fondamento delle opposizioni e degli eventuali interventi. Contro il rigetto il debitore non può valorizzare un sostanziale mutamento del contenuto degli accordi ben potendo, in tal caso, avviare un nuovo procedimento. Il gravame va proposto con ricorso (è obbligatoria, com'è ovvio, la difesa tecnica) da depositare nella cancelleria della Corte e da notificare alle eventuali altre parti insieme con il provvedimento che fissa l'udienza di comparizione. Il giudizio è soggetto, anche in secondo grado, alle regole sul procedimento camerale (art. 739 cit.) e si conclude con la pronuncia di decreto, da ritenere soggetto anch'esso a pubblicazione nel registro delle imprese. 131 132
V. Zanichelli, I concordati giudiziali, Torino 2010, 617 ‐ 618. In applicazione di un principio introdotto nel diritto concorsuale da pronunce
della Corte costituzionale (si veda, in particolare, C. Cost. 12 novembre 1974, n. 255 sull'art. 183 l. fall. ‐vecchio testo ‐ in tema di impugnative contro sentenze pronunciate nei giudizi di omologa del concordato preventivo) di cui sono successiva espressione le nuove norme sulla decorrenza dei termini per l'impugnativa della sentenza dichiarativa di fallimento (art. 18 l. fall.), per il reclamo contro i decreti del giudice delegato (art. 26 l. fall.), per il reclamo contro la dichiarazione dello stato di insolvenza nella procedura di amministrazione straordinaria (art. 9 d. lgs. 8 luglio 1999, n. 270). 72
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Il provvedimento della corte d'appello è ricorribile per cassazione a norma dell'art. 111, 7° co. Cost. in caso di accoglimento della domanda di omologa (attesane la natura decisoria ed in mancanza di altri mezzi di gravame). E', invece, controversa la ricorribilità in caso di rigetto (da alcuni negata per la ritenuta mancanza del requisito della decisorietà conseguente alla inesistenza di preclusione della omologa di un nuovo e diverso accordo).133 Per il caso di dichiarazione di fallimento contestuale al rigetto della domanda di omologa dell'accordo non è presente disposizione specifica in tema di impugnativa. Il rinvio alle norme di cui all'art. 183 l. fall. comporta come prima conseguenza che debba essere esperito un unico mezzo di gravame (in omaggio ad evidenti ragioni di economia processuale, anche nella prospettiva della prevenzione di difformità di decisioni) nel quale far valere anche le doglianze specifiche contro il rigetto della domanda. Il richiamo dell'art. 18 in tale norma trae con sé la ulteriore conseguenza che il reclamo è disciplinato per intero attraverso la recezione delle disposizioni contenute in quest'ultima norma (nel limite della compatibilità) anche nella fattispecie che si esamina (come nel caso di fallimento dichiarato contestualmente al rigetto della domanda di omologa del concordato). In particolare, il termine per il reclamo è quello di trenta giorni e la decorrenza è diversa a seconda che reclamante sia il fallito o altro interessato: dalla notifica della sentenza a norma dell'art. 17 o dalla iscrizione nel registro delle imprese. Anche il prosieguo rientra nella disciplina dell'art. 18. 6.3.) Gli effetti del decreto di omologa. 6.3.1.) L'esenzione dall'azione revocatoria.
133
M. Fabiani, Diritto fallimentare cit. 707.
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L'effetto di maggior rilievo dell'esito omologatorio del giudizio è, in caso di successivo fallimento, la esenzione dall'azione revocatoria disposta dall'art. 67, 3° co, lett. e) l fall. con riguardo ad atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione dell'accordo omologato. L'ambito oggettivo della esenzione va individuato con riguardo all'essenziale nesso di "esecutività" dell'accordo che si vede riscontrare nell'atto in esame. Tale verifica va eseguita in rapporto al contenuto dell'accordo e del piano, che, come strumento che necessariamente completa sotto il profilo funzionale ed organizzativo l'accordo, mette in evidenza l'attività del debitore programmata in funzione dell'esito e nel contesto del procedimento, precisandone anche i limiti. E va chiarito, riprendendo quanto esposto con riguardo all'inclusione nel concetto di accordi anche degli atti compiuti o da compiere con soggetti terzi in connessione con le pattuizioni con i creditori, che anche tali negozi sono suscettibili di beneficiare della esenzione in presenza del suddetto requisito relazionale.134 Ne consegue che non possono beneficiare della esenzione gli atti c.d. extra vagantes e cioè gli atti non corrispondenti alla funzione di esecuzione delle previsioni esposte nel piano. Altro limite dell'ambito del beneficio attiene alla collocazione temporale degli atti. La circostanza che debbono rivestire il carattere di esecutività del piano o dell'accordo omologato individua gli atti in quelli compiuti successivamente all'omologa. E', però, opinione unanime che la categoria comprende anche quelli compiuti, conformemente al piano, prima della omologa ma dopo la pubblicazione dell'accordo. Si osserva in proposito che gli atti che realizzano esecuzione anticipata del piano (e a questo conforme) rispetto alla omologa vanno parificati a quelli cronologicamente successivi e che la loro collocazione oltre la data di pubblicazione 134
V. Zanichelli, I concordati giudiziali cit. 621.
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offre la copertura del vigore di quegli effetti della pubblicazione che la norma ricollega proprio all'adempimento di tale onere pubblicitario.135 La regola per gli atti anteriormente compiuti, come si è anticipato, è che non possono rientrare nell'area della esenzione. Ma con riguardo ai finanziamenti c.d. funzionali la circostanza che ai crediti originati è riconosciuta la pre deducibilità (a condizione che il tribunale si esprima positivamente in proposito) pone il problema se anche tali operazioni possano rientrare nel perimetro della esenzione.136 L'opinione prevalente risolve il quesito in senso positivo. Si osserva in proposito che dal punto di vista della intensità del controllo giurisdizionale tali atti vanno posti sullo stesso piano di quelli autorizzati a norma dell'art. 182 quinquies, anzi il giudizio positivo formulato dal tribunale ex post attribuisce anche certificazione di conformità. L'essere poi le varie fattispecie in questione accomunate dalla attribuzione della pre deducibilità ai crediti che ne derivano evidenzia una affinità che ben può andare oltre sino a giustificarne l'assimilazione sotto il profilo della esenzione dalla revocatoria pur esplicitamente riconosciuta ai soli pagamenti anticipati: la eadem ratio sorregge la disciplina dei finanziamenti ‐ ponte. Per altro verso, dette operazioni pur non riconducibili alla lettera del concetto di esecutività, tuttavia trovano giustificazione causale e funzionale nel piano nel quale devono essere incluse come parte integrante, sicchè l'omologa ne suggella la valenza sotto entrambi profili: pre deduzione ai crediti (per previsione espressa) ed esenzione dalla revocatoria (in virtù di interpretazione conforme alla ratio delle disposizioni). Quanto alle tipologie di riferimento, l'esenzione riguarda gli atti c. d. normali di cui al secondo comma dell'art. 67 senza distinzioni. Soluzione articolata viene proposta 135
Si ritiene, peraltro, che anche atti successivi alla omologa possano essere esclusi
dall'esenzione pur in presenza del carattere relazionale suddetto se compiuti quando risulti già la ineseguibilità dell'accordo. 136 I rimborsi successivi alla pubblicazione secondo le modalità indicate nel piano fruiscono della esenzione in quanto muniti del carattere di "esecuzione" di accordo omologato. 75
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quanto alla sorte degli atti di cui al primo comma dello stesso articolo: si ritiene concordemente siano esenti i pagamenti con mezzi anormali e le garanzie concesse dal debitore; è controverso (ma prevale l'opinione favorevole alla soluzione positiva) se lo siano anche gli atti di cui alla lett. a) mentre è escluso che lo siano le garanzie non concordate con il debitore, come la iscrizione di ipoteche giudiziali e, più in generale, le iniziative unilaterali di terzi. Quanto agli atti dei quali è sancita la inefficacia de jure l'esenzione va riconosciuta ai pagamenti anticipati ( art. 65 fall.) ma non agli atti a titolo gratuito (art. 64 l. fall.) mentre è controversa la soluzione riguardo alla inefficacia dei rimborsi di finanziamenti eseguiti da soci disposta nell'art. 2467 c. c. (in caso di eccessivo squilibrio tra indebitamento e patrimonio netto o di situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento): va condivisa la tesi favorevole alla esenzione quanto ai pagamenti eseguiti a fronte di crediti pre deducibili a norma dell' artt. 182 quater ( ed eventualmente 182quinquies). Con riguardo all'azione revocatoria ordinaria appare preferibile l'opinione secondo cui l'esenzione opera soltanto in caso di dichiarazione di fallimento, che, a norma dell'art. 66 l. fall., comporta il trasferimento della legittimazione attiva in capo al curatore, mentre al di fuori da tale ipotesi i singoli creditori conservano tutte le facoltà di impugnativa degli atti (compresa la revocatoria ordinaria) secondo le previsioni codicistiche (che, peraltro, escludono la revocabilità degli adempimenti di debiti scaduti). Sotto il profilo soggettivo, da quanto esposto deriva che l'esenzione è accordata ai creditori per titolo o causa anteriore alla pubblicazione dell'accordo e che ne sono esclusi i creditori "nuovi" ad eccezione di quelli ai quali si applica la previsione specifica di esenzione di cui all'art. 182 quinquies cit. Quanto ai creditori anteriori, è controverso se della esenzione possano beneficiare soltanto coloro che hanno 76
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concluso accordi o anche i creditori estranei. Sul piano formale la soluzione del quesito viene ricercata con riferimento al punto se il pagamento dei creditori estranei possa essere ricondotto al concetto di "esecuzione" degli accordi (dato che funzione dell'istituto è assicurare l'integrale pagamento dei non aderenti) o debba esserne considerato indipendente (dato che l'adempimento va riferito alle fonti originarie delle obbligazioni al di fuori dagli accordi). In tale prospettiva, la tesi contraria alla estensione del beneficio appare preferibile in quanto l'esenzione risulta rapportata agli oggetti dell'attività negoziale svolta nel contesto formativo della fattispecie con carattere di premialità a favore di chi, partecipando al tentativo di soluzione della crisi, offre un contributo alla realizzazione della causa considerata dal legislatore meritevole di tutela. Sul piano delle conseguenze pratiche vengono posti in rilievo inconvenienti delle contrapposte soluzioni con argomenti che, peraltro, non appaiono decisivi: per un verso, si osserva che l'estensione della esenzione agevolerebbe indebitamente gli estranei che vedrebbero aggiungersi tale beneficio al vantaggio del pagamento integrale; per altro verso, che la funzione di garanzia del patrimonio del debitore viene ridotta in pregiudizio degli estranei per effetto della intangibilità di atti oggettivamente lesivi ma non revocabili. 6.3.2.). L'esenzione da responsabilità penale. Tra le misure destinate ad incentivare l'accesso alle soluzioni concordate delle crisi di impresa giocano un ruolo importante le nuove disposizioni introdotte con l'art. 217 bis l. fall. a tenore delle quali le disposizioni di cui all'art. 216, 3° co. e 217 non si applicano: a) ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione (oltre che di un concordato preventivo, di un piano attestato, di un accordo di composizione della crisi da sovrindebitamento omologato) di un accordo di ristrutturazione omologato; b) ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'art. 182 quinquies. 77
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La dottrina penalistica affida la individuazione della natura giuridica del meccanismo introdotto dal legislatore alla sua funzione di delimitazione dei confini delle figurae delicti descritte nelle norme incriminatrici richiamate, sul piano stesso della tipicità degli illeciti: la ricorrenza dei presupposti indicati nelle nuove norme esclude in radice la possibilità di qualificare le condotte come violatrici dei precetti penali presi in considerazione. L'esenzione (che opera allorchè all'omologa degli accordi abbia poi fatto seguito la dichiarazione di fallimento del debitore) è concessa entro rigorosi limiti. Ne sono presupposti necessari: a) che sia intervenuta omologa degli accordi e che i pagamenti e le operazioni astrattamente incriminabili siano "esecutivi" del piano sottoposto al vaglio del tribunale, nel senso più sopra chiarito trattando della esenzione dall'azione revocatoria; o b) che vi siano stati provvedimenti autorizzativi a norma dell'art. 182 quinquies, indipendentemente dal contenuto della successiva pronuncia sulla domanda di omologa, e che operazioni e pagamenti diano esecuzione alle autorizzazioni. La presenza di tali presupposti circoscrive le condotte che, in ipotesi, possono beneficiare della previsione, sotto il profilo temporale, per dover essere successive al compimento delle formalità di pubblicazione nel registro delle imprese o alle autorizzazioni, e sotto quello sostanziale, per dover essere rispettose delle disposizioni in materia, sicché restano esclusi atti c. d. extra vagantes, attività anteriori alla data della pubblicazione, e, comunque, comportamenti fraudolenti. Rimane aperta la questione se l'esenzione sia applicabile anche alle operazioni di finanziamento funzionale dato che, per definizione, sono attività anteriori alla pubblicazione degli accordi ma danno origine a crediti pre deducibili. E' da preferire la tesi che estende l'applicazione della esimente anche a tali atti, a condizione, s'intende, che sia intervenuta omologa: il giudizio positivo formulato dal tribunale 78
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non può non avere valenza equivalente a quella attribuita ai provvedimenti autorizzativi concernenti i finanziamenti interinali e i pagamenti anticipati; sotto altro profilo, se è vero che dette operazioni non sono riconducibili al concetto di esecutività presente nella norma penale, tuttavia, come osservato in tema di esenzione da revocatoria di tali stessi atti, trovano giustificazione causale e funzionale nel piano nel quale devono essere incluse come parte integrante, sicchè l'omologa ne suggella la valenza sotto il profilo del riconoscimento della pre deduzione ai crediti (per previsione espressa) e sotto quello della esclusione della illiceità penale (in virtù di interpretazione conforme alla ratio della disposizione e non preclusa dalla natura della stessa). La esenzione è rapportata, in via generale, alle ipotesi criminose di cui all'art. 216, 3° co. (bancarotta fraudolenta preferenziale) ed all'art. 217 (bancarotta semplice) con esclusione, quindi, delle previsioni di cui ai commi 1° e 2° dell'art. 216 la cui applicabilità rimane impregiudicata dalla intervenuta omologa degli accordi. Ma le considerazioni sopra svolte inducono a ridimensionare il riferimento che, con tecnica discutibile, le nuove norme fanno all'intero terzo comma dell'art. 216 ed al successivo art. 217 e, quindi, l'ambito di applicazione della esenzione. E', infatti, evidente che alcune delle ipotesi delittuose ivi indicate sono oggettivamente incompatibili con la ratio della esenzione stessa (come, ad esempio, la simulazione di titoli di prelazione) o, di necessità, praticabili solo al di fuori del contesto degli accordi (come buona parte di quelle descritte nell'art. 217). La mancata inclusione del reato di cui all'art. 218 l. fall. tra quelli per i quali è disposta la esenzione fa sorgere il problema della possibilità di una interpretazione estensiva dell'art. 217 bis problema per la cui soluzione si fronteggiano ragioni di carattere sostanziale e argomenti basati sull'essere in presenza di norma di natura eccezionale. 79
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Con riguardo al profilo soggettivo della esenzione, si ritiene che di questa possono beneficiare non soltanto il fallito ma anche l'institore (art. 227) e, in caso di fallimento di società, i soggetti indicati negli artt. 223 e 224 (amministratori, direttori generali, sindaci, liquidatori): queste disposizioni rendono applicabili a tali soggetti le norme incriminatrici dettate per il fallito e, quindi, anche la esenzione espressamente disposta per il primo deve intendersi estesa agli altri. Analoga estensione (in presenza, s'intende, dei requisiti richiesti per la esenzione) deve essere operata con riguardo al caso in cui agli accordi segua non la dichiarazione di fallimento ma l'apertura del concordato, procedura per la quale l'art. 236, 2° co. l. fall. richiama le disposizioni di cui ai citati artt. 223, 224 e 227. 6.3.3.) La pre ‐ deducibilità dei crediti dei finanziatori. I finanziamenti c.d. funzionali (o ponte). Altro, possibile, effetto della omologa è l'attribuzione del trattamento di pre ‐ deduzione a crediti nascenti dall'apporto di nuova finanza erogata in funzione della presentazione della domanda di omologa. La materia dei finanziamenti è regolata in maniera disorganica con disposizioni, introdotte in parallelo nelle discipline del concordato e degli accordi, sparse in sedi diverse. Vengono individuati, nell'ordine seguito dal legislatore, le categorie dei finanziamenti esecutivi, dei finanziamenti funzionali e dei finanziamenti interinali, differenziati per essere le erogazioni: a) dei primi successiva alla omologa (o, secondo una tesi, anche alla pubblicazione dell'accordo) purchè diretti ad attuare le previsioni del piano; b) dei secondi anteriore alla presentazione della domanda di omologa degli accordi (o di ammissione al concordato) e volti a coprire le esigenze finanziarie per le operazioni preliminari e preventive; c) dei terzi effettuata nella fase che va dalla presentazione della domanda di omologa degli accordi o di una proposta di accordo a sensi del 6° comma dell'art. 182 bis (o dalla domanda di 80
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ammissione al concordato) alla decisione sulla domanda di omologa e finalizzati a coprire il fabbisogno finanziario dell'impresa in tale periodo.137 I crediti di cui ai primi due gruppi furono originariamente disciplinati dalle norme introdotte con il d.l. n. 78/2010 conv. l. n. 122/2010 e sono state poi modificate dal c.d. decreto sviluppo. La versione iniziale accordò il trattamento di pre ‐ deduzione ai crediti nascenti dagli apporti di "nuova finanza" effettuati da parte di banche ed intermediari finanziari e, in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c. c. e nel limite dell'80%, da parte dei soci nella fase di esecuzione degli accordi (e del concordato preventivo); inoltre "parificò" ai predetti crediti prededucibili quelli derivanti dai finanziamenti effettuati da banche e intermediari finanziari (non anche da soci) nella fase di accesso "in funzione della presentazione della domanda" di omologa degli accordi (e di ammissione al concordato) alla duplice condizione che i finanziamenti fossero previsti nel piano e che il Tribunale provvedesse alla omologa degli accordi (o espressamente la disponesse con il provvedimento di ammissione al concordato).138
137
G. Carmellino, Primi spunti sulla prededucibilità ex art. 182 quinquies cit. 860 ‐
863. Per aggiornate trattazioni della materia nella prospettiva della pre ‐ deducibilità dei crediti dei finanziatori si vedano anche: S. Ambrosini, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti cit. 135 ss; P. Vella, Postergazione e finanziamenti societari cit. 125; Autorizzazioni, finanziamenti cit. 663 ss e Le nuove prededuzioni nel concordato con riserva e in continuità. I crediti dei professionisti in Fall. 2013, 1141; F.S. Filocamo, La prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti in Fall. 2013, 1149; L. Stanghellini, Finanziamenti "ponte" cit. 1346 ss. 138 Eguale trattamento venne attribuito ai compensi spettanti ai professionisti qualificati autori delle relazioni previste negli artt. 161, 3° co. e 182 bis, 1° co. alla condizione che la pre deduzione fosse espressamente disposta dal Tribunale nel provvedimento di ammissione al concordato o nel decreto di omologa degli accordi. I crediti dei finanziatori e dei professionisti venivano esclusi dal voto e dal calcolo delle maggioranze nel concordato e dal computo della percentuale dei crediti prevista dall'art. 182 bis 1° e 6° negli accordi. 81
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Nel "decreto sviluppo" tale misura di incentivazione del ricorso alle soluzioni concordate è stata confermata con rilevanti modifiche.139 Viene soppressa la limitazione soggettiva già contenuta nel primo comma dell'articolo, sicchè le disposizioni agevolative sono applicabili a chiunque effettui i finanziamenti. Il beneficio della prededuzione viene esteso ai finanziamenti funzionali effettuati dai soci nella fase di accesso alle procedure sempre nel limite dell'80 % del loro ammontare e ferma, s'intende, la duplice condizione che i finanziamenti siano previsti (o meglio, inclusi) nel piano concordatario o nell'accordo e che l'accordo stesso venga omologato (o il tribunale disponga il trattamento stesso nel provvedimento di apertura del concordato). Viene confermata la esclusione dal computo della percentuale negli accordi (e dal voto e dal computo delle maggioranze nel concordato) dei crediti dei finanziatori anteriori anche se soci, con conseguente irrilevanza di eventuali accordi con tali creditori. Viene soppressa la disposizione che accordava il beneficio della prededuzione al professionista attestatore.140
139
L'innovativo utilizzo dello strumento della pre ‐ deduzione (originariamente limitato, nella previsione di cui all'art. 111, 1° co. n. 1, alle spese di procedura ed ai debiti contratti per l'amministrazione del fallimento e per la continuazione dell'esercizio dell'impresa, se autorizzato) per accordare a crediti anteriori maggiori probabilità di soddisfacimento, il più delle volte al fine ulteriore di agevolare l'esito positivo della procedura, vide le prime realizzazioni legislative negli anni ottanta nella disciplina dell'amministrazione straordinaria. La giurisprudenza ne fece applicazione nel fallimento consecutivo a favore dei crediti sorti nella procedura di amministrazione controllata (e nel concordato preventivo, secondo un orientamento dei giudici di merito). 140 A completare il quadro, con riguardo alle esigenze legate al fabbisogno finanziario dell'impresa nella fase intermedia tra l'accesso e la omologazione provvedono, come si è detto, le nuove norme di cui all'art. 182 quinquies, 1°, 2° e 3° co. Nella disciplina del concordato preventivo, poi, concorre la previsione contenuta nell'art. 167 l. fall che attribuisce al giudice delegato il potere di autorizzare il debitore a stipulare, tra l'altro, contratti di mutuo e concordare prelazioni. 82
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Il nuovo testo del terzo comma dell'articolo conferma l'operatività della pre ‐ deduzione in favore del finanziatore che abbia acquistato la qualità di socio in esecuzione dell'accordo o del concordato.141 Con riguardo al trattamento riservato ai soci finanziatori, va precisato che le disposizioni testé riportate trovano applicazione soltanto in presenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi indicati nelle norme codicistiche richiamate e cioè che a) il finanziatore sia socio di una s.r.l.142 o, nei gruppi di imprese, un soggetto (società ma anche persona fisica) che esercita attività di direzione e coordinamento nei confronti della società finanziata (finanziamento verticale) o altro soggetto del gruppo sottoposto a tale attività (finanziamento orizzontale )143 ; b) ricorra, al tempo dell'operazione, condizione di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o di situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.144
141
La innovazione viene letta come chiarimento che la pre ‐ deduzione dei crediti dei
soci nei limiti dell'80% è assicurata anche ai finanziatori che divengano soci in esecuzione del concordato o degli accordi (S. Ambrosini, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti cit. 153) o come disposizione eccettuativa rispetto al limite dell'80% nel senso che a tale condizione dei finanziatori consegue l'estensione della pre ‐ deduzione all'intero credito (P. Vella, Autorizzazioni, finanziamenti e prededuzioni cit., 664 che richiama la disposizione dell'ordinamento tedesco sulla esenzione dalla postergazione dei crediti dei soggetti che hanno acquistato una partecipazione nel capitale sociale nell'ambito di un piano di risanamento della società). 142 L'applicabilità a soci di spa è controversa in dottrina e giurisprudenza; v'è anche una tesi intermedia che sostiene la soluzione positiva limitatamente alle società a struttura chiusa e ai soci in posizione di influenza sulla gestione o di conoscenza della situazione finanziaria. 143 La disciplina dei finanziamenti nei gruppi corrisponde a ratio diversa da quella relativa ai soci e presupposto ne è il collegamento fatto palese dalla sottoposizione ad unica direzione delle società (il che spiega l'omessa menzione del finanziamento ascendente) indipendentemente dalla forma di costituzione e dalla sussistenza di partecipazioni. 144 Tali situazioni coincidono normalmente con il presupposto oggettivo degli accordi e ne esulano soltanto ove al concetto di crisi si attribuisca una estensione particolarmente ampia. 83
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La circostanza che nell'art. 182 quater, dopo il richiamo anche dell'art. 2497 quinquies c. c., si fa riferimento soltanto ai soci (sembrando in tal modo ignorare le diverse fattispecie di finanziamenti infra ‐ gruppo) è frutto di una imperfetta formulazione della norma che non può essere di ostacolo all'applicazione del medesimo regime anche a queste ultime ipotesi. La quota del 20% che non beneficia della pre deduzione soggiace alla regola della postergazione disposta dalle norme civilistiche suddette. La dottrina145 pone in evidenza il radicale mutamento di prospettiva operato dalla legislazione concorsuale rispetto alle opzioni accolte nella sede della riforma del diritto delle società, elevando i crediti in questione dal (bassissimo) livello della postergazione al rango (massimo) della pre ‐ deducibilità: alla tutela dei creditori estranei perseguita dalla legislazione precedente si è ora preferito un sistema premiale a favore degli apportatori di nuova finanza in un'ottica di incentivazione del ricorso a soluzioni concordate delle crisi di impresa. In via generale, il potenziamento della tutela accordata agli apportatori di nuova finanza per incentivarne gli interventi deve essere valutato positivamente a condizione, però, che le nuove agevolazioni vengano utilizzate per la soluzione di crisi meramente finanziarie o nel contesto più ampio di altre misure idonee a fronteggiare le conseguenze di fattori di natura diversa della crisi.146 Con riguardo ai crediti da finanziamenti funzionali (o ponte), si precisa che presupposti dell'operazione necessari perchè sorga la pre ‐ deduzione sono la sua anteriorità rispetto alla pubblicazione dell'accordo e il suo rapporto di finalizzazione 145
S. Ambrosini, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti cit. 153.; F.
Brizzi, Le fattispecie dei crediti prededucibili da finanziamento nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti in Dir. Fall. 2013, I, 803 ‐ 830; L. Stanghellini, Finanziamenti ‐ "ponte" cit. 1346 ss. 146 G. Lo Cascio (Il punto sul concordato preventivo in Fall. 2014, 7 ‐ 9) svolge in proposito approfondite considerazioni critiche valide anche per gli accordi. 84
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alla presentazione della domanda di omologa. E' necessario altresì che il finanziamento sia espressamente incluso nel piano o nell'accordo e sia fatto oggetto delle valutazioni dell'attestatore nella relazione accompagnatoria. Occorre, infine, che superi il vaglio del tribunale in sede di decisione sulla domanda di omologa. Quanto al profilo funzionale, si rileva che la strumentalità va riferita alla fase immediata dell'accesso alle procedure e non alla futura attuazione del piano, con la conseguenza che l'eventuale insuccesso del tentativo di soluzione della crisi non incide, retroagendo, sulla positiva qualificazione del finanziamento.147 L'esplicitazione nel piano va accompagnata dall'approfondita analisi che l'attestatore è tenuto a compiere sulla portata dell'operazione e, ancor più specificamente, su modi, tempi e scopi dell'utilizzo in concreto effettuato delle risorse nella prospettiva della funzionalità. La sede della valutazione del tribunale è quella della cognizione sulla domanda di omologa. Il vaglio viene eseguito sulla scorta degli elementi risultanti dall'accordo e, soprattutto, dal piano e dalla relazione dell'attestatore, tenendo conto di eventuali argomenti esposti dagli opponenti e di accertamenti che il giudice può eseguire d'ufficio anche sulla base di informative o di mezzi istruttori disposti. Si ritiene dalla dottrina prevalente che il decreto che definisce il giudizio non debba contenere una pronuncia specifica sulla pre ‐ deducibilità nel dispositivo (fermo, s'intende, il dovere di dare contezza delle ragioni del decisum nella parte motiva): la decisione di omologare comporta automaticamente il riconoscimento della prelazione; ove il tribunale non ne ravvisi la ricorrenza pronuncia il rigetto in toto della domanda di 147
Vengono esemplificate situazioni, caratterizzate anche dalla vicinanza temporale
rispetto all'accesso alla procedura, in cui le risorse acquisite siano state utilizzate per mantenere la solvibilità, per garantire la continuità aziendale, per il pagamento di prestazioni professionali indispensabili per la presentazione della domanda, come, ad esempio, l'opera dell'attestatore (S. Ambrosini, Accordi di ristrutturazione dei debiti e finanziamenti cit. 141). 85
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omologa poichè, come si è anticipato, non è possibile omologare a condizioni diverse da quelle esposte dal ricorrente.148 E' fuor di dubbio che la pre ‐ deduzione accordata ai crediti dei finanziatori nelle varie fattispecie sopra elencate operi nel fallimento che segue per l'insuccesso degli accordi nonostante l'intervenuta omologa: scopo della tutela accordata alle operazioni di nuova finanza è proprio quello di rafforzare il rango dei crediti nell'eventuale procedimento nel quale le probabilità di recupero delle somme anticipate dipendono, in larga parte, dalla loro qualificazione e collocazione, com'è confermato dall'inequivocabile richiamo dell'art. 111 l. fall. I crediti dei finanziatori sono tuttavia soggetti alla verifica in sede di formazione dello stato passivo, in ossequio alla regola posta nell'art. 111 bis l. fall., consentendosi così ai creditori di interloquire. Tali crediti, infatti, non rientrano nella previsione eccettuativa, che, limitata ai crediti "non contestati per collocazione e ammontare", riguarda (secondo l'opinione prevalente) soltanto i crediti sorti nel corso della procedura fallimentare in virtù di regolare attività negoziale del curatore. E', peraltro, controverso se nel procedimento di verifica dello stato passivo la valutazione positiva compiuta dal tribunale in sede di omologa faccia stato quanto all'oggetto della cognizione (in caso di risposta affermativa al quesito, l'esame nella sede fallimentare potrebbe avere ad oggetto altri profili come, ad esempio, fatti estintivi o impeditivi).149 148
Diversa è la disciplina nel concordato: il tribunale decide, con autonomo capo del decreto, nella pronuncia sull'ammissione al procedimento. Si discute in dottrina sul regime di stabilità, in particolare, del provvedimento sulla pre deducibilità compreso nel decreto di ammissione al concordato (M. Fabiani, Prededuzione speciale ex art 182 quater l. fall. e regime di impugnazione in Foro It. 2011, 2532). 149 P. Vella (Autorizzazioni, finanziamenti, prededuzioni cit.) condivisibilmente osserva che la tutela concessa ai crediti nascenti da finanziamenti ‐ ponte è "solo apparentemente destinata a scardinare l'esclusività della competenza sull'accertamento del passivo (art. 52 l. fall.) visto che a decretare quella prededuzione non è un giudice diverso da quello fallimentare, ma lo stesso organo collegiale concorsuale.
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Una volta inseriti nello stato passivo i crediti in questione sono soggetti, quanto al soddisfacimento, al regime dettato nell'art. 111 bis 2° e 4° co. l. fall.150 E pertanto: a) vanno graduati, all'interno della categoria, in base alle rispettive cause di prelazione e, quindi, alla natura privilegiata o chirografaria dei singoli crediti in sé considerati; b) il ricavato della liquidazione di beni oggetto di ipoteca o pegno può essere destinato al pagamento dei crediti in esame solo limitatamente alle somme che residuano dopo il soddisfacimento dei crediti assistiti dalle garanzie reali; c) nel caso in cui l'attivo non sia sufficiente al pagamento dell'intera categoria, la distribuzione va eseguita tenendo conto delle cause di prelazione in base ai criteri generali di gradualità e di proporzionalità; d) il corso degli interessi eventualmente dovuti si protrae sino alla data del pagamento. Controversa è, invece, la rilevanza di tale condizione, all'interno delle procedure di composizione concordata delle crisi di impresa.151 Per quanto riguarda gli accordi, si osserva che profilo certo di rilevanza consiste nella esclusione dei crediti da finanziamenti funzionali dal computo ai fini della quantificazione della somma rispetto alla quale verificare il raggiungimento della percentuale minima richiesta come condizione per la omologa e nella, conseguente, inutilizzabilità degli eventuali accordi raggiunti con tali creditori per raggiungere la soglia minima di adesioni.152 La condizione ed il rango di tali crediti in vista del loro soddisfacimento sono eventuale oggetto delle singole pattuizioni concluse con il 150
Le modalità di pagamento di cui al 3° comma dello stesso articolo sono
certamente inestensibili ai crediti in questione. 151 Con riguardo al concordato preventivo, è opinione prevalente in dottrina che la pre ‐ deduzione abbia rilevanza anche all'interno di tale procedura garantendo ai crediti il pagamento integrale alle scadenze senza che ciò comporti violazione del divieto di alterazione dell'ordine legale delle prelazioni a condizione che, quanto ai crediti anteriori, se ne faccia espressa previsione impegnativa nel piano concordatario o nella proposta (G. B. Nardecchia, in G. Lo Cascio (a cura di) Codice commentato del fallimento Milano, 2013, 2211 ‐ 2212 sub. artt. 182 quater e 182 quinquies e F. S. Filocamo, La preducibilità dei crediti cit. 1153). 152 G. B. Nardecchia, Codice commentato del fallimento cit. 2218. 87
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debitore, indipendentemente dalla prelazione; in mancanza, sarà loro applicabile il regime dettato in via generale per i creditori estranei.153 6.3.4.) Gli effetti fiscali. Come accennato in precedenza, con il c.d. decreto sviluppo il legislatore si è fatto carico di armonizzare le discipline fiscali del concordato preventivo e degli accordi (e del piano attestato).154 a)Le sopravvenienze attive e la riduzione dei crediti per perdite. Le rateazioni. E' stato modificato l'art. 88, 4° co. del TUIR estendendo all'accordo di ristrutturazione, se omologato, (ed al piano attestato, se pubblicato nel registro delle imprese) la non considerazione come sopravvenienza attiva, prima riservata ai concordati fallimentare e preventivo, della riduzione dei debiti ottenuta attraverso tali istituti. Non v'è, però, parificazione totale al regime dei concordati (nel quale l'agevolazione non è soggetta a limiti quantitativi) perchè quanto agli accordi (ed al piano attestato) il beneficio è concesso per la sola parte che eccede le perdite, pregresse e di periodo di cui all'art. 84 con la conseguenza che tali perdite risultano assorbite e non sono utilizzabili per l'abbattimento del reddito imponibile nell'attualità e nel prosieguo. La dottrina osserva, poi, come sia stata persa l'occasione per intervenire sull'art. 86, 5° co. dello stesso TUIR, che riserva al concordato la detassazione delle plusvalenze realizzate in caso di cessione dei beni, e sulla disciplina dell'IRAP nella quale non è prevista alcuna detassazione di plusvalenze e sopravvenienze attive (nemmeno per il concordato). 153
Per analoghe ragioni si ritiene estranea agli accordi la problematica relativa alla
ammissibilità di pre deduzione c.d. volontaria, cioè frutto di decisione del debitore al di fuori delle previsioni di legge. 154 L. Del Federico, Le novità sui profili tributari del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione in Fall. 2013, 1195. 88
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Con riguardo alla posizione dei creditori, la modifica dell'art. 101, 5° co. TUIR consente loro di beneficiare delle perdite su crediti conseguenti alle pattuizioni stipulate con il debitore nel contesto dell'accordo omologato, con disciplina equivalente a quella del concordato preventivo.155 Altro rilievo critico la dottrina muove per il mancato intervento sul testo dell'art. 26, 2° co. d.p.r. 26 ottobre 1972, n. 633 che, in tema di note di variazione IVA, accorda il diritto alla detrazione dell'Iva corrispondente ad una operazione fatturata in caso di mancato pagamento del corrispettivo a causa di procedure concorsuali o di procedure esecutive rimaste infruttuose senza menzionare gli accordi di ristrutturazione. Non è superfluo aggiungere, in proposito, che della disposizione in esame ben può sostenersi l'applicazione agli accordi se si aderisce alla tesi che include l'istituto tra le procedure concorsuali.156 Incide indirettamente sulla disciplina degli accordi la disposizione contenuta nell'art. 52 d.l. 21 giugno 2013, n. 69 conv. l. 9 agosto 2013, n. 98 che, modificando l'art. 19 d.p.r. 29 settembre 1973, n. 602 eleva il limite massimo per la rateizzazione dei carichi tributari da settantadue a centoventi rate mensili dato che negli accordi è agevole riscontrare la presenza dei requisiti richiesi dalla norma (comprovata e grave situazione di difficoltà dipendente da congiuntura economica e da ragioni estranee alla responsabilità del debitore). b) La tassazione del decreto di omologa. Quanto al regime fiscale del decreto di omologa con riguardo alla tassa di registrazione da applicare può considerarsi consolidato l'orientamento che ne ha sostenuto la sottoposizione a tassa in misura fissa avendo l'Amministrazione 155
Il medesimo regime è previsto per le procedure di fallimento, liquidazione coatta,
amministrazione straordinaria. 156 Ad analoga conclusione perviene la dottrina tributaria attraverso il ricorso al principio di neutralità dell'imposta anche nel quadro del diritto comunitario sull'Iva (L. Del Federico, Le novità sui profili tributari cit. 1201. 89
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Finanziaria157 aderito a tale indirizzo, sia pure facendo salva l'ipotesi in cui il decreto costituisca titolo per il trasferimento o la costituzione di diritti reali nel qual caso la tassazione dovrebbe avvenire a norma della lett. a) dell'art. 8 della tariffa allegata al t.u. sull'imposta di registro.158 E' ovvio che i singoli negozi tra debitore e creditori e/o terzi o l'accordo, quando unico, vanno assoggettati alla tassazione, se di per sè non esenti, in base al contenuto ed alla forma. 6.4.) Gli effetti della mancata omologa. Com'è appena il caso di accennare, ove non intervenga definitiva pronuncia di omologa non sorgono le esenzioni dall'azione revocatoria e dalla responsabilità penale e l'attribuzione della pre deducibilità ai crediti nascenti da finanziamenti ‐ ponte ed esecutivi. Il rigetto della domanda comporta anche, come si è osservato, la cessazione della sospensione dell'osservanza delle regole civilistiche in materia di conservazione del capitale sociale. In tema di finanziamenti interinali e di pagamenti anticipati l'ultimo inciso del 5° co. dell'art. 182 quinquies stabilisce autonoma ipotesi di esenzione dall'azione revocatoria soltanto per i pagamenti. Nell'art. 217 bis cit. l'esonero da responsabilità penale è stato esteso, tra l'altro, ai pagamenti ed alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dl citato art. 182 quinquies. Da tale innovazione va tratto sicuro argomento per includere nell'esenzione dalla revocatoria i finanziamenti interinali e per affermare che le esenzioni in parola e la pre deduzione accordata ai crediti sopravvivono alla mancata omologa in quanto effetti delle autorizzazioni concesse dal tribunale.
157 158
Circolare n. 27/E del 21 giugno 2012 dell'Agenzia delle Entrate. La riserva dell'Amministrazione sembra ispirata ad eccessiva cautela, dato che
non al decreto di omologa ma eventualmente ad alcuno dei negozi stipulati nel contesto dell'istituto consegue l'eventuale trasferimento o costituzione di diritti reali. 90
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Il persistere o meno dell'efficacia inter partes delle convenzioni dipende dai contenuti, potendo la omologazione essere stata dedotta in condizione o considerata non necessaria per la sopravvivenza del negozio. Quanto al rapporto tra il decreto di rigetto e la dichiarazione di fallimento, va osservato in via generale che non v'è l'automatismo previsto nell'ultimo comma dell'art. 180 l. fall. in caso di reiezione del concordato, che, comunque, è subordinato alla presenza di istanza di creditore o richiesta del pubblico ministero ed alla verifica della sussistenza dei presupposti (non necessariamente coincidenti) della procedura maggiore. Ma ad uno sbocco analogo si può pervenire quando siano stati trattati unitariamente i ricorsi per dichiarazione di fallimento e il procedimento di omologa. In tal caso il tribunale, esaminata con precedenza la domanda di omologa, se la rigetta passa contestualmente ad esaminare la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento emettendo sentenza ex art. 16 l. fall. o decreto di rigetto (o altro provvedimento, ad esempio istruttorio). Al di fuori di tale ipotesi il tribunale che pronunciando la reiezione della domanda di omologa ravvisa la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento ne effettua segnalazione al pubblico ministero a norma dell'art. 7 l. fall. per la eventuale presentazione di richiesta da parte di questo ufficio. 6.5.) Esclusione di altri possibili effetti. Come accennato in precedenza, è opinione dottrinale pressochè unanime che non siano applicabili le regole espressive del principio di consecuzione tra procedure quando venga dichiarato il fallimento in relazione alla medesima situazione di crisi per la cui soluzione sia stato fatto ricorso agli accordi di ristrutturazione sia in caso di intervenuta omologa sia in caso di rigetto della domanda. La conclusione, basata anche sulla non totale coincidenza dei rispettivi presupposti oggettivi, trova conferma nella considerazione che il legislatore della riforma ha 91
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espressamente introdotto nuove regole riconducibili a detto principio a valere nella sequenza
concordato
preventivo/fallimento
senza
estenderle
a
quella
accordi/fallimento. Si tratta della disposizione aggiunta come secondo comma dell'art. 69 bis l. fall., che fa decorrere i termini a ritroso di cui agli artt. 64, 65, 67, 1° e 2° co. dalla data della pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di concordato quando a tale domanda segua la dichiarazione di fallimento, e di quella inserita nel terzo comma dell'art. 168, che sancisce la inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la pubblicazione della domanda suddetta.159 Come si anticipato, è, altresì, opinione assolutamente maggioritaria in dottrina che la regola stabilita dell'art. 184 l. fall. per far salve ed impregiudicate le ragioni creditizie nei confronti dei fidejussori, dei coobbligati e degli obbligati in via di regresso dagli effetti della omologa del concordato preventivo non sia estensibile agli accordi di ristrutturazione; sicchè tali soggetti potranno avvantaggiarsi delle disposizioni in tema di solidarietà passiva di cui agli artt. 1300 ss cod. civ. se non diversamente concordato dal creditore e dal debitore principale.
159
Poichè quando il legislatore ha ritenuto di estendere agli accordi innovazioni introdotte per il concordato lo ha fatto espressamente è evidente che quelle di cui ai citati artt. 69 bis e 168 non sono applicabili agli accordi.
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7.) L'anticipazione della tutela interdittiva. Con il sub ‐ procedimento noto come "pre ‐ accordo", introdotto nella disciplina degli accordi dal citato d.l. n. 78/2010 con l'aggiunta nell'art. 182 bis dei commi sesto, settimo ed ottavo (successivamente interessati da ulteriori modifiche), si intese soddisfare un'esigenza, diffusamente avvertita sin dall'esordio del nuovo istituto, di protezione del patrimonio del debitore nella fase precedente la conclusione dell'accordo e la sua pubblicazione. E' stata accordata al debitore la facoltà di ottenere provvisoriamente la tutela interdittiva già nel corso delle trattative, in presenza di determinate condizioni, a mezzo della pubblicazione di una istanza diretta al tribunale; si è attuato il bilanciamento dei contrapporti interessi prescrivendo l'audizione dei creditori da parte del giudice prima dell'emissione del provvedimento sulla istanza stessa e la pubblicazione dell'accordo entro un termine da fissarsi nell'ordinanza in caso di esito positivo. Le innovazioni apportate dal c.d. decreto sviluppo, in particolare, con l'attribuzione al debitore della facoltà di scegliere se presentare, nel termine stabilito, un accordo o un ricorso per ammissione al concordato preventivo, anche nella forma del concordato con riserva, hanno inciso profondamente sulla fisionomia stessa dell'istituto, accrescendone, da un lato, l'autonomia rispetto alla procedura principale e, dall'altro, le potenzialità di utilizzo. 7.1.) I presupposti dell' inibitoria. L'istanza e il procedimento. L'imprenditore in possesso dei requisiti, soggettivo e oggettivo, per l'accesso agli accordi di ristrutturazione può beneficiare del divieto di azioni esecutive, cautelari e cautelative quando non ha ancora concluso accordi con creditori che rappresentano la nota percentuale minima presentando istanza di inibitoria al tribunale e provvedendo alla pubblicazione, mediante iscrizione, della istanza stessa nel registro
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delle imprese: il c.d. automatic stay decorre dalla data della pubblicazione, come espressamente dispone la norma di cui al sesto comma (ultimo inciso).160 Presupposto della richiesta è la sussistenza di trattative con creditori portatori di crediti in misura non inferiore al 60% del passivo sulla base di una proposta che, se accettata, appaia idonea a consentire l'integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative e di quelli che hanno negato la propria disponibilità a trattare. La pendenza di trattative nella suddetta misura deve essere autocertificata dal debitore e la previsione relativa all'attuabilità del progettato accordo con particolare riferimento al soddisfacimento delle ragioni dei non aderenti deve essere attestata da un esperto qualificato (art. 67, lett. d) più volte citato) in un documento che la norma definisce "dichiarazione" ma che non differisce (anche sotto il profilo delle responsabilità) dalle già viste relazioni dell'attestatore se non nello specifico contenuto.161 L'istanza di inibitoria deve essere rivolta al tribunale nel cui circondario si trova la sede principale dell'impresa a mezzo di ricorso da redigere a norma dell'art. 125 c.p.c., con il patrocinio necessario di avvocato e da depositare nella cancelleria dell'ufficio adito. Devono accompagnare l'istanza, oltre alla autocertificazione e alla "dichiarazione" suddette, la proposta di accordo, la documentazione di cui al'art. 161, 1° e 2° co. 160
C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 367; M. Fabiani, L'ulteriore up ‐ grade degli accordi di ristrutturazione cit. 902 ss; G. B. Nardecchia, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti in Fall. 2011, 705 ss.; G. Carmellino, Riflessioni sul procedimento cautelare ex art. 182 bis, sesto comma in Fall. 2011, 1222 ss (quest'ultimo autore ricostruisce la produzione dell'effetto interdittivo attribuendola all'accoglimento della istanza con effetto retroattivo alla data di pubblicazione). 161 Per una forte critica delle scelte del legislatore in materia si veda G. Lo Cascio, Crisi delle imprese, attualità normative e tramonto della tutela concorsuale in Fall. 2013, 5 ‐ 19.
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lett. a), b), c) e d) e, nella prospettiva dell'utilizzazione delle opportunità concesse in tema di pagamenti anticipati in continuità aziendale, anche il piano, la cui allegazione, ritenuta in via generale non prescritta,162 può essere opportuna in ogni caso. La proposta deve contenere gli elementi essenziali del negozio proposto e manifestare la inequivoca volontà del debitore in modo che l'accettazione sia elemento sufficiente (oltre che necessario) per la conclusione dell'accordo.163 La dottrina indica l'opportunità di corredare la autocertificazione di ulteriore documentazione relativa allo stato ed alla consistenza delle trattative (ad esempio, a mezzo di corrispondenza con i creditori e/o loro dichiarazioni). La "dichiarazione" del professionista non può prescindere, secondo pressochè unanime parere dottrinale, dalla verifica ed attestazione della veridicità dei dati aziendali, anche se non espressamente prescritta, trattandosi di un presupposto logico indefettibile della prognosi di attuabilità dell'accordo anche con riguardo al trattamento dei creditori non aderenti.164 Si ritiene, in conformità alla lettera della legge, che oggetto di pubblicazione debba essere soltanto la istanza di inibitoria, e cioè copia del ricorso indirizzato al tribunale, e va condivisa l'opinione di chi ritiene che debba essere inserita anche la menzione degli estremi del deposito in tribunale. Con riguardo alla successione cronologica tra deposito del ricorso in tribunale e richiesta di iscrizione nel registro delle imprese è nettamente prevalente in dottrina la tesi che il primo adempimento debba avere precedenza e ciò sia perché elemento 162
V. Giorgi, cit. 1211.
163
G. B. Nardecchia, La protezione anticipata del patrimonio cit. 708. Nella giurisprudenza di merito si vedano: Trib. Torino, 15 febbraio 2011 (decr.) e Trib. Novara 1° febbraio 2011 (decr.) in Fall. 2011, 701, 703. 164 G. B. Nardecchia, La protezione anticipata del patrimonio cit. 709. Contra V. Giorgi, ed accordi cit. 1219. 95
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centrale della fattispecie è l'aspetto processuale (secondo la sequenza ricorso/udienza di comparizione/provvedimento) sia perché in tal modo è possibile prevenire manovre dilatorie di chi intenda fare uso strumentale dell'automatic stay. Con riguardo agli effetti per i creditori, va precisato che l'ombrello protettivo della pubblicazione concerne soltanto il patrimonio del debitore (non anche quelli di garanti, coobbligati ed altri terzi); iniziative inibite sono quelle di creditori per titolo e causa anteriori alla pubblicazione (come nel concordato ‐ art. 168 cit. ‐ ma non nel fallimento ‐ art. 51 l. fall.‐); il divieto non comprende le azioni di cognizione e, come negli accordi e nel concordato preventivo e a differenza di quanto disposto per il fallimento (art. 51 cit.), non soffre eccezioni, dato che le norme non fanno salve diverse disposizioni di legge.165 Il riferimento all'acquisizione di titoli di prelazione non concordati tende a impedire essenzialmente l'iscrizione di ipoteche giudiziali. E' controversa l'esclusione dal novero delle esecuzioni vietate delle azioni di rilascio e restituzione di beni di terzi e di sfratto: si discute se il riferimento al patrimonio del debitore come oggetto della tutela interdittiva riguardi anche beni che si trovano nella detenzione del debitore stesso ma appartenenti a terzi (ad esempio in base a contratto di leasing) e la tesi favorevole alla maggiore ampiezza del divieto invoca la ratio delle disposizioni (artt. 51, 168, 182 bis cit.) ravvisata nell'esigenza di proteggere tutti i diritti economicamente apprezzabili del debitore.166 Non è fissato un limite temporale della durata dell'effetto inibitorio che, pertanto, dipende dal tempo richiesto in concreto per la pronuncia del provvedimento del tribunale. Quanto agli effetti per il debitore, si rileva che egli si trova in posizione analoga a quella di chi ha depositato domanda di omologa di un accordo. Richiamando la 165
Il divieto colpisce anche, ad esempio, le azioni esperibili dagli istituti che esercitano il credito fondiario. Analoga eccezione in favore degli esattori delle imposte è stata soppressa. 166 C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti cit. 368.
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trattazione più sopra esposta in proposito, si rammenta che egli può, per espressa previsione normativa, chiedere autorizzazione a contrarre finanziamenti interinali e a pagare anticipatamente i creditori c.d. strategici con istanze contenute nello stesso ricorso o proposte successivamente anche nel corso del termine fissato per la presentazione dell'accordo o della domanda di concordato;167 beneficia, inoltre, della sospensione dell'osservanza delle regole civilistiche in tema di conservazione del capitale sociale. Il tribunale adito vaglia, oltre alla propria competenza, la completezza della documentazione e, in caso di esito positivo168, organizza il contraddittorio con i creditori fissando udienza per la comparizione delle parti, da tenersi entro trenta giorni dal deposito del ricorso, con assegnazione di termine intermedio (non perentorio e da calibrare con riguardo alla situazione concreta) al ricorrente per la comunicazione ai creditori della data dell'udienza e delle informazioni circa la proposta e la documentazione depositate. Non essendo prescritta la notificazione si ritiene che sia sufficiente l'invio mediante raccomandata o pec o con l'uso di altro mezzo che assicuri la ricezione. Destinatari della comunicazione sono indistintamente tutti coloro che risultino creditori (come accennato, per titolo e causa anteriori alla pubblicazione) in base alle risultanze delle scritture dell'impresa. Il termine di trenta giorni dal deposito del ricorso entro il quale va tenuta l'udienza non ha carattere perentorio (è, peraltro, evidente l'esigenza della più sollecita 167
La pronuncia sull'istanza si ritiene reclamabile avanti alla corte d'appello in base al quinto comma dell'art. 182 bis. 168 E' controverso se il tribunale, similmente a quanto si ritiene può fare nel giudizio di omologa degli accordi, abbia facoltà di concedere al ricorrente termine per la integrazione dei documenti allegati in applicazione analogica della norma di cui al citato art. 162, 1° co. I precedenti di merito sono favorevoli alla soluzione positiva del quesito (Trib. Terni 2 dicembre 2011 (decr.) in Fall. 2012, 854; Trib. Milano 25 marzo 2010 (decr.) cit.
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trattazione) e l'inosservanza non incide sulla validità del provvedimento eventualmente emesso dopo la scadenza. L'udienza di comparizione è destinata innanzi tutto alla audizione del debitore e dei creditori che hanno inteso partecipare ed esporre eventuali ragioni (contrarie, ma non necessariamente) in ordine alla iniziativa del debitore.169 La trattazione può anche impegnare udienze quando vi siano necessità di chiarimenti e di supplementi di natura istruttoria (verosimilmente solo documentale) anche con riguardo alle deduzioni dei creditori intervenuti. Nella fase decisoria il collegio, con poteri cognitori non limitati alla legittimità ma nei limiti imposti dalla natura cautelare della delibazione, porta il proprio esame sul presupposto della sussistenza di trattative nella misura prescritta e sulla probabilità che l'accordo venga successivamente concluso e valuta, con giudizio prognostico ex ante, l'attuabilità dell'accordo stesso con particolare riguardo all'integrale soddisfacimento dei creditori estranei. In caso di esito positivo il tribunale emette decreto motivato di accoglimento con il quale fissa termine non superiore a sessanta giorni e non prorogabile170 per l'assolvimento dell'onere di presentazione, a seguito della modifica apportata con il d.l. n. 83/2012 cit., di un accordo o di una domanda di concordato preventivo. Tale provvedimento comporta la conferma dell'effetto protettivo della pubblicazione della istanza e la protrazione per tutta la durata del termine suddetto. Contro ll decreto di accoglimento è esperibile reclamo alla corte d'appello disciplinato mediante richiamo di quanto previsto nel quinto comma per l'analogo mezzo di gravame proponibile contro la pronuncia sulla domanda di omologa degli accordi. 169
La contestazione sollevata da creditore ben può essere qualificata opposizione e, come tale, deve essere argomentata e non limitata ad una affermazione di insufficienza della proposta (Trib. Bergamo 12 maggio 2011 (decr.) in Fall. 2011, 1219). 170 Trib. Novara 2 maggio 2011 (decr.) in Fall. 2011, 1220.
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Va condivisa l'opinione dottrinale secondo cui il provvedimento debba essere pubblicato nel registro delle imprese argomentando anche dalla fissazione della decorrenza del termine per l'impugnativa dalla pubblicazione. Il provvedimento di rigetto (anch'esso, com'è ovvio, motivato) comporta la caducazione ex tunc degli effetti della pubblicazione ma non pregiudica la presentazione di nuova istanza o il deposito di accordo o la richiesta di ammissione al concordato. La problematica nascente dalla contemporanea pendenza di ricorsi per dichiarazione di fallimento già vista trattando il procedimento di omologa degli accordi si ripropone in termini analoghi con riguardo a quello di inibitoria ora in esame e viene risolta, secondo la tesi maggioritaria, nel senso che si debba procedere a trattazione unitaria e dare precedenza all'esame sulla accoglibilità della istanza stessa, essendo impedita l'apertura del procedimento fallimentare (che ha natura anche esecutiva) in pendenza del divieto di azioni esecutive sorto con la pubblicazione dell'istanza.171 7.2.) La natura giuridica del c.d. pre ‐ accordo. E' ormai pressoché unanimemente recepita in dottrina l'opinione formulata all'indomani dell'entrata in vigore del d.l. n. 78/2010172 circa la natura di procedimento cautelare dell'istituto. Se ne evidenzia la atipicità, in quanto il giudice è chiamato a valutare soltanto il fumus boni juris, essendo il periculum presunto, e la corrispondenza della disciplina procedimentale con quella di cui agli artt. 669 sexies, 669 octies e 669 terdecies c.p.c. L'inquadramento non ha valenza soltanto sistematica ma presenta indiscutibile rilevanza concreta. 171 172
Trib. Novara, 2 maggio 2011 cit. M. Fabiani, L'ulteriore up grade degli accordi di ristrutturazione cit. 903.
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La suddetta classificazione, infatti, consente di integrare la scarna disciplina dettata nei commi in esame del citato art. 182 bis con riguardo: a) alla cessazione retroattiva della tutela interdittiva conseguente al rigetto della istanza (come già esposto) ed al mancato assolvimento dell'onere di assumere una delle iniziative prescritte nel termine fissato nel decreto di accoglimento; b) alla ammissibilità del reclamo anche contro il provvedimento di rigetto nonostante la riproponibilità dell'istanza; c) alla non ricorribilità per cassazione della decisione della corte d'appello; d) alla trattazione del procedimento e alla decorrenza dei termini processuali anche nel periodo feriale, essendo inapplicabile ai procedimenti cautelari (art. 92 Ord. Giud.) la sospensione prevista dalla l. 7 ottobre 1969, n. 742. 7.3.) Il decreto di accoglimento e il prosieguo. La conservazione e protrazione degli effetti della pubblicazione della istanza nel registro delle imprese è subordinata al rispetto del termine fissato dal tribunale per la adozione da parte del debitore di una delle iniziative sopra indicate. A seguito delle modifiche apportate all'ottavo comma dell'articolo in commento dal citato d.l. n. 83/2012 la disciplina di tale fase ha subito due innovazioni di grande rilievo. Con la precisazione che il debitore può depositare un accordo di ristrutturazione si è eliminata la necessità che l'accordo da presentare in questa fase debba coincidere con la proposta iniziale, sicché l'onere può essere efficacemente assolto con il deposito di pattuizioni diverse, conseguendo il risultato dell'applicazione delle disposizioni contenute nei precedenti commi 2°, 3°, 4° e 5°. Opportunamente il legislatore ha ritenuto di privilegiare la sopravvenuta concorde volontà di debitore e creditori rispetto alla mera aspettativa creata dalle trattative sulla proposta, senza che ciò comporti pregiudizi di sorta per alcuna delle categorie di interessati alla soluzione della crisi. Non è, però, escluso il ricorrere di eventuale responsabilità 100
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precontrattuale verso creditori le cui ragioni siano pregiudicate dal mutamento del contenuto degli accordi.173 L'innovazione più radicale riguarda la facoltà attribuita al debitore di optare per la presentazione di una domanda di ammissione al concordato preventivo anche con riserva. La nuova norma prevede che in tal caso si conservano gli effetti di cui commi sesto e settimo il che comporta la saldatura dell'assetto protettivo sorto in base a tali disposizioni con quello analogo conseguente alla domanda di ammissione all'altra procedura.174 In realtà la "saldatura" di effetti indicata dalla norma opera in ambito ben più vasto: essa riguarda, infatti, anche la pre ‐ deducibilità dei crediti da finanziamenti interinali autorizzati a norma dell'art. 182 quinquies, 1° co., l'efficacia dei pagamenti anticipati (commi 4° e 5° dello stesso articolo), la sospensione dell'osservanza delle regole societarie in tema di conservazione del capitale (art. 182 sexies).175 Per converso, la norma, in qualche modo speculare, di cui all'art. 161, 6° co. l. fall. consente all'imprenditore che ha presentato domanda c.d. prenotativa di concordato di depositare, nel termine stabilito, domanda di omologa di un accordo di ristrutturazione (non di una istanza di inibitoria) con conservazione sino alla omologa degli effetti prodotti dal ricorso. L'ambito della saldatura di effetti in 173 174
V. Giorgi, cit. 1221. Sotto altro profilo, si pone in evidenza come l'utilizzo di tali opportunità possa
comportare un periodo di automatic stay (quale risulta dalla sommatoria dei vari termini di cui alle norme citate) decisamente eccessivo in assenza di informazioni ai creditori sulla procedura che verrà definitivamente prescelta. 175 Decorrono, invece, dalla data di pubblicazione (o presentazione) della domanda di concordato, anche con riserva, gli effetti specifici di tale domanda (estranei alla disciplina degli accordi) quali l'inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni precedenti, la sospensione del corso degli interessi, la inopponibilità degli atti privi di data certa anteriore, il regime di sospensione o scioglimento dei rapporti pendenti dei rapporti pendenti, gli effetti del concordato in continuità diversi da quello relativo ai pagamenti anticipati, il regime degli atti di amministrazione. 101
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questa sequenza è palesemente più ristretto perchè nel passaggio agli accordi cessano gli effetti specifici del concordato prima ricordati con problematiche relative alla decorrenza ex nunc o ex tunc della cessazione.176 Il mancato assolvimento nel termine dell'onere gravante sul debitore comporta automaticamente, senza necessità di pronuncia del tribunale, la caducazione, retroattiva, secondo il prevalente orientamento dottrinale, degli effetti della pubblicazione dell'istanza ma non è di ostacolo alla presentazione di un successivo accordo che produrrà effetti dalla nuova data di pubblicazione.177 E' controverso se nel diverso caso della mancata omologa dell'accordo ritualmente presentato la cessazione dell'effetto protettivo retroagisca o, soluzione che sembra preferibile, si verifichi ex nunc al momento della reiezione della domanda o alla scadenza del termine di sessanta giorni dalla pubblicazione dell'accordo se successiva.178 176
M. Fabiani, La consecuzione biunivoca fra accordi di ristrutturazione e concordato
preventivo in Foro It. 2013, I, 668. 177 C. Trentini, Gli accordi di ristrutturazione cit. 386. Come possibile strumento alternativo al c.d. pre ‐ accordo in dottrina si segnala la costituzione di un trust avente come finalità la provvisoria segregazione del patrimonio del debitore in vista dell'accesso agli accordi, da ritenersi pienamente legittimo in quanto privo di finalità fraudatorie (L. Rovelli, Il ruolo del trust nella composizione negoziale dell'insolvenza di cui all'art. 182 bis legge fallimentare in Fall. 2007, 599). 178 G. B. Nardecchia, La protezione anticipata del patrimonio cit. 711. 102
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(8) La transazione fiscale (e previdenziale). L'istituto disciplinato nell'art. 182 ter l. fall. fu originariamente introdotto nella sola disciplina del concordato preventivo per, poi, venire esteso agli accordi con aggiunte e ritocchi al testo base; e la disciplina che ne risulta risente negativamente delle conseguenze di tale modo di legiferare,179 al punto da far ritenere l'utilizzo della transazione negli accordi estremamente difficile se non impossibile. Quanto al nomen iuris si osserva che il termine adoperato dal legislatore è appropriato quando sussista la res litigiosa (in atto o potenziale) ma non anche quando il credito risulti definitivamente accertato (in questo caso il negozio andrebbe qualificato, secondo la dottrina prevalente, come pactum ut minus solvatur). 179
G. Buccarella, I "nuovi" accordi di ristrutturazione dei debiti cit. 203 ss.
L'estensione della transazione fiscale agli accordi fu operata tout court dal c.d. "decreto correttivo" più sopra citato. Quanto alla disciplina base dell'istituto: l'art. 32, 5° co. d. l. 29 novembre 2008, n. 185 conv. l. 28 gennaio 2009, n. 2 ha disposto che la transazione non può avere ad oggetto il pagamento parziale dell'Iva ma può prevederne esclusivamente la dilazione ed ha esteso la transazione ai contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori; l'art. 29, 2° co. d. l. n. 78/2010 cit. ha assimilato all'Iva le ritenute operate e non versate consentendone la sola dilazione di pagamento ed ha stabilito l'obbligo di depositare la documentazione che correda la proposta concordataria o gli accordi unitamente ad una dichiarazione dello stesso debitore che attesta che la documentazione rappresenta fedelmente ed integralmente la situazione dell'impresa con particolare riguardo alle poste attive del patrimonio. Disposizioni specifiche in tema di accordi contengono quest'ultima fonte normativa, che ha inserito nell'art. 182 ter l'ultimo comma, a tenore del quale la transazione conclusa nell'ambito degli accordi è revocata di diritto se il debitore non esegue entro novanta giorni dalle scadenze i pagamenti dovuti, e l'art. 23, co. 43 d. l. n. 98/2011 cit., che ha esteso agli imprenditori agricoli la legittimazione alla presentazione degli accordi e alla stipula della transazione fiscale. 103
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Si tratta di un sub ‐ procedimento di natura endo concorsuale in quanto congegnato in modo da non poter prescindere dal collegamento strutturale e funzionale con il concordato preventivo o gli accordi. 8.1) I soggetti. Gli oggetti e le limitazioni. Possono, infatti, avvalersi della transazione (requisito soggettivo) soltanto i debitori che, legittimati all'accesso al concordato preventivo, hanno presentato domanda di ammissione alla procedura e, quanto agli accordi, quelli (imprenditori commerciali e imprenditori agricoli)180 che hanno in corso "trattative che precedono la stipula dell'accordo di ristrutturazione dei debiti". Possibili controparti dei negozi sono le agenzie fiscali (Agenzia delle entrate, Agenzia del demanio, Agenzia delle Dogane, Agenzia del Territorio) e gli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie (Inps, ma non solo) rispettivamente per i tributi e i contributi amministrati. Contenuto del negozio transattivo è la riduzione e/o la dilazione dell'adempimento delle obbligazioni tributarie e contributive corrispondenti sia a crediti chirografari sia a crediti assistiti da prelazione (ipoteca, pegno, privilegio). Quanto agli oggetti deducibili in transazione, indicati in via generale come tributi ed accessori181 e contributi ed accessori, va precisato in premessa che vi rientrano non soltanto i crediti già contestati, o ancora deducibili in giudizio, ma anche quelli definitivamente accertati e iscritti a ruolo. Il riferimento normativo agli accessori
180 181
Art. 23, co. 43 d. l. n. 98/2011 cit. La fattispecie non comprende le entrate pubbliche di natura non tributaria dato
che la normativa riguarda imposte, tasse e contributi. 104
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riguarda, in particolare, le sanzioni, l'indennità di mora, gli interessi, le c.d. somme aggiuntive.182 Una prima delimitazione dell'ambito applicativo deriva dal collegamento stabilito dal legislatore tra i tributi (e i contributi) e gli enti che li amministrano183: non vi rientrano i tributi non amministrati dalle suddette agenzie, come, tra l'altro, l'Ici, l'Imu, la Tosap, l'imposta sulla pubblicità e i diritti sulle pubbliche affissioni la cui gestione spetta agli enti locali184, mentre vi rientra l'Irap (pur essendo tributo locale la legge ne attribuisce la gestione alle Agenzie delle entrate). Altra esclusione riguarda i tributi costituenti risorse proprie dell'Unione Europea (diritti agricoli e tributi doganali) e, in virtù di norma del regolamento delegato di cui al D.M. 4 agosto 2009, i crediti cartolarizzati (art. 13 l. n. 448/1998) ed i crediti corrispondenti a somme dovute in esecuzione di decisioni comunitarie in tema di aiuti di Stato. La restrizione concernente l'Iva e le ritenute alla fonte, come si è accennato, comporta che per tali tributi è ammessa soltanto la dilazione dei pagamenti, mentre è consentita la riduzione dei relativi accessori.185 Hanno carattere di assoluta centralità, e sono in grado di condizionare l'operatività concreta dell'istituto, le disposizioni, poste a tutela degli interessi pubblici sottostanti alla gestione dei tributi e dei contributi e dettate per il concordato, che 182 183
Circolari nn. 40/E del 2008 e 14/E del 2009 dell'Amministrazione finanziaria. Per un'elencazione dei tributi e dei contributi previdenziali transigibili si vedano:
E. Stasi, Codice commentato del fallimento cit. sub art. 182 ter, 2180, 2181 e G. Buccarella, I "nuovi" accordi di ristrutturazione cit. 211 ss 184 A meno che l'ente titolare ne affidi l'amministrazione ad una Agenzia delle entrate (G. Buccarella, I "nuovi" accordi di ristrutturazione cit. 211). 185 Altre restrizioni il citato decreto ministeriale ha introdotto in materia previdenziale disponendo che l'accettazione delle proposte di transazione va subordinata al pagamento integrale se si tratta di crediti privilegiati a norma dell'art. 2778, 1° co., n. 1 c. c., al pagamento almeno del 40% se si tratta di crediti muniti del grado di privilegio di cui al n. 8 dello stesso articolo e al pagamento non inferiore al 30% per i crediti chirografari. Ha stabilito in sessanta rate mensile il limite massimo di durata delle rateazioni (con aggravio di interessi al tasso legale). 105
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fissano i limiti del trattamento che, in sede di transazione, può validamente essere pattuito per i crediti degli enti: a) se si tratta di crediti privilegiati la percentuale, i tempi di pagamento e le garanzie non possono essere inferiori a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o, in caso di formazione di classi, a quelli che hanno una posizione giuridica ed interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti previdenziali; b) quanto ai crediti chirografari, il trattamento non può essere differenziato rispetto a quello degli altri chirografari o, in caso di formazione di classi, delle classi per le quali è previsto il trattamento più favorevole. Tali disposizioni, peraltro, risultano di difficile se non impossibile applicazione nella disciplina degli accordi, nella quale non è prescritto il rispetto delle prelazioni e valgono le singole pattuizioni anche se concluse in difformità dal principio della par condicio. Si fa, inoltre, osservare in proposito che, avendo riguardo all'obbligo di pagamento integrale degli estranei, quando nella categoria sono presenti, come accade normalmente, chirografari, non potrebbe esservi spazio per la riduzione di crediti in sede di transazione, dato che altrimenti si darebbero al fisco e all'ente previdenziale trattamenti deteriori rispetto a quelli degli estranei. Il rispetto di tali regole, nella normalità dei casi, snaturerebbe gli accordi mettendone in crisi il connotato fondamentale suddetto, senza contare che rimarrebbe comunque irrisolto il problema del raffronto con il trattamento assicurato dalla legge agli estranei. Sulla scorta di queste considerazioni, una pronuncia di merito186 ha proposto un'interpretazione restrittiva della norma che richiama nella disciplina degli accordi la "proposta di cui al primo comma" dell'art. 182 ter sostenendo la inapplicabilità delle disposizioni testé riferite sul trattamento dei tributi e dei contributi previdenziali. Si argomenta in proposito che il richiamo contenuto nel sesto comma 186
Trib. Milano, 15 novembre 2011 (decr.) in Fall. 2012, 457.
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dell'articolo, di per sè assai poco perspicuo dato che fa riferimento alla proposta e non all'intera disciplina dettata per la trattazione nel concordato, deve intendersi subordinato alla consueta clausola di compatibilità, pur non esplicitata ma imposta dalla necessità di coerenza logica e giuridica tra norme di rinvio e norme recepite.187 8.2.) La formazione del negozio. Gli effetti. Il procedimento di formazione della fattispecie negoziale risulta dal coordinamento delle disposizioni specifiche, di cui al sesto comma dell'articolo in commento con quelle dettate per il concordato nei commi secondo, terzo e quarto. Alla proposta, da comunicare all'agenzia e al concessionario per la riscossione o all'ente previdenziale, il contribuente deve unire copia della documentazione di cui all'art. 161 l. fall. e, come si è accennato, autocertificazione attestante che la documentazione stessa rappresenta fedelmente ed integralmente la situazione dell'impresa.188 Se la proposta ha ad oggetto tributi,189 vanno allegate inoltre, al fine del "consolidamento del debito fiscale," copie delle dichiarazioni per le quali non è pervenuto l'esito dei controlli automatici e delle dichiarazioni integrative relative al periodo sino alla data di presentazione della domanda.190 Nel termine di trenta giorni dalla ricezione l'ufficio deve liquidare i tributi e notificare eventuali avvisi di irregolarità e rilasciare attestazione dell'entità dei debiti 187
La soluzione, che pur ritenuta in linea con i principi generali e con la struttura
degli accordi nonchè opportuna dal punto di vista pratico, lascia tuttavia perplessa l la dottrina per la sua audacia creativa (C. Trentini, Accordi di ristrutturazione dei debiti: questioni varie e impar condicio creditorum in Fall. 2012, 459). 188 L'obbligo di veridicità dell'autocertificazione, come si è anticipato, è penalmente sanzionato nei termini precisati dal citato art. 11, 2° co. d. lgs. n. 74/2000. 189 Per la proposta relativa a contributi previdenziali vigono dettagliate prescrizioni di natura regolamentare per le quali si rinvia a G. Buccarella, I "nuovi", accordi di ristrutturazione cit. 224. 190 Per maggiori dettagli si veda G. Buccarella, I "nuovi" accordi di ristrutturazione cit. 222. 107
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derivanti dagli atti di accertamento per la parte non iscritta a ruolo e di quelli risultanti da ruoli vistati ma non ancora consegnati al concessionario. Entro lo stesso termine, il concessionario deve trasmettere al contribuente una certificazione attestante l'entità del debito iscritto a ruolo scaduto o sospeso. Il provvedimento sulla proposta va emesso, nel termine di trenta giorni dalla ricezione, ad opera del direttore dell'ufficio in conformità al parere della direzione regionale quanto ai tributi non iscritti a ruolo e dal concessionario per i tributi iscritti a ruolo su indicazione del suddetto direttore ed in conformità al parere della direzione regionale. L'assenso così formato equivale a sottoscrizione della proposta.191 Per la valutazione della proposta l'Amministrazione finanziaria192 nella citata circolare prescrive che si deve tener conto non solo dei principi di economicità ed efficienza dell'azione amministrativa e della tutela degli interessi erariali ma anche di altri dati caratterizzanti la situazione concreta quali le condizioni patrimoniali e finanziarie dell'impresa, le probabilità di successo del piano, la praticabilità e le conseguenze di soluzioni alternative anche con riguardo alla tutela dell'occupazione, la continuazione dell'attività aziendale, i costi degli eventuali ammortizzatori sociali. La decisione se accogliere o respingere la proposta appare di ancor maggiore difficoltà ove si consideri che, a differenza di quel che avviene nel concordato, nella cui disciplina l'omologa comporta l'esdebitazione anche nei confronti non aderenti, negli accordi la estraneità attribuisce il diritto al pagamento integrale, circostanza,
191
Si discute in dottrina se e quali rimedi contro la decisione negativa siano concessi al debitore: escludendosi sia l'impugnativa avanti al giudice amministrativo sia quella avanti al giudice tributario, si ammette l'esperibilità di azione risarcitoria avanti al giudice civile nei confronte dell'Amministrazione finanziaria o dell'ente previdenziale (E. Stasi, Codice commentato cit. 2194). 192 Le direttive, vincolanti, agli enti previdenziali sono contenute nel d. m. 4 agosto 2009 e sono riprodotte da E. Stasi in Codice commentato del fallimento cit. 2194.
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peraltro, da valutare nel contesto delle caratteristiche di ogni singola situazione di crisi. 193 Il negozio così concluso deve essere pubblicato nel registro delle imprese insieme con gli altri accordi. Secondo l'opinione prevalente, la omologa funge da condicio iuris dell'efficacia della convenzione transattiva, salvo diverso accordo.194 Nell'ultimo comma del citato art. 182 ter, inoltre, è espressamente disposto che la transazione è revocata di diritto se il debitore non esegue integralmente entro novanta giorni dalle scadenze i pagamenti dovuti. Pur non essendo richiamata la norma che attribuisce alla "chiusura" del concordato l'effetto di cessazione della materia del contendere nelle liti relative ai tributi, la dottrina ritiene che, negli accordi, tale effetto si verifichi al momento della omologa, salva diversa pattuizione contenuta nella transazione.195
193
In considerazione della estrema delicatezza delle valutazioni sugli elementi di fatto e di diritto e dell'elevato margine di errore insito nell'aspetto comparativo e prognostico del giudizio, la responsabilità dei funzionari nei confronti della P.A. per le relative determinazioni è stata opportunamente limitata all'ipotesi di dolo (nuovo testo dell'art. 1, 1° co. l. n. 20/94). 194 M. Fabiani, Diritto fallimentare cit. 711. 195 E. Stasi, Codice commentato del fallimento cit. 2199.
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(9.) La fase esecutiva. La fase, successiva alla omologa, di esecuzione degli accordi non riceve disciplina nella regolamentazione dell'istituto, a differenza di quanto è riscontrabile in quella del concordato. Come si è accennato in precedenza, una tesi assolutamente minoritaria, non recepita in alcun precedente giurisprudenziale, sostiene l'applicazione, diretta o in via analogica, delle norme di cui agli artt. 185 e 186 l. fall.; ma in contrario la dottrina prevalente osserva che non vi sono organi della procedura che, in ipotesi, potrebbero essere titolari di funzioni di vigilanza196 e che la specialità della disciplina delle azioni di annullamento e di risoluzione non ne consente la estensione agli accordi. Si segnala, pertanto, l'opportunità di inserire negli accordi sistemi e meccanismi di controllo, quali l'obbligo del debitore di fornire puntuali informazioni in proposito o la nomina di un rappresentante dei creditori negli organi della società debitrice, l'affidamento dell'esecuzione ad un mandatario, la costituzione di un trust con attribuzione di compiti specifici al trustee. 9.1) Gli inadempimenti. A fronte di eventuali inadempimenti, i creditori, aderenti ed estranei, riprendono la più totale libertà di azione e possono agire in giudizio secondo le norme sostanziali e processuali di diritto comune con azioni di condanna all'adempimento o di risoluzione, con azioni esecutive (se muniti di titolo) o cautelari, con ricorsi per 196
In una pronuncia di merito (Trib. Milano 10 novembre 2009 cit.) si accenna ad una vigilanza del PM sulla esecuzione del concordato omologato ma si tratta di un semplice richiamo alle funzioni che, in via generale, la legge attribuisce a tale ufficio, motivato con riferimento alla iniziativa assunta ex art. 7 l. fall. nella fase antecedente alla omologa alla quale viene riconosciuto il merito di aver reso possibile la compiuta emersione di una situazione di crisi di particolare rilievo socio ‐ economico e di aver inibito "l'eventuale tentazione di ricorrere a metodi estemporanei o poco trasparenti"
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dichiarazione di fallimento, così come possono avvalersi, ricorrendone i presupposti, dei rimedi di autotutela di cui agli artt. 1186 e 1461 c.c. Gli aderenti, inoltre, possono impugnare le rispettive convenzioni per farne valere la nullità o l'annullabilità; gli esiti positivi dell'impugnativa di uno o più negozi possono travolgere l'intero accordo quando questi siano essenziali, a norma dell'art. 1459 c. c., per la tenuta complessiva dell'accordo stesso. I creditori estranei devono tener conto della moratoria di centoventi giorni loro imposta con le diverse decorrenze riferite in precedenza. 9.2.) L'esecuzione "disallineata". Problema di particolare interesse e frequente nella pratica, è quello delle conseguenze di "disallineamenti" che si verifichino nel corso della esecuzione per il compimento di attività difformi dalle previsioni del piano o degli accordi rese necessarie, o soltanto utili, da circostanze o valutazioni sopravvenute. Prendendo spunto da due pronunce di merito, apparentemente difformi ma complementari nella sostanza,197 una ricostruzione distingue a seconda che nuove pattuizioni con i creditori apportino al piano variazioni che modificano modalità e tempi di esecuzione o si limitino ad una "manutenzione" dell'accordo già omologato senza incidervi in maniera rilevante: nel primo caso è necessario un nuovo accordo (corredato da un nuovo piano e relativa attestazione) da sottoporre alla omologa in un nuovo procedimento; nel secondo non è necessaria alcuna omologa.198 La due pronunce citate riflettono distinte situazioni riconducibili a tale alternativa: il Tribunale di Terni, rilevato che le intervenute modifiche non pregiudicavano l'attuabilità dell'accordo nè il regolare pagamento dei creditori estranei, ha statuito non esservi necessità di nuovo provvedimento di omologa (nè possibilità di 197
Trib. Terni 4 luglio 2011 (decr.) in Fall. 2012, 205 e Trib. Milano 30 novembre 2010 (decr.). 198 M. Arato, Modifiche all'accordo di ristrutturazione dei debiti e nuovo controllo giudiziario in Fall. 2012, 206.
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conferma della validità ed efficacia dell'accordo in corso di esecuzione);199 nel caso deciso dal Tribunale di Milano il nuovo accordo con i creditori prevedeva rilevante modifica dei tempi di pagamento dei creditori (ed un aumento di capitale) sicchè, riscontrata la sussistenza dei requisiti di legge si è provveduto ad emettere nuovo provvedimento di omologa. Al fine di prevenire l'insorgere della problematica viene segnalata l'opportunità di adottare opportune cautele quali: dotare il piano di una certa flessibilità senza tuttavia renderlo indeterminato; prevedere un mix di operazioni di ristrutturazione che il debitore si riserva di realizzare nel periodo di durata del piano; predisporre meccanismi di aggiustamento destinati a scattare al verificarsi di determinate evenienze.200 In particolare, si ritiene indispensabile l'omologa di un accordo modificativo al fine di raggiungere l'obiettivo dell'accordo omologato quando circostanze sopravvenute pregiudicano il pagamento dei creditori estranei. Nell'ipotesi di analogo pregiudizio nei confronti dei soli creditori aderenti può non esservi necessità di nuova omologa se si tratta di semplici ritardi nei pagamenti e i creditori accordano dilazioni. Se ad essere pregiudicate sono le ragioni di creditori "nuovi" dopo l'integrale esecuzione dell'accordo omologato e il pagamento degli estranei non v'è materia per modifiche del piano, essendo necessario adottare iniziativa autonoma e indipendente dal precedente accordo per rimuovere il nuovo stato di crisi.201 Sotto altro profilo, partendo dalla considerazione che essenziale è l'attuazione dell'accordo, che ben può essere conseguita sulla base di un piano diverso se il 199
Il tribunale era stato adito perchè una banca con la quale era stata conclusa una nuova intesa, nell'ambito dell'accordo originario, aveva subordinato l'efficacia della pattuizione alla condizione che il Tribunale emettesse nuova omologa o dichiarasse inammissibile la relativa richiesta. 200 M. Arato, Modifiche all'accordo di ristrutturazione cit. 208; M. Fabiani, La fase esecutiva degli accordi cit. 772. 201 M. Arato, Modifiche all'accordo di ristrutturazione cit. 209.
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primo non è stato negoziato, con riguardo specifico alle conseguenze del compimento di atti extra ‐ piano non coperte da previsioni precauzionali contenute nell'accordo e quando il piano stesso non sia stato oggetto di specifica negoziazione, si precisa che, in presenza di soddisfacimento dei creditori estranei, di adempimento degli accordi con gli aderenti e di ragionevole prospettiva di adempimento a fronte di eventuali successive scadenze, di ritorno in bonis del debitore gli atti rimangono protetti dal rischio revocatorio precedente (ma sono esposti ad analogo rischio in caso di nuova insolvenza) mentre i pagamenti eseguiti con i proventi delle operazioni conservano in ogni caso la esenzione dalla revocatoria. 202 Al di fuori dal concorso di tali situazioni sia gli atti extra piano sia quelli previsti nell'accordo e nel piano perdono il beneficio della esenzione in quanto compiuti quando è evidente l'impossibilità di dare attuazione all'accordo. Controversa in dottrina, in assenza di precedenti giurisprudenziali, risulta la questione dell'eventuale effetto retroattivo dell'omologa di nuovo accordo resa necessaria dagli scostamenti e ciò con particolare riguardo alla condizione degli atti compiuti medio tempore: prevale l'opinione più rigorosa che sostiene l'assenza di protezione dalla revocatoria dato che ogni provvedimento produce effetti limitati agli atti di esecuzione del singolo accordo omologato.203 Marzo 2014. (Francesco Abate) 202 203
M. Fabiani, Fase esecutiva degli accordi cit. 775. M. Arato, Modifiche all'accordo di ristrutturazione cit. 209, che riferisce anche un
orientamento possibilista della giurisprudenza penale in tema di esenzione da responsabilità penale ex art. 217 bis l. fall. 113
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