Le riviste
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Febbraio 2013
CONTRATTI ed APPALTI Bollettino Informativo e Guida Operativa per la quotidiana attività di aggiornamento dei segretari, degli uffici amministrativi e uffici tecnici
negli Enti Locali Servizio a cura di: Stefano Usai
Sommario
Contratti e Appalti negli Enti Locali EDITORIALE Gli acquisti dei piccoli enti: un regime differente rispetto a quello dei comuni con più di 5mila abitanti Il Focus di questo numero della rivista è dedicato alla tematica degli acquisti dei piccoli enti, per i quali la spending review e le leggi pregresse hanno pag. introdotto un regime differente rispetto ai comuni con più di 5mila abitanti.
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FOCUS Le acquisizioni di beni e servizi nei piccoli comuni alla luce della recente legislazione sulla spending review E' ancora valida la disposizione secondo cui i comuni montani con popolazione inferiore a 5.000 abitanti non sono tenuti all'applicazione della pag. disciplina sulla spending review?
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GIURISPRUDENZA Quando si può negare o limitare l'istanza d'accesso per l'esistenza di segreti commerciali? Il Tar Lazio, Roma, sez. III, con la pronuncia 26 febbraio 2013, n. 2106, chiarisce i limiti entro cui può essere negato l'accesso alla proposta pag. tecnico/economica presentata dagli operatori economici.
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La responsabilità precontrattuale della p.a. Il Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, con la sentenza 20 febbraio 2013, n. 1874, affronta la questione della legittimità della revoca/ritiro del bando da parte della stazione appaltante in seguito a nuova valutazione dell'interesse pubblico.
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n. 2 - FEBBRAIO 2013
La fattispecie dell'avvalimento implicito Il Consiglio di Stato, sez. V, con la pronuncia 18 febbraio 2013, n. 965, interviene a dirimere la questione della legittimità o meno del c.d. avvalimento implicito ovvero la decisione di avvalersi di requisiti oggettivi altrui (all'interno di un costituendo raggruppamento di imprese) senza alcun impegno formale e senza correlata documentazione in grado di dimostrare l'impegno reciproco tra impresa ausiliria ed impresa ausiliata.
I principi guida dell'appalto Con la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169, i giudici forniscono una serie di principi pratico/operativi che si sostanziano in un'autentica guida all'appalto per il RUP.
Sommario
Il sindacato del giudice sulla base d'asta Il Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, con l'ordinanza 7 febbraio 2013, n. 60, chiarisce le modalità che il RUP deve utilizzare per predisporre la base d'asta dell'appalto e quali siano i poteri del giudice rispetto ad eventuali censure.
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PRASSI La clausola sociale dell'assorbimento del personale del pregresso gestore L'AVCP, con la determinazione n. 1/2013, fornisce rilevanti chiarimenti in tema di forma del contratto d'appalto e riscontro circa l'utilizzo della delicatissima pag. clausola sociale dell'assorbimento del personale del pregresso gestore.
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Inserimento di clausole sociali nel capitolato d'appalto L'AVCP, con il parere 23 gennaio 2013, n. 41 reso su istanza di parere ai sensi dell'art. 69, co. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 formulata da un Comune, ha fornito chiarimenti circa la possibilità di inserire nel capitolato d'appalto una clausola sociale di prioritario assorbimento di personale del precedente aggiudicatario.
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COMMENTARIO NORMATIVO Legge anticorruzione: specifici obblighi in relazione all'attività contrattuale della p.a.
n. 2 - FEBBRAIO 2013
La schema di decreto legislativo - che attua l'art. 35 della legge c.d. anticorruzione (L. n. 190/2012) - prevede, oltre al riordino delle disposizioni in tema di pubblicità e trasparenza, anche specifici obblighi in relazione all'attività pag. contrattuale della pubblica amministrazione.
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EDITORIALE Gli acquisti dei piccoli enti: un regime differente rispetto a quello dei comuni con più di 5mila abitanti
Gli acquisti dei piccoli enti: un regime differente rispetto a quello dei comuni con più di 5mila abitanti Il Focus di questo numero della rivista è dedicato alla tematica degli acquisti dei piccoli enti, per i quali la spending review e le leggi pregresse hanno introdotto un regime differente rispetto ai comuni con più di 5mila abitanti.
La prima parte della rivista, cioè il Focus, è dedicato alla tematica degli acquisti dei piccoli enti (i comuni al di sotto di 5mila abitanti), per i quali la spending review e le leggi pregresse hanno introdotto un regime differente rispetto ai comuni con più di 5mila abitanti (che risultano non obbligati - a differenza dei primi - ad aderire alle convenzioni quadro Consip o regionali). Per la sezione giurisprudenza, si pongono a confronto una serie di pronunce che riguardano: l'ammissibilità o meno del c.d. avvalimento implicito; la questione della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante nel caso in cui - con atto legittimo - abbia ritirato la gara; la questione dell'eccezionalità della negazione all'istanza di accesso e del problema del soggetto realmente competente; alcune pronunce sulla determinazione corretta della base d'asta ed un rilevante intervento del Consiglio di Stato che costituisce una sorta di riepilogo dei principi pratici/operativi che il RUP deve seguire in fase di predisposizione del bando, ma anche in fase di esecuzione della gara. Si riportano di seguuto i vari abstract. - Quando si può negare o limitare l'istanza d'accesso per l'esistenza di segreti commerciali?
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Il Tar Lazio, Roma, sez. III, con la pronuncia 26 febbraio 2013, n. 2106, chiarisce i limiti entro cui può essere negato l'accesso alla proposta tecnico/economica presentata dagli operatori economici. La sentenza mette in risalto che l'accesso costituisce un principio generale ed ogni eventuale limitazione/contingentamento esige adeguata motivazione da parte della stazione appaltante, ponendosi i limiti di cui all'art. 13 del Codice degli appalti come eccezione rispetto alle regole generali desumibili dalla Legge n. 241/1990. - La responsabilità precontrattuale della p.a. Il Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, con la sentenza 20 febbraio 2013, n. 1874, affronta la questione della legittimità della revoca/ritiro del bando da parte della stazione appaltante in seguito a nuova valutazione dell'interesse pubblico. La pronuncia chiarisce anche l'ambito di operatività della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante che esige - tra gli altri - un comportamento non improntato ai canoni della correttezza e della buona fede. - La fattispecie dell'avvalimento implicito Il Consiglio di Stato, sez. V, con la pronuncia 18 febbraio 2013, n. 965, interviene a dirimere la questione della legittimità o meno del c.d. avvalimento implicito ovvero la decisione di avvalersi di requisiti oggettivi altrui (all'interno di un costituendo raggruppamento di imprese) senza alcun impegno formale e senza correlata documentazione in grado di dimostrare l'impegno reciproco tra impresa ausiliria ed impresa ausiliata. - I principi guida dell'appalto Con la recente pronuncia 25 febbraio 2013, n. 1169 del Consiglio di Stato, sez. III, giudici forniscono una serie di principi pratico/operativi che si sostanziano in una autentica guida all'appalto per il RUP. Sentenza che appare anche utile oggetto di studio per le diverse affermazioni di principio che tengono conto degli orientamenti giurisprudenziali dominanti. - Il sindacato del giudice sulla base d'asta Il Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, con l' ordinanza 7 febbraio 2013, n. 60, chiarisce le modalità che il RUP deve utilizzare per predisporre la base d'asta dell'appalto e quali siano i poteri del giudice rispetto ad eventuali censure. Per la sezione del commentario normativo si anticipano alcune norme di interesse per l'attività contrattuale e per la serie di dati che - una volta in vigore il decreto attuativo dell'art. 35 della Legge n. 190/2012 (anti-corruzione) - dovranno essere pubblicati sul sito web della stazione appaltante Per la sezione prassi si riportano alcuni interventi dell'AVCP con cui questa fornisce
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rilevanti chiarimenti in tema di forma del contratto d'appalto (determinazione n. 1/2013) e riscontro circa l'utilizzo della delicatissima clausola sociale dell'assorbimento del personale del pregresso gestore.
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FOCUS Le acquisizioni di beni e servizi nei piccoli comuni alla luce della recente legislazione sulla spending review
Le acquisizioni di beni e servizi nei piccoli comuni alla luce della recente legislazione sulla spending review E' ancora valida la disposizione secondo cui i comuni montani con popolazione inferiore a 5.000 abitanti non sono tenuti all'applicazione della disciplina sulla spending review?
Si prende spunto dal seguente quesito: "L'art. 1 del D.L. n. 95/2012 prevede che i contratti stipulati in violazione dell'art. 26, co. 3 della L. n. 488/1999 e quelli contratti in violazione degli obblighi di approvvigionamento attraverso gli strumenti della CONSIP sono nulli. E' ancora valida la disposizione secondo cui i comuni montani con popolazione inferiore a 5.000 abitanti non sono tenuti all'applicazione della suddetta disciplina? Il mio comune è di 3.000 abitanti in territorio montano: come mi regolo con gli acquisti, anche di modica entità (es. cancelleria, forniture igienico-sanitarie, manutenzione macchine ufficio, ecc.)? ********** Premessa A sommesso avviso, la disposizione citata nel quesito è da ritenersi in ogni caso non più applicabile. Le nuove disposizioni - in assenza di specifica esenzione espressa non ammettono deroghe. Nell'ambito degli enti locali (limitando il ragionamento ai comuni) è dato individuare una sorta di duplice binario tra comuni con meno di 5mila abitanti e comuni sopra detta soglia. Andando per ordine La Legge n. 488/1999 impone la facoltà per gli enti locali - rimasta anche con l'attuale regime introdotto dalle leggi sulla spending review - di aderire alle convenzioni quadro di Consip. Queste stazioni appaltanti, in presenza di convenzione (nel soprasoglia ed in genere nelle acquisizioni di beni e servizi), non devono necessariamente aderire alla convenzione nazionale o regionale ma, qualora decidessero di discostarsene per la convinzione di reperire sul mercato tradizionale offerte tecniche migliori (anche e soprattutto sotto il profilo dell'aspetto economico), devono considerare in fase di progettazione, e/o comunque devono porre a base d'asta, i parametri prezzo/qualità declinati nella convenzione (in caso di compresenza tra convenzione nazionale e convenzione regionale - della centrale di committenza della regione - il criterio ispiratore non può che essere quello economico). In tale ambito occorre fare le
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seguenti distinzioni: 1) Nel caso in cui la convenzione venga disattesa (scelta di utilizzare i parametri prezzo/qualità) il RUP deve darne adeguatamente conto nella determinazione a contrattare. La necessità della motivazione riposa su almeno tre fondamentali considerazioni: - in primo luogo in base al principio generale che impone la motivazione obbligatoria quale requisito di legittimità dell'atto amministrativo (art. 3, Legge n. 241/1990). Per cui una determinazione a contrattare priva di motivazione, a prescindere dal caso specifico, appare sicuramente carente su un requisito importante in considerazione anche del principio della trasparenza che impone - nella concezione recente - di consentire sempre all'interessato di poter comprendere anche l'iter logico/giuridico seguito nella redazione dell'atto; - l'obbligo della motivazione si impone perché la scelta tra aderire alla convenzione (pur non obbligatoria) ed utilizzare i parametri (comunque obbligatoria quale conseguenza di non aderire alla convenzione) esprime una proposta del RUP che è comunque rimessa alla valutazione del dirigente/responsabile del servizio. Lo schema è quello tipico delineato dall'art. 6, co. 1, lett. e) della Legge n. 241/1990 per cui, se il soggetto istruttore non ha le competenze per l'adozione dell'atto (si immagini un RUP privo di poteri gestionali), lo stesso deve essere trasmesso all'organo competente che potrà discostarsene o farlo proprio assumendone la paternità. Pertanto, la decisione del RUP di non aderire alla convenzione sul presupposto che nel mercato tradizionale sia possibile acquisire una prestazione economicamente più conveniente potrebbe non trovare adesione nel soggetto deputato all'adozione dell'atto, che potrebbe invece propendere per l'adesione alla convenzione per vari aspetti di convenienza: la tempestiva acquisizione del bene, evitare i rischi connessi alla gara, evitare che la gara pur esperita possa andare deserta con perdita di tempo, l'esigenza di adottare tutta una serie di atti che l'adesione alla convenzione non rende necessaria (si pensi solamente al riscontro sui requisiti). La motivazione diventa quindi elemento fondamentale della determinazione - sotto il profilo interno. Si potrebbe addirittura sostenere che la motivazione sia elemento fondante dell'atto di avvio del procedimento; - altra questione, per limitarsi solo alle più importanti, è che le determinazioni dell'ente locale sono soggette - per effetto delle nuove disposizioni introdotte dal D.L. n. 174/2012 (convertito con Legge n. 213/2012) - al c.d. controllo di regolarità successiva a cura del segretario. Appare chiaro che una determinazione priva di motivazione (nel caso di specie tra l'altro particolarmente importante per la vita amministrativa dell'ente) verrà considerata come gravemente carente di un requisito di legittimità di rilievo e soggetto a "censura", con la successiva direttiva che lo stesso organo di controllo è deputato ad adottare e ad inviare ai vari attori dell'ente, non ultimo l'organo di valutazione che potrà trarre rilevanti considerazioni in termini di valutazione delle prestazioni. 2) La circostanza che per gli enti locali con popolazione superiore a 5mila abitanti non sia obbligatoria l'adesione alle convenzioni implica lo svincolo dalle imposizioni delle acquisizioni contingentate ex co. 3, art. 1 della Legge n. 135/2012 (come si vedrà più avanti). -5-
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L'ente è soggetto ai vincoli di cui al co. 13, art. 1 della Legge in commento, che dispone (comma riportato scomposto): "Le amministrazioni pubbliche che abbiano validamente stipulato un autonomo contratto di fornitura o di servizi hanno diritto di recedere in qualsiasi tempo dal contratto, previa formale comunicazione all'appaltatore, con preavviso non inferiore a quindici giorni e previo pagamento delle prestazioni già eseguite, oltre al decimo delle prestazioni non ancora eseguite, nel caso in cui, tenuto conto anche dell'importo dovuto per le prestazioni non ancora eseguite, i parametri delle convenzioni stipulate da Consip S.p.A. (…) successivamente alla stipula del predetto contratto siano migliorativi rispetto a quelli del contratto stipulato e l'appaltatore non acconsenta ad una modifica delle condizioni economiche tale da rispettare il limite di cui all'art. 26, co. 3 della Legge 23 dicembre 1999, n. 488. Ogni patto contrario alla presente disposizione è nullo. Il diritto di recesso si inserisce automaticamente nei contratti in corso ai sensi dell'art. 1339 c.c., anche in deroga alle eventuali clausole difformi apposte dalle parti. Nel caso di mancato esercizio del detto diritto di recesso, l'amministrazione pubblica ne dà comunicazione alla Corte dei Conti entro il 30 giugno di ogni anno, ai fini del controllo successivo sulla gestione del bilancio e del patrimonio di cui all'art. 3, co. 4 della Legge 14 gennaio 1994, n. 20". E quindi soggetto al costante monitoraggio del mercato delle convenzioni per il ripristino dei parametri prezzo/qualità. Le acquisizioni sottosoglia Per le acquisizioni sottosoglia, l'art. 7, co. 2 della Legge n. 94/2012 (adeguato dalla Legge n. 228/2012, art. 1, co. 149 ) ha introdotto un regime generale non derogabile da parte degli enti locali. La norma si innesta nel co. 450 della Legge n. 296/2006 che - nella sua attuale versione adeguata dalla Legge n. 228/2012 (secondo periodo) - dispone che: "fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al co. 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo art. 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure". Per effetto di quanto sopra indicato, gli enti al di sopra dei 5mila abitanti devono seguire la sotto indicata procedura: - in presenza di convenzione - anche per gli acquisti di beni e servizi sotto la soglia comunitaria - devono verificare se esistano o meno delle convenzioni (richiamate all'art. 449 della stessa Legge) nazionali o regionali; - verificata l'esistenza della convenzione non hanno l'obbligo di aderirvi ma, qualora il RUP decidesse di discostarsene, deve seguire il procedimento sopra indicato; - nel caso in cui non siano presenti convenzioni, deve affidarsi ad una delle forme di mercato elettronico (quindi non solo il MEPA presso Consip, ma anche quello -6-
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eventuale della stazione appaltante e/o della centrale di committenza regionale) utilizzando il sistema telematico di acquisizione; - in caso di concomitante ricorso di forme di mercato elettronico - in assenza di indirizzo specifico - il criterio ispiratore, a parità di condizioni tecniche, deve essere quello della convenienza economica. E' bene rilevare che l'assenza del bene/servizio anche nel mercato elettronico non abilita - ad avviso dello scrivente - immediatamente il RUP ad adire il mercato tradizionale. Da questo il Responsabile unico del procedimento potrà discostarsi solo dopo aver esperito almeno un tentativo di RDO. Questo almeno nel caso in cui il bene sia presente ma non nelle caratteristiche volute dalla stazione appaltante (salvo che il RUP dichiari che si tratti di carenza di requisiti/caratteristiche essenziali) o risulti davvero assente nel mercato virtuale. Questo secondo l'insegnamento desumibile dal recente parere della Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per le Marche n. 169/2012 che fa residuare il dubbio che la stazione appaltante debba "insistere" sul mercato elettronico per reperire il prodotto. Solo laddove questo risulti oggettivamente impossibile da ottenere - dandone adeguatamente conto nella correlata determinazione a contrattare - il Responsabile unico del procedimento potrà determinarsi ad avviare una procedura tradizionale eventualmente utilizzando anche le prerogative dell'acquisizione in economia. E' bene rilevare che nel mercato elettronico si potrà procedere con l'affidamento diretto (per gli acquisti inferiori a 40mila euro se ciò sia stato declinato nel regolamento interno) e/o attraverso richiesta di preventivi (RDO) sul meccanismo classico degli inviti plurimi (almeno 5). In nessun caso il preventivo migliore potrà essere messo in competizione con un preventivo ottenuto fuori mercato elettronico. La questione dei comuni con meno di 5 mila abitanti Ai comuni al di sotto dei 5mila abitanti il legislatore si è dedicato adeguando l'art. 33 del Codice degli appalti con l'inserimento del co. 3-bis (adeguato da quanto stabilito dalla Legge n. 135/2012 che ha aggiunto il secondo periodo): "I Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un'unica centrale di committenza l'acquisizione di lavori, servizi e forniture nell'ambito delle unioni dei comuni, di cui all'art. 32 (…) decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi e avvalendosi dei competenti uffici. In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all'art. 26 della Legge 23 dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'art. 328 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207". Per effetto di quanto sopra descritto, le amministrazioni - ricadenti nell'ambito della stessa provincia - con popolazione inferiore ai 5mila abitanti, che hanno un sistema di acquisto condizionato e blindato a pena di nullità degli atti: - in primo luogo sono obbligate a costituire un'unica centrale di committenza o nell'ambito dell'unione dei comuni di cui fanno già parte (o aderiscano) oppure attraverso degli specifici accordi. Giocoforza le acquisizioni andranno fatte direttamente sulle convenzioni della centrale. -7-
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Il sistema rigidissimo è stato edulcorato dalla seconda delle leggi sulla spending review ovvero dalla Legge n. 135/2012, art. 1, co. 4, che alla norma in commento ha aggiunto il secondo periodo con la previsione che: "In alternativa, gli stessi Comuni possono effettuare i propri acquisti attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da altre centrali di committenza di riferimento, ivi comprese le convenzioni di cui all'art. 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 e ed il mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'art. 328 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207". L'alternativa si impone come norma che adegua e completa il sistema. L'adesione alla centrale di committenza "specifica" può essere evitata procedendo con gli strumenti elettronici gestiti da altre centrali di committenza e tra queste rientrano le convenzioni quadro di Consip e le varie forme di mercato elettronico richiamati dall'art. 328 del Regolamento attuativo del Codice degli appalti e pertanto il mercato di Consip (MEPA), un proprio mercato elettronico della stazione appaltante o il mercato elettronico della centrale di committenza regionale. Gli enti in parola hanno quindi un regime di acquisizione obbligatorio al mercato centralizzato (compreso quello proprio o regionale) a pena di nullità degli atti adottati. L'eventuale carenza di beni e/o servizi da acquisire nei mercati appena evidenziati consentono alla stazione appaltante di beneficiare delle prerogative di cui all'art. 1, co. 3 della Legge n. 135/2012 a memoria del quale: "Le amministrazioni pubbliche obbligate sulla base di specifica normativa ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'art. 26, co. 3 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 stipulate da Consip S.p.A. o dalle centrali di committenza regionali costituite ai sensi dell'art. 1, co. 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 possono procedere, qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilità della detta convenzione". E' bene ovviamente che la determinazione a contrattare risulti adeguatamente circostanziata per effetto delle conseguenze che sono quelle della nullità del contratto e della responsabilità amministrativo/contabile e disciplinare. Alla luce delle osservazioni di cui sopra e del quesito riportato: "L'art. 1 del D.L. n. 95/2012, prevede che i contratti stipulati in violazione dell'art. 26, co. 3, della L. n. 488/1999 e quelli contratti in violazione degli obblighi di approvvigionamento attraverso gli strumenti della CONSIP sono nulli. E' ancora valida la disposizione secondo cui i comuni montani con popolazione inferiore a 5.000 abitanti non sono tenuti all'applicazione della suddetta disciplina? Il mio comune è di 3.000 abitanti in territorio montano: come mi regolo con gli acquisti, anche di modica entità (es. cancelleria, forniture igienico-sanitarie, manutenzione macchine ufficio, ecc.)?"
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A parere di chi scrive le acquisizioni di beni e servizi devono avvenire sulla base della regola generale sancita per i comuni con meno di 5mila abitanti nell'art. 33, co. 3-bis. Ogni eventuale deroga deve trovare adeguata motivazione nella determinazione a contrattare e non potrà che fondarsi sull'assenza del bene/servizio nel mercato virtuale e potrà tollerare solamente una acquisizione nell'ambito e nei limiti contingentati di cui al co. 3, art. 1 della Legge n. 135/2012 (che non opera invece per i comuni al di sopra dei 5 mila abitanti non essendoci l'obbligo di aderire alle convenzioni).
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GIURISPRUDENZA Quando si può negare o limitare l'istanza d'accesso per l'esistenza di segreti commerciali? La responsabilità precontrattuale della p.a. La fattispecie dell'avvalimento implicito I principi guida dell'appalto Il sindacato del giudice sulla base d'asta
Quando si può negare o limitare l'istanza d'accesso per l'esistenza di segreti commerciali? Il Tar Lazio, Roma, sez. III, con la pronuncia 26 febbraio 2013, n. 2106, chiarisce i limiti entro cui può essere negato l'accesso alla proposta tecnico/economica presentata dagli operatori economici.
La sentenza mette in risalto che l'accesso costituisce un principio generale ed ogni eventuale limitazione/contingentamento esige adeguata motivazione da parte della stazione appaltante, ponendosi i limiti di cui all'art. 13 del Codice degli appalti come eccezione rispetto alle regole generali desumibili dalla Legge n. 241/1990. Premessa Secondo il Tar capitolino, l'istanza di accesso - ad atti e documentazione amministrativa/tecnica prodotti per partecipare alla gara - non può essere legittimamente respinta sulla base di una generica esistenza di segreti commerciali coperti da "riserbo" ex art. 13 del Codice degli appalti. La risposta negativa ad una istanza di accesso, rappresentando l'eccezione rispetto al principio della massima partecipazione e visibilità, deve risultare adeguatamente motivata con l'indicazione specifica degli aspetti che, se resi visibili, arrecherebbero grave nocumento alla ditta interessata con la divulgazione di "segreti" commerciali, che fanno parte di un patrimonio specifico non condivisibile erga omnes e pertanto meritevoli di specifica tutela. La pronuncia Quella espressa in premessa è la conclusione a cui giunge, in modo condivisibile, il Tar Lazio, Roma, sez. III, con la sentenza del 26 febbraio 2013, n. 2106, che censura il comportamento della stazione appaltante che, davanti ad una richiesta di accesso alla documentazione di gara, si è arroccata dietro la risposta dell'impresa interessata (debitamente interpellata) - senza compiere quindi una più penetrante istruttoria -, che ha negato la possibilità dell'accesso ai propri documenti per la presenza (generica) di know how e segreti commerciali senza l'indicazione di alcun dettaglio. In questo senso, nella sentenza si individuano le motivazioni del ricorso con cui una
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ditta partecipante alla competizione "dopo un contenzioso in materia di appalti conclusosi negativamente per la ricorrente stessa in fase cautelare, chiede di poter accedere agli atti di gara, avendo (nda la ditta interessata) fornito solo parzialmente la documentazione richiesta; è sostanzialmente rimasta inevasa la richiesta di conoscere la documentazione amministrativa e quella tecnica allegata alle offerte delle aggiudicatarie, le quali, interpellate dall'Amministrazione, si erano opposte all'accesso a tali documenti, assumendo che essi contenevano informazioni riservate di natura tecnica e commerciale". L'amministrazione e l'aggiudicataria si opponevano al ricorso lamentando difetti di legittimazione (perché la ricorrente risultava esclusa senza possibilità di essere riammessa alla gara) e vari difetti di tardività. Circa la prima questione, appare rilevante l'affermazione espressa dal giudice amministrativo che, in ossequio ad un orientamento costante, evidenzia che in presenza di richiesta sulla legittimità di un accesso agli atti proposto in relazione ad un contenzioso in materia di appalti, il giudice adito sulla richiesta di accedere ad atti non deve preoccuparsi della fondatezza dell'istanza sottostante ma deve valutare se sussista o meno quell'interesse qualificato che consente di accedere e conoscere gli atti richiesti. A tal riguardo, nel pronunciato bene si evidenzia che "in ogni caso è giurisprudenza pacifica che in sede di accesso il Giudice non deve valutare la fondatezza dell'azione sottostante all'istanza (cfr da ultimo TAR Catania, sez. II, 5 settembre 2012 n. 2097), ma solo valutare la sussistenza di un interesse qualificato a conoscere determinati documenti; qui è indiscutibile che un soggetto che ha partecipato ad una gara d'appalto abbia un interesse qualificato a conoscere gli atti di gara, in relazione specifica ai motivi della sua esclusione ed alle valutazioni operate dalla stazione appaltante per gli altri concorrenti sullo stesso profilo (Cons di St., sez. VI, 12.3.2012, n. 1402)". Inoltre "nemmeno la tardività può essere riscontrata in quanto le note inviate alla ricorrente per gli incontri nei quali procedere all'accesso contenevano frasi generiche che certo non indicavano limitazioni specifiche a determinati atti". La fondatezza della domanda Il giudice ha ritenuto fondata la domanda del ricorrente sia sotto il profilo generale, sia sotto il profilo di quanto stabilito dall'art. 13, co. 5 del Codice degli appalti. In relazione al primo profilo, come rilevato sopra, è chiaro che innanzi ad una istanza di accesso agli atti - e ciò vale anche per la specifica materia degli appalti pubblici - la risposta positiva (ovvero l'ammissione alla visibilità/estrapolazione copia degli atti) rappresenta la "normalità", mentre una risposta negativa costituisce sicuramente l'eccezione. Ora, nel primo caso è evidente che una risposta positiva riduce la necessità di motivazione dell'atto. Una volta compiuta l'istruttoria da cui emerge la posizione qualificata e la non presenza di divieti specifici, l'accesso deve essere consentito. E' chiaramente diversa l'istruttoria che deve supportare una eventuale (ed eccezionale) risposta negativa. Questa deve essere corredata da sufficienti elementi anche a far comprendere l'iter logico seguito dalla stazione appaltante. Per essere diretti, una risposta negativa non può fondarsi sulla circostanza che il RUP ha comunicato alle ditte interessate la sopravvenienza di una richiesta di accesso e queste abbiano negato l'accesso fondandolo su riferimenti generici di know how aziendale, senza un minimo di dettaglio su quali elementi possano - 11 -
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ritenersi coperti da segreti commerciali. In ogni caso, secondo il giudice, "si prescinde, nel merito, dalla censura di incompetenza, anche perché nella fattispecie rileva la situazione sostanziale del diritto all'accesso, in quanto il ricorso appare fondato sotto il profilo dell'assenza di una analitica motivazione in ordine alle ragioni che precluderebbero la conoscenza delle offerte tecniche delle contro interessate". Esso puntualizza che la fondatezza dell'istanza emerge dalla circostanza che "ai sensi dell'art. 13, co. 5 del D.Lgs. n. 163/2006, per opporre la conoscenza su presunti segreti tecnici o commerciali, la parte interessata deve offrire una comprovata e documentata dichiarazione che faccia comprendere per quali specifiche ragioni determinati atti sono coperti dal segreto industriale o commerciale; tali ragioni devono poi essere valutate dall'Amministrazione ed eventualmente portate a conoscenza di chi richieda l'accesso". Secondo lo stesso orientamento maggioritario si è espressa in questo senso la recente giurisprudenza che ha avuto modo di affermare che "L'art. 13, co. 5, lett. a), D.Lgs. n. 163/2006 ha introdotto un'ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina di cui alla L. n. 241/1990, da applicare esclusivamente nei casi in cui l'accesso sia inibito in ragione della tutela di segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall'offerente in sede di presentazione dell'offerta. La disposizione, invero, si riferisce a documentazione suscettibile di rivelare il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti, in modo da evitare che operatori economici in diretta concorrenza tra loro possano utilizzare l'accesso per giovarsi delle specifiche conoscenze possedute da altri, al fine di conseguire un indebito vantaggio commerciale all'interno del mercato. Tuttavia, l'Amministrazione richiesta ha l'onere di rappresentare quali siano le specifiche ragioni di tutela del segreto industriale e commerciale custodito negli atti di gara, in riferimento a precisi dati tecnici. Sicché, in assenza di tale dimostrazione, l'accesso deve essere consentito (TAR Lombardia, Milano, sez. III ,15 gennaio 2013, n. 116)". La disciplina, pertanto, introdotta nel Codice degli appalti, si pone come disposizione speciale diretta a disciplinare l'accesso in un ambito specifico e particolare e costituisce deroga rispetto ad una disciplina generale come quella desumibile dalla Legge n. 241/1990 e proprio per questo la prima non può essere estesa oltre il senso e la ratio che ne giustificano l'esistenza. In sostanza non può essere oggetto di arbitraria estensione che determinerebbe una strumentalizzazione di un mezzo di tutela di situazioni specifiche che per ricevere tutela (copertura) devono trovare adeguato dettaglio e precisazione. Dettaglio che consente la deroga ad una norma di tipo generale che sancisce la normale accessibilità degli atti (Legge n. 241/1990). La tecnica degli omissis L'eccezionalità (rispetto al principio generale di normale accessibilità salvo i divieti di legge) emerge con chiarezza quando il giudice esprime la propria riflessione sulla c.d. tecnica degli omissis ovvero la tecnica di omettere, nella fase di accesso, tutti quegli elementi che debbono restare secretati perché forieri di provocare danno agli aspetti di cui si è detto sopra. In questo senso, il giudice capitolino puntualizza che "in questi casi, fornita la spiegazione che faccia comprendere, anche al Giudice, le ragioni specifiche che impediscono l'accesso, potrà comunque
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essere utilizzata la tecnica degli omissis per le parti effettivamente da "secretare". E' ribadito quindi che l'accesso rappresenta il principio e nel caso in cui sia necessario "contingentarlo" è possibile (e doveroso) adottare tecniche che limitino la visibilità solo agli elementi necessari e sufficienti per ottenere giustizia e per potersi tutelare in giudizio. Ovvero, la stazione appaltante in presenza di segreti commerciali deve "occultare" quelle parti che possono essere omesse e che ovviamente, a monte, richiedono la precisa indicazione da parte della ditta interessata, sempre seguita da attenta istruttoria da parte del RUP. Come più volte rilevato, è opportuno che già nel bando di gara o nell'atto omologo i partecipanti alla competizione vengano invitati a precisare se nella documentazione prodotta vi siano parti da "secretare" indicando con precisione quali. Già in tale fase si chiarirà che in presenza di accesso - salvo altri motivi - l'ostensione avverrà al netto delle parti qualificate come da depurare e che nel silenzio del soggetto interessato, l'accesso verrà consentito in toto. La questione del soggetto legittimato a consentire o a negare l'accesso Dalla lettura della pronuncia emerge che il riscontro all'istanza di accesso è stato rimesso al responsabile del procedimento. La questione ripropone la problematica di quale sia il soggetto legittimato a riscontrare l'accesso. Occorre distinguere tra l'istruttoria preparatoria alla risposta e la risposta stessa ad una istanza di accesso agli atti. In relazione al primo aspetto (l'istruttoria, acquisizione dei vari elementi etc), non si può revocare in dubbio che questa rientri nella competenza del responsabile del procedimento. Ciò per principio generale ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 6 della Legge n. 241/1990. Appare più problematica, a parere dello scrivente, la questione di quale sia il soggetto competente a "firmare" la risposta ad una istanza di accesso agli atti (aspetto piuttosto delicato in generale ed in particolare in relazione agli appalti). Per rispondere alla domanda occorre prendere in considerazione il tipo di atto in cui si concreta il riscontro all'accesso. Il provvedimento in parola ha necessariamente un carattere definitivo e rappresenta un impegno dell'amministrazione. Si pensi poi al caso particolare in cui l'accesso venga negato. In questo senso, stante la definitività del provvedimento, la definizione dell'organo competente trova una precisazione nella disciplina generale in tema di competenza ovvero ai sensi dell'art. 6, co. 1, lett. e) della Legge n. 241/1990 secondo cui il responsabile del procedimento adotta l'atto solo se ne ha la competenza. In assenza deve rimettere l'atto al soggetto che ha le prerogative per poterlo adottare. Se è vero che il riscontro all'accesso agli atti è provvedimento definitivo, esprime quindi una prerogativa gestionale che compete solo al soggetto che ha poteri dirigenziali. Pertanto, un RUP privo delle prerogative da ultimo citate, perché non responsabile del servizio, non potrebbe adottare l'atto in parola ma solo predisporre la proposta di provvedimento e rimetterla all'organo competente (dirigente/responsabile del servizio) che, peraltro, potrebbe motivatamente disattendere le motivazioni ed esprimersi in senso differente.
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La responsabilità precontrattuale della p.a. Il Tar Lazio, Roma, sez. II-bis, con la sentenza 20 febbraio 2013, n. 1874, affronta la questione della legittimità della revoca/ritiro del bando da parte della stazione appaltante in seguito a nuova valutazione dell'interesse pubblico.
La pronuncia chiarisce anche l'ambito di operatività della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante che esige - tra gli altri - un comportamento non improntato ai canoni della correttezza e buona fede. Premessa La questione presa in considerazione dal giudice romano attiene all'indizione di gara per somministrazione alimenti e bevande, con bando oggetto di revoca per asserita impossibilità di realizzare il servizio bandito "a causa della asserita inagibilità dei locali". Il ricorrente, fortemente interessato alla partecipazione alla competizione, si rivolge al giudice con richiesta di "annullamento dell'atto di ritiro del Bando e contestualmente il risarcimento dei danni subìti per la mancata conclusione della procedura, nella misura corrispondente all'assenza di reddito per l'anno 2009/2010, quantificato in euro 10.000,00 ovvero, in caso di ritenuta legittimità del provvedimento di annullamento/revoca del bando di gara, il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale della P.A., nella misura complessiva di euro 2.000,00, pari ai costi sostenuti in previsione dell'attivazione del servizio (spese per stigliature, scorte etc.)". Il giudice, già si anticipa, respinge entrambe le censure con articolati motivi che attengono al potere della stazione appaltante di rimeditare le proprie decisioni ma anche di valutare situazioni di fatto che costituiscono ostacolo alla realizzazione dell'interesse pubblico; in relazione alla istanza di risarcimento, anch'essa respinta, il giudice ben delinea i confini della risarcibilità in presenza anche di atto legittimo adottato dalla pubblica amministrazione. La questione della revoca E' noto che la possibilità di revoca dell'atto da parte della pubblica amministrazione risulta oggi implementata dall'art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990. Si rileva nella sentenza che "con l'entrata in vigore dell'art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca del provvedimento amministrativo, prevedendo tre presupposti alternativi che ne legittimano l'adozione: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi). La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, oggi consentita non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 25-01-2012, n. 139). Specificatamente, nel caso in esame, le ragioni del ritiro del Bando di gara risiedono non nella presenza di vizi di legittimità originari del medesimo, bensì nella valutazione (nda come nel caso di specie) della inagibilità dei locali in cui il servizio - 14 -
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avrebbe dovuto svolgersi (cfr sopralluoghi del Responsabile del Servizio di Sicurezza e Prevenzione del 12.03.2009 e dell'11.09.2009 e successivo provvedimento del Dirigente Scolastico prot. 6123/013 del 17.09.2009)". Non rileva, secondo la sentenza in esame, la censura proposta dal ricorrente secondo cui la situazione di inagibilità dei locali non era affatto una questione sopravvenuta ma ben nota alla stazione appaltante già al momento dell'indizione della gara. Le ragioni della irrilevanza secondo il giudice riposano sulla circostanza che in nessun caso è impedito alla pubblica amministrazione (purché ciò avvenga in buona fede, correttezza e lealtà di comportamento) compiere una nuova valutazione dell'interesse pubblico perseguito con i propri atti. Infatti "in entrambi i casi,(…) la norma consente all'amministrazione di esercitare il diritto di ripensamento, specie quando, come nel caso in esame, ci si trovi in fasi non avanzate della procedura di gara, e l'interesse alla prosecuzione della medesima si scontri con la necessità di valutare e ponderare ulteriori interessi in gioco (in proposito, non può non rilevarsi come uno dei profili di criticità dei locali da adibire al servizio in oggetto, riscontrati dal RSSP, era quello relativo all'assenza di vie di fuga da utilizzare dagli studenti e dai docenti e, quindi, alla stessa sicurezza dei locali, ai sensi del D.Lgs. n. 81/2008). In realtà, nel caso specifico, la revoca del Bando risiede proprio in un mutamento delle circostanze di fatto: dalle argomentazioni esplicitate nella memoria depositata in giudizio dall'amministrazione in data 20.09.2012, prot. 3720, emerge infatti come presupposto della gara fosse la possibilità di individuare all'interno della Scuola ulteriori locali, rispetto a quelli dove il bar era originariamente allocato (già ab origine valutati come "inagibili"), in cui il servizio potesse essere allocato. Tuttavia, a seguito di un nuovo sopralluogo disposto dalla nuova Dirigente Scolastica in data 11.09.2009, successiva all'emanazione del Bando, l'amministrazione - a seguito di infiltrazioni di acqua nelle pareti e della chiusura di altre aree - prendeva atto dell'indisponibilità di ulteriori spazi utilizzabili e, a tale fine, decideva di soprassedere. Tale decisione, ad avviso del Collegio, appare del tutto logica e coerente rispetto ai presupposti di fatto emersi dal verbale in questione - ovvero, la mancanza di spazi "agibili" - e a nulla potrebbe rilevare da un lato l'eventuale incompetenza del Dirigente Scolastico ad adottare il provvedimento dichiarativo dell'l'inagibilità ex art. 54, D.Lgs. n. 267/2000 - venendo tale presupposto in rilievo quale circostanza descrittiva di una situazione di fatto atta a determinare la necessità di soprassedere sulla gara, in attesa di una risistemazione dei locali -, e dall'altro l'ispezione con esito favorevole della ASL RM". Appare interessante il riferimento del giudice alla circostanza che la revoca della gara sia intervenuta in una fase non avanzata del procedimento. La precisazione richiama anche l'onere di diligenza della stazione appaltante e, segnatamente, del RUP. Nel momento in cui la gara viene bandita, gli aspetti relativi all'interesse pubblico da perseguire devono essere chiari e ben definiti (a rigore dovrebbero essere declinati nella motivazione inclusa nella determinazione a contrattare adottata per l'avvio della procedura). La persistenza (o il mutamento di situazioni di fatto e/o di diritto) devono essere prese in considerazione tempestivamente dal RUP proprio per evitare che eventuali atti di revoca/annullamento e/o altre motivazioni vengano espresse in momenti in cui l'affidamento ingenerato nell'appaltatore diventi sempre più significativo e rilevante.
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E' di facile comprensione che una questione è l'eventuale revoca del bando poco dopo la sua adozione quando ancora nessuno ha manifestato concretamente la propria adesione alla proposta pubblicata; ben diversa - ed esige maggiore capacità di presidio - è la questione di un eventuale atto di revoca/annullamento quando la procedura risulti inoltrata ed addirittura in presenza di domande di partecipazione già presentate. Nel caso da ultimo ipotizzato occorre necessariamente soppesare l'interesse pubblico (che muove verso il ritiro degli atti adottati) con la posizione specifica dei soggetti interessati che, oltre all'affidamento, hanno affrontato anche delle spese per partecipare alla gara. La richiesta di risarcimento danni Preannunciato che "stante la legittimità del provvedimento di revoca, pertanto, deve ritenersi insussistente il presupposto oggettivo per l'accoglimento della domanda di risarcimento del danno connessa", il giudice entra nel merito della domanda. Una domanda di risarcimento, oltre alla questione specifica del danno, esige in primo luogo l'elemento soggettivo della fattispecie, ovvero la colpa dell'amministrazione (che si declina nell'adozione di un atto illegittimo), che nel caso di specie viene escluso dalla stessa sentenza che ha ritenuto la revoca assolutamente legittima. "Infatti" si segnala con la pronuncia, "la scelta dell'amministrazione appare tutt'altro che improvvisa, estemporanea ed ingiustificata, essendo stata determinata dai ripetuti sopralluoghi che attestavano condizioni relative allo stato dei luoghi tali da evidenziare profili rilevanti al fine della sicurezza degli studenti e dei docenti e, quindi, da costituire un sufficiente presupposto per la revoca del bando (Cons. Stato, Sez. V, 14-09-2012, n. 4894)". In relazione poi alla domanda di risarcimento a titolo di responsabilità precontrattuale ai sensi dell'art. 1337 del codice civile, il giudice rammenta che anche in presenza di atti legittimi, finalizzati alla tutela dell'interesse pubblico, rileva il comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione. Più questa si discosta dai canoni della buona fede e della correttezza, più si prospetta la possibilità della responsabilità precontrattuale che, in ogni caso, rimane limitata al c.d. interesse negativo ovvero alle spese sostenute per partecipare alla gara ed alle "occasioni" di reddito perdute. Circostanza di cui in giudizio occorre dare adeguato conto pena il non accoglimento della domanda (come avvenuto nel caso specifico). Nel caso in esame però, il collegio non rileva che la stazione appaltante si sia discostata dagli ordinari canoni della correttezza e della buona fede. A tal riguardo nella sentenza si legge che, se la responsabilità precontrattuale è "pur ammissibile in astratto (Cons. Stato, Sez. IV, 07-02-2012, n. 662, in parziale riforma della sentenza del T.a.r. Lazio - Roma, sez. III, n. 1392/2011), il Collegio ritiene che nel caso specifico anch'essa vada respinta". Questo perchè "costituisce ius receptum il principio secondo cui anche l'eventuale legittimità dell'atto di revoca dell'aggiudicazione di una gara non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento della P.A., con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza in senso oggettivo nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto. La responsabilità precontrattuale per la revoca della gara è infatti sempre configurabile, qualora il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché, anche dalla revoca legittima degli atti di gara, può scaturire l'obbligo di
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risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell'impresa. In particolare, l'accertamento della responsabilità precontrattuale della P.A. non è escluso dalla dichiarata legittimità del provvedimento di annullamento o di revoca assunto in via di autotutela, posto che la revoca dell'aggiudicazione pone al riparo l'interesse pubblico, ma non quello privato. Permane infatti il legittimo affidamento suscitato nel privato dagli atti della procedura di evidenza pubblica, poi rimossi dalla P.A., quando la ricorrente non poteva non confidare, con correttezza e buona fede, durante il procedimento di evidenza pubblica, sulla "possibilità" di diventare affidataria del contratto (Cons. Stato, Sez. IV, 07-02-2012, n. 662; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 19-10-2011, n. 1552). Orbene, se è vero che nel caso in esame, anche ad accedere alla tesi dell'amministrazione (cfr. punto 4 del verbale n. 101 del 19.06.2009, pubblicato sull'albo scolastico, in cui si da atto che "al bando…..hanno risposto due ditte"), la ricorrente aveva quantomeno il 50% delle chances di aggiudicazione della gara, ciò non può ritenersi sufficiente per determinare l'accoglimento della relativa pretesa. Ed invero, nelle gare di appalto - a cui la presente può assimilarsi il risarcimento danni derivanti da responsabilità precontrattuale riguarda il solo interesse negativo, ossia le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali, mentre non è risarcibile il mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto revocata. In linea con l'inquadramento di tale responsabilità nell'ambito della responsabilità aquiliana, la prova di tali danni spetta alla parte lesa (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 03-10-2012, n. 4017; T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 29-03-2012, n. 198; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 02-03-2012, n. 289; T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. II, 08-09-2011, n. 1372; Cass. civ., Sez. III, 29-07-2011, n. 16735). Orbene, nel caso in esame, la ricorrente non ha dimostrato la perdita di ulteriori occasioni favorevoli, né l'ammontare effettivo delle spese sostenute per partecipare alla gara".
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La fattispecie dell'avvalimento implicito Il Consiglio di Stato, sez. V, con la pronuncia 18 febbraio 2013, n. 965, interviene a dirimere la questione della legittimità o meno del c.d. avvalimento implicito ovvero la decisione di avvalersi di requisiti oggettivi altrui (all'interno di un costituendo raggruppamento di imprese) senza alcun impegno formale e senza correlata documentazione in grado di dimostrare l'impegno reciproco tra impresa ausiliria ed impresa ausiliata.
Premessa Il Consiglio di Stato, sez. V, con la pronuncia 18 febbraio 2013, n. 965, prende in considerazione una intricata vicenda relativa alla estromissione di un
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raggruppamento dalla gara per "l'affidamento in concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, per non aver dimostrato il possesso dei requisiti relativi al fatturato globale e al capitale sociale nella misura prevista dal bando di gara, nonché lo svolgimento negli ultimi cinque anni di una pluralità di servizi affini". Il bando di gara delineava l'articolata misura dei requisiti richiesti ai partecipanti il cui possesso, nel modus declinato dal bando, non veniva comprovato dal costituendo raggruppamento appellante (già "sconfitto" in primo grado). A tal riguardo, il bando disponeva che: "La gara di cui trattasi ha ad oggetto la concessione ventennale del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani, comprensiva della progettazione e realizzazione di un impianto di trattamento e smaltimento dei rifiuti urbani e dello svolgimento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani prodotti nel territorio regionale, per un importo a base d'asta di euro 225.000.000,00. Il disciplinare di gara richiedeva all'art. 7, per la partecipazione alla gara, tra gli altri, e per quanto di interesse, il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dall'art. 98 del D.P.R. n. 554/1999, precisamente: a) fatturato globale maturato nel quinquennio, pari ad euro 22.500.000; b) capitale sociale pari ad euro 11.250.000; c) esecuzione di servizi affini per un importo pari ad euro 11.250.000; d) esecuzione di un servizio affine (c.d. servizio di punta) di importo pari ad euro 4.500.000,00; e) realizzazione e gestione per almeno due anni continuativi di un impianto di trattamento dei rifiuti di pirolisi e gassificazione almeno pari a 50.000 t/a; f) gestione per almeno 10 anni di impianti di trattamento e/o smaltimento rifiuti urbani riferiti ad un bacino di utenza con una produzione annua complessiva di rifiuti pari ad almeno 100.000 t/a. Con riferimento ai lavori: la qualificazione SOA nella categoria prevalente OS14 e in una serie di categorie scorporabili e subappaltabili; fatturato in lavori, nel quinquennio antecedente alla gara, pari a tre volte l'importo a base d'asta, ai sensi dell'art. 3, co. 6 del D.P.R. n. 34/2000. L'art. 7 del disciplinare stabiliva altresì che "qualora il candidato alla concessione sia un raggruppamento, i requisiti di cui alle lettere a) e b) (fatturato globale e capitale sociale) devono essere posseduti dalla capogruppo, mandanti e consorziate con le modalità di cui all'art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m.". Già in primo grado il Tar Valle d'Aosta, con sentenza n. 34/2012, respingeva le censure evidenziando la correttezza del ragionamento seguito dalla commissione di gara che "contestava la carenza dei requisiti del fatturato globale e del capitale sociale (lettere a e b dell'art. 7), rilevando che a norma del disciplinare di gara, in caso di raggruppamento, il candidato deve possedere i predetti requisiti nella misura prevista dall'art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., aggiungendo che il richiamo dell'art. 95 starebbe a significare che i due requisiti (fatturato globale e capitale sociale) devono sempre essere dimostrati con le modalità di cui alle a.t.i. di tipo orizzontale, nonché dei requisiti di cui alle lettere c) e d) (importo servizi affini e servizio c.d. di punta), in quanto il raggruppamento non avrebbe dimostrato di aver svolto negli ultimi cinque anni una pluralità di servizi affini a quello previsto dall'intervento, ma un unico servizio, seppure di importo idoneo".
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La questione dell'avvalimento nel raggruppamento costituendo Tra le varie questioni sollevate dall'appellante (come l'erroneo ragionamento di considerare il raggruppamento di tipo orizzontale invece che verticale), in subordine questi cercava di affermare la dimostrazione dei requisiti (fatturato e SOA) con una sorta di ricorso "implicito" all'avvalimento. Ricorso "implicito all'interno dell'associazione temporanea di imprese", così giovandosi dei requisiti della sua mandataria (…)". Con la sentenza, il collegio entra nel merito della prospettazione della fattispecie di un avvalimento "implicito" da desumersi dai rapporti interni all'associazione temporanea di impresa. Detta affermazione, secondo il giudice, non ha pregio e non può essere condivisa. La possibilità di avvalersi di forme di avvalimento interno, infatti, non implica una fattispecie di "avvalimento implicito" ovvero di un avvalimento che prescinda dalle formalità previste dall'art. 49 del Codice (e prima ancora in sede comunitaria). Agli atti in gara, si rileva nella pronuncia, non è risultata, infatti, alcuna dichiarazione di avvalersi di requisiti, né sono ben definibili le figure dell'ausiliata e dell'ausiliaria non risultando alcun accordo in tale senso. Poiché l'avvalimento integra una mera facoltà, l'impresa che ha interesse ad avvalersi dell'istituto deve far constare con la necessaria chiarezza, all'atto di partecipazione alla singola gara, tale volontà con indicazione del soggetto sulla cui capacità intende fare affidamento, come pure specificando i requisiti che di siffatto affidamento formeranno oggetto e, soprattutto, dovrà rendere di tutto ciò necessariamente edotta l'amministrazione interessata al singolo appalto (Cons. Stato, V, 19 settembre 2011, n. 5279; III, 16 novembre 2011, n. 6048). Come già rilevato in sede di primo grado "evidenti ragioni di certezza non consentono che l'istituto dell'avvalimento possa operare in mancanza di dichiarazione esplicita dell'ausiliata e dell'ausiliaria, non essendo possibile un avvalimento implicito o postumo". L'appellante insiste nell'affermare che l'avvalimento nel caso de quo sarebbe desumibile dal contratto di costituzione del raggruppamento. Appare corretta anche nel caso di specie la risposta fornita con la sentenza. Infatti, seppur vero che un contratto può contenere più di una negoziazione (vari incontri di manifestazioni di volontà per modificare, estinguere o far sorgere un rapporto obbligatorio) è però necessario che la volontà di "fare" una certa cosa debba risultare in modo esplicito. Ovvero, dall'esistenza di un intento di costituire un raggruppamento temporaneo non può essere dato - senza prova specifica - anche l'esistenza di avvalersi di requisiti altrui o la correlata disponibilità a "prestare" i propri requisiti oggettivi. In questo senso nella pronuncia si rileva che "seppure è ammissibile in via di principio che un contratto contenga una pluralità di negoziazioni, qualora siano presenti gli elementi essenziali che contraddistinguono ciascun negozio, sta di fatto che nel caso non risulta sia stato ancora sottoscritto il contratto di costituzione del raggruppamento, trattandosi di raggruppamento costituendo e, comunque, non risulta provata l'esistenza di siffatta negoziazione". In ogni caso "il contratto di avvalimento, nell'ambito della disciplina dei contratti pubblici, essendo un accordo pattizio, assume rilievo nei confronti
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della stazione appaltante, ove l'ausiliata e l'ausiliaria rendano apposita e precisa dichiarazione di volersi avvalere dell'avvalimento e, quindi, l'una dei requisiti posseduti da altro soggetto, anche facente parte del medesimo raggruppamento e quest'ultimo soggetto dichiari di mettere a disposizione dell'ausiliata detti requisiti (Cons. Stato, sezione VI, 29 dicembre 2010, n. 9577)". Conclusioni Al di fuori di predetta ultima modalità riportata, non è possibile ravvisare forme di avvalimento "implicite". La precisazione, oltre che condivisibile, appare utile anche sotto il profilo pratico operativo. Ammettere fattispecie "implicite" oltre le configurazioni pretese dal legislatore a presidio della trasparenza e della correttezza della competizione si traduce nell'apprestare un indebito vantaggio e quindi una plateale violazione della par condicio tra gli operatori. Alla stazione appaltante - neppure per salvare la competizione dal pericolo che vada deserta o dal timore di perdere una proposta tecnico/economica favorevole - non è dato integrare atti e comportamenti che, pur possibili teoricamente, non siano stati chiaramente esplicitati dai concorrenti. Anche l'annotazione conclusiva della sentenza sopra riportata può costituire chiara esplicitazione da riportarsi nel bando di gara oppure sul sito della stazione appaltante in apposita sezione delle domande ricorrenti, con la specifica che far parte di un raggruppamento costituendo non per ciò solo implica forme non esplicitate/formalizzate di avvalimento.
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I principi guida dell'appalto Con la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169, i giudici forniscono una serie di principi pratico/operativi che si sostanziano in un'autentica guida all'appalto per il RUP.
La sentenza rappresenta anche un utile oggetto di studio per le diverse affermazioni di principio che tengono conto degli orientamenti giurisprudenziali dominanti. Premessa La recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169, sostanzia la sua rilevanza per porsi quasi come "guida operativa agli appalti". La pronuncia evidenzia infatti una serie di questioni che risultano tra le più controverse nella pratica operativa, disponendo per ciascuna una chiara risposta
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che al contempo costituisce utilissimo indirizzo al RUP nella predisposizione del bando e, soprattutto, durante lo svolgimento della gara. Per questo appare opportuno sintetizzare le varie massime espresse dal collegio. La presenza di richieste "ambigue" Nel caso in cui venga richiesto un requisito specifico riferito al contratto di punta (ovvero al contratto preso a riferimento in relazione alla prestazione bandita), eventuali dubbi vanno risolti nel senso più favorevole all'interessato. In questo senso nel bando di gara, in riferimento al fatturato ed al tempo richiesto, non era chiaro se tale richiesta fosse riferibile ad un periodo pluriennale o annuale. Il giudice evidenzia che con la richiesta di un "requisito di "almeno" un contratto "con importo contrattuale annuo" non inferiore a un milione di euro (…) non si afferma che il contratto c.d. di punta doveva avere un importo contrattuale minimo per ciascun anno non inferiore ad un milione di euro e per la durata di tre anni, prevedendosi solo un contratto di punta nel corso di un triennio. La previsione della seconda parte del punto (nda del disciplinare), poi, contempla i contratti analoghi di durata pluriennale lasciando quanto meno trapelare una contrapposizione con la prima parte della prescrizione, dunque riferita a contratti annuali; pur quindi con qualche ambiguità vi è una conferma testuale "a contrario" che anche i contratti di durata soltanto annuale erano utilizzabili ai fini del possesso del requisito del contratto di punta". Riguardo a quanto espresso sopra, si rileva nella pronuncia che "va ricordato il pacifico principio giurisprudenziale secondo il quale in caso di clausole di dubbio significato, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Cons. Stato, VI , 4 marzo 2008, n. 874) essendo esclusa, per la commissione di gara, la possibilità di ricavare ab implicito dei requisiti di partecipazione o delle cause di esclusione inespressi nella legge di gara". Alla luce di quanto sopra "la prescrizione del disciplinare di gara non poteva interpretarsi nel senso di imporre al concorrente di dimostrare un fatturato minimo per servizi analoghi di un milione di euro per ciascun anno del triennio in quanto la prescrizione mancava di una tale cogenza, ma solo di dimostrare l'importo contrattuale per servizi analoghi nel singolo anno nell'ambito del predetto triennio, quindi di dimostrare l'esistenza di un solo contratto di durata annuale eseguito nel triennio con importo non inferiore ad un milione di euro". Il problema della conservazione dei plichi di gara Altra annosa questione riguarda la conservazione dei plichi di gara. Secondo l'orientamento comunque maggioritario, nei verbali di gara la stazione appaltante deve dar conto delle misure da adottare per la conservazione dei plichi indicando anche il soggetto a quanto debitamente deputato. E' bene rilevare che la questione risulta tra le più delicate, tanto è che la VI sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza dell'11 febbraio 2013, n. 761, ha demandato la querelle all'Adunanza Plenaria per far chiarezza sul duplice orientamento di cui quello predetto, piuttosto rigoroso, che non esige alcuna prova di danno da parte dell'operatore interessato, e quello meno rigoroso che esige detta prova.
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Nel caso di specie il Consesso, a differenza di quanto accaduto in primo grado, aderisce all'indirizzo meno rigoroso specificando che la Sezione preferisce richiamare, "anche nella presente vicenda, l'orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. III, 25 novembre 2011, n. 6266; III, 13 maggio 2011, n. 2908; V, 7 luglio 2011, n. 4055; V, 5 ottobre 2011, n. 5456) secondo il quale, ove si lamenti la mancata, idonea custodia delle buste contenenti la documentazione di gara e delle offerte, spetta al deducente suffragare l'assunto con elementi circostanziati o quantomeno sintomatici, tali da far ritenere verosimile o altamente probabile che la condotta dell'amministrazione possa avere dato adito a manomissioni e che in mancanza di deduzioni specifiche ogni censura avanzata in proposito è affetta da assoluta genericità". "Nella fattispecie (…), né al momento del ricorso in primo grado, né nel corso dell'appello incidentale ha mai individuato, nemmeno in via di ipotesi, una qualche manomissione degli atti di gara, né ha indicato sospetti verso un qualsiasi elemento della documentazione a corredo presentata dalla (…) o da altre ditte che potesse essere stato oggetto di alterazione o contraffazione. Si tenga poi conto che il seggio di gara aveva proceduto in seduta pubblica all'apertura dei plichi sigillati presentati dalle imprese siglando gli stessi e tutta la documentazione ivi contenuta, le buste con le offerte tecniche erano state aperte in seduta pubblica, il loro contenuto veniva verbalizzato, le offerte tecniche venivano rilegate e non fascicolate al fine di impedire la possibilità di sfilare o sostituire singole pagine, tutta la documentazione veniva custodita in una apposita stanza dell'area Gestione del Patrimonio". Inoltre, "anche a ritenere illegittima e tamquam non esset, per i motivi indicati dal Tar, ed in specie per le sue modalità procedimentali, la verifica postuma effettuata dalla stazione appaltante in data 23 aprile 2012, che aveva evidenziata l'insussistenza, a quella data, di condizioni di non integrità dei plichi delle offerte tecniche concludendo per la mera conferma della già disposta aggiudicazione definitiva della gara, resta insuperabile, alla luce della giurisprudenza soprarichiamata, il fatto che non era stata dedotta dalla ricorrente in primo grado alcun fatto rilevante idoneo a fare sospettare della regolarità della procedura di gara che invece, come anche si vedrà nel prosieguo, sotto tale profilo appariva corretta e tale da far ritenere non verosimile l'effettuazione di manomissioni o alterazioni delle offerte". Sul punto occorre però esprimere una considerazione. La circostanza che sulla conservazione/cura dei plichi non venga data alcuna notizia/informazione nei verbali di gara espone - almeno potenzialmente - ad un pericolo di manomissione. Ora, pretendere dall'operatore la prova che detta manomissione ci sia stata e addirittura dimostrare il danno equivale ad imporre a questi una autentica probatio diabolica. Nel senso che un simile atteggiamento significa caricare di un obbligo di diligenza non il soggetto realmente tenuto (la stazione appaltante), ma altro soggetto (chi partecipa alla gara) che ha ogni diritto ad ottenere la garanzia di un procedimento trasparente ed imparziale. Sarà interessante verificare che risposta di principio fornirà l'Adunanza Plenaria appositamente escussa con l'ordinanza citata. La sostituzione dei componenti della commissione di gara durante le operazioni di valutazione Altra questione di principio affrontata dalla sentenza in esame è relativa alla
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sostituzione di un componente della commissione di gara durante le fasi della valutazione delle offerte. Sotto il profilo pratico/operativo, a prescindere per il momento dalle considerazioni espresse dal giudice nel caso de quo, è bene rilevare che all'atto della nomina della commissione di gara occorre individuare anche i supplenti che possono essere chiamati a sostituire i membri principali nel caso di defezione di questi. In questo modo dovrebbe cadere l'obiezione del soggetto che partecipa alla gara che censura la sostituzione post apertura dei plichi contenenti le offerte e quindi con il pericolo che le stesse vengano conosciute da estranei con inquinamento della procedura. In ogni caso, tornando alla pronuncia, l'appellante azionava "in via subordinata l'interesse strumentale alla ripetizione della gara lamentando con il primo motivo dell'appello incidentale la circostanza che un componente della commissione giudicatrice sarebbe stato sostituito nel corso delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche con asserita violazione del principio della unicità e immutabilità dell'organo di giudizio". Secondo il giudice la censura era da ritenersi priva di pregio perché in realtà "la sostituzione è avvenuta per indisponibilità di un componente in un momento in cui la commissione non aveva ancora cominciato le operazioni valutative che invece sono state effettuate dalla commissione sempre nella medesima composizione; si aggiunga che il sostituto aveva le medesime qualità e la medesima esperienza del sostituito trattandosi in entrambi i casi di direttori medici di presidi ospedalieri". Inoltre nel caso di specie la Sezione ha richiamato "l'orientamento seguito più volte da questo Consiglio di Stato secondo il quale non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici e che tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni. Questo Consiglio di Stato ha statuito infatti che i "..membri delle commissioni di gara ... possono essere sostituiti in relazione ad esigenze di rapidità e continuità della azione amministrativa" (Cons. Stato, V, 3 dicembre 2010, n. 8400) configurandosi la sostituzione come " ...un provvedimento di ordinaria amministrazione necessario a garantire il corretto funzionamento e la continuità delle operazioni" (Cons. Stato, V, 5 novembre 2009, n. 6872)". L'inciso finale risulta di particolare rilievo perché, evidentemente, se la stazione appaltante non ha provveduto alla nomina dei supplenti, potrà sopperire alla defezione oggettiva di un componente della commissione di gara sulla base delle riflessioni espresse dalla pronuncia in commento. La verifica sui plichi pervenuti in gara L'appellante lamenta la mancata verifica sulla regolarità dei plichi (la regolarità esterna) e delle buste in essi contenuti. Nel caso di specie invece, come da buona regola, detta verifica era stata fatta e di questa veniva consacrata conferma nel verbale di gara: ciò è, per il giudice, secondo anche un orientamento costante, sufficiente a suffragare che l'avvenimento (e quindi il controllo) sia realmente avvenuto. A tal riguardo, con la pronuncia si puntualizza che "con riferimento alla "omessa verifica d'integrità dei plichi e delle buste ivi contenute" la giurisprudenza ha rilevato che la censura deve ritenersi infondata ove il verbale espliciti
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chiaramente l'avvenuta effettuazione delle operazioni ricomprendendovi anche la verifica dell'integrità dei plichi, ma che la sinteticità della formula utilizzata nel verbale per descrivere lo svolgimento di tale attività non può essere ritenuta idonea a viziare la procedura di gara, non dovendo il seggio di gara verbalizzare in maniera minuziosa tutte le attività di fatto materialmente svolte (Cons. Stato, Sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7470)". Il principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara Ulteriore censura sollevata dal ricorrente riguardava la violazione del principio della continuità e concentrazione delle operazioni di gara (veniva sindacata l'eccessiva durata del procedimento). E' noto infatti che l'eccessiva durata e l'eccessivo frazionamento possono, in certe situazioni, minare seriamente il principio della trasparenza e dell'imparzialità. E' chiaro però che occorre sempre dimostrare di aver effettivamente subito un arbitrio e/o un abuso ai propri diritti. Un così rilevante principio non può essere oggetto di strumentalizzazione ed il giudice ben ne definisce latitudine e ratio. Nella pronuncia infatti si rileva che "la giurisprudenza ha evidenziato che il principio di concentrazione e continuità delle operazioni di gara è un principio solo tendenziale, derogabile in presenza di ragioni oggettive quali la complessità delle operazioni di valutazione delle offerte, il numero delle offerte in gara, l'eventuale indisponibilità dei membri della commissione, la correlata necessità di nominare sostituti ecc. che giustifichino il ritardo anche in relazione al preminente interesse alla effettuazione di scelte ponderate (Cons. Stato, V, 25 luglio 2006, n. 4657; IV , 5 ottobre 2005, n. 5360)". Inoltre, "nel caso in esame la valutazione delle molteplici componenti delle offerte ammesse alle gare giustificava lo svolgimento delle operazioni della commissione nell'arco temporale dal settembre 2010 al giugno 2011 per la valutazione delle offerte tecniche, e dal luglio 2011 al novembre 2011 per la valutazione delle offerte economiche, inclusa la fase di verifica della anomalia della offerta. La relativa complessità dell'oggetto dell'appalto (gestione delle apparecchiature elettromedicali) e l'elevato grado di dettaglio delle offerte tecniche con una notevole mole di relazioni, schede tecniche e relativi allegati giustificavano il protrarsi dei lavori della commissione". Infine "sulla presunta "violazione del principio di efficienza dell'azione amministrativa" per essere divenute inadeguate le offerte tecniche delle imprese concorrenti rispetto all'attuale parco apparecchiature della Asl, di talché le offerte venivano riferite ad apparecchiature con specifiche tecniche non più utilizzabili dalla stazione appaltante, la censura è inammissibile in quanto genericamente prospettata e sfornita di ogni supporto probatorio". La questione dell'aggiudicazione intervenuta alla scadenza del periodo di "validità" dell'offerta L'appellante incidentale sostiene ancora che la procedura di gara andava annullata in quanto l'aggiudicazione definitiva sarebbe intervenuta in un momento in cui erano già scaduti il periodo di vincolatività delle offerte ex art. 11, co. 6 del D.Lgs. n. 163/2006 e quello di validità delle cauzioni provvisorie ex art. 75, co. 5 del D.Lgs. n. 163/2006. Anche l'argomentazione viene ritenuta priva di pregio. Nel caso di superamento del vincolo (in ogni caso da non ritenersi perentorio ed irrimediabile) non per questo può dirsi venuto meno l'interesse pubblico ad aggiudicare l'appalto. Non solo, appare avere rilevanza ovviamente anche l'atteggiamento della parte
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interessata. E' chiaro che se questa non manifesta più interesse ad aggiudicarsi l'appalto e comunica alla stazione appaltante di avvalersi delle prerogative comunque collegate alla scadenza della vincolatività del periodo dell'offerta, alla stazione appaltante non resterà che prenderne atto. Circostanza che comunque non si è verificata nel caso di specie. Sul punto, il collegio richiama "i precedenti specifici di questo Consiglio di Stato che in fattispecie similare ha osservato che la ratio della disposizione del bando relativa ad un termine di 180 giorni è evidentemente quella di mantenere ferma l'offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non quella di limitare nel tempo la validità (o meglio l'efficacia) dell'offerta, non corrispondendo certamente tale limitazione ad un interesse dell'amministrazione. Con l'effetto che le offerte in contestazione , una volta scaduto il termine di validità opposto in ossequio alle disposizioni degli atti di gara non possono, in assenza di una univoca manifestazione di volontà in tal senso da parte degli interessati, considerarsi private di efficacia (cfr. Cons. Stato, V, n. 9 del 7 gennaio 2009; VI, 24 novembre 2010, n. 8224)". Inoltre come già annotato so deve aggiungere "la non perentorietà del termine di cui all'art. 11, co. 6, sopradetto" che "risulta evidente dall'assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell'amministrazione per il superamento del termine mentre permane in capo alla stazione appaltante la potestà di chiedere il differimento della durata dell'impegno; d'altro canto l'accoglimento della richiesta è rimesso alla volontà dell'offerente e la richiesta non è vincolata al ricorrere di particolari requisiti (Cons. Stato, VI, 24 novembre 2010, n. 8224 cit.). Per gli stessi motivi la circostanza che l'aggiudicazione definitiva sia intervenuta a cauzioni ormai scadute non può considerarsi quale evento incidente sulla legittimità della procedura di gara".
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Il sindacato del giudice sulla base d'asta Il Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, con l'ordinanza 7 febbraio 2013, n. 60, chiarisce le modalità che il RUP deve utilizzare per predisporre la base d'asta dell'appalto e quali siano i poteri del giudice rispetto ad eventuali censure.
La questione E' singolare l'ordinanza del Tar di Catanzaro che ha dovuto esaminare una censura sulla base d'asta ritenuta incongrua dalla parte ricorrente. Il giudice chiarisce il percorso logico corretto che deve portare il RUP ad individuare la base d'asta precisando che ad esso residua un unico margine di intervento nel caso in cui la base d'asta risulti totalmente illogica, sproporzionata e manifestamente iniqua: sostanzialmente quando questa risulti non frutto di un processo logico ma di un tentativo maldestro di portare nel mercato una certa prestazione il cui prezzo - 25 -
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risulti assolutamente svincolato da riferimenti di tipo oggettivo. A tal riguardo, concluso l'esame, il Tar precisa che "la misura del prezzo a base d'asta attinge ad una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, tecnologie che le ditte devono adoperare nell'espletamento dei servizi oggetto dell'appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità-prezzo per ogni servizio) sulla quale il sindacato del giudice amministrativo è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall'Amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio che il giudice compie giungere alla determinazione del prezzo congruo". Nel caso di specie non residuava alcun margine di intervento giudiziale "ritenuto che nel caso di specie il prezzo a base d'asta non appare né inattendibile né manifestamente illogico".
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PRASSI La clausola sociale dell'assorbimento del personale del pregresso gestore Inserimento di clausole sociali nel capitolato d'appalto
La clausola sociale dell'assorbimento del personale del pregresso gestore L'AVCP, con la determinazione n. 1/2013, fornisce rilevanti chiarimenti in tema di forma del contratto d'appalto e riscontro circa l'utilizzo della delicatissima clausola sociale dell'assorbimento del personale del pregresso gestore.
Determinazione 19 febbraio 2013, n. 1 dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, recante "Indicazioni interpretative concernenti la forma dei contratti pubblici ai sensi dell'art. 11, co. 13 del Codice". Premessa Con la recentissima determinazione n. 1/2013, l'AVCP chiarisce il modus interpretativo della norma introdotta nell'art. 11, co. 13 del Codice degli appalti relativo alla stipulazione del contratto d'appalto ed operante dal primo gennaio 2013 . Si riportano le due norme ante e post modifica per apprezzarne le differenze. Art. 11, co. 13 prima della modifica apportata con Legge n. 221/2012 13. Il contratto e' stipulato mediante atto pubblico notarile, o mediante forma pubblica amministrativa a cura dell'ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice, ovvero mediante scrittura privata, nonché in forma elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante.
Art. 11, co. 13 dopo la modifica apportata con Legge n. 221/2012 (art. 6, co. 3) 13. Il contratto è stipulato, a pena di nullità, con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice o mediante scrittura privata.
Secondo l'AVCP, la ratio delle nuova disposizione "è agevolmente rinvenibile nell'intento di estendere al settore dei contratti pubblici, soggetti alla disciplina del Codice, l'utilizzo delle modalità elettroniche di stipulazione in linea con le misure di informatizzazione pubblica e progressiva dematerializzazione dei procedimenti amministrativi adottate nel più ampio quadro dell'Agenda Digitale". Tenendo conto di alcune perplessità sollevate dalle norme e soprattutto della sanzione stabilita dal legislatore, l'organo di vigilanza e controllo ha ritenuto di
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esprimere alcune considerazioni pratiche e operative necessarie a superare l'impasse. A tal riguardo, nella determinazione si rileva che per " individuare l'ambito oggettivo di applicazione della novella legislativa, occorre rammentare che la disciplina generale della forma dei contratti pubblici è contenuta nella legge generale di contabilità dello Stato (r.d. 18 novembre 1923, n. 2440), agli artt. 16, 17 e 18. Ad avviso dell'Autorità, tali disposizioni non rientrano tra quelle abrogate dall'entrata in vigore del Codice (cfr. art. 256), né possono ritenersi tacitamente o implicitamente abrogate, sicché, mentre i pertinenti articoli del regio decreto, in quanto norme generali, disegnano un sistema applicabile a tutti i contratti pubblici, l'art. 11, quale norma speciale in quanto riferita all'ambito oggettivo di applicazione del Codice, si limita ad elencare tutte le possibili forme del contratto di appalto." Seguendo il proprio ragionamento, l'Authority esclude dall'ambito di applicazione i contratti sottratti all'applicazione del Codice stesso (si pensi, a titolo esemplificativo, ai contratti di compravendita o locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni) facendovi rientrare i soli contratti "pubblici" ex art. 3 del Codice. Secondo l'VCP, inoltre, "la novella legislativa vale in primo luogo a superare le incertezze interpretative determinatesi, sotto la vigenza della precedente formulazione, in relazione al requisito della forma scritta ad substantiam per i contratti soggetti all'applicazione del Codice. Pertanto, secondo quanto già osservato dall'Autorità (cfr. parere AG 43/2010), tutti i contratti stipulati dalla pubblica amministrazione, anche quando quest'ultima agisce iure privatorum, richiedono la forma scritta ad substantiam (Corte di Cassazione, sez. I civile, 4 settembre 2009, n. 19206). In linea generale, prosegue la determinazione, "il documento pubblico è definito dal codice civile (art. 2699) come il "documento redatto con le richieste formalità da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l'atto è formato". La definizione di scrittura privata è ricavata, invece, da quest'ultima definizione, per relationem, venendo ad identificare il documento sottoscritto da un privato senza la partecipazione, nell'esercizio delle sue funzioni, di un pubblico ufficiale abilitato a dare pubblica fede agli atti ed ai documenti formati in sua presenza, atteso che il codice civile si limita a stabilirne l'efficacia (artt. 2702 e ss.). Il ricorso alle modalità elettroniche Dal tenore della norma si deve ritenere che la scrittura privata sia sottratta dal ricorso alle modalità elettroniche. Ed infatti si osserva che, "dall'esegesi letterale delle due disposizioni succedutesi nel tempo, detto obbligo appare circoscritto alla stipulazione in forma pubblica amministrativa, non essendovi una analoga specificazione con riguardo all'utilizzo della scrittura privata, nei casi in cui detto utilizzo è consentito. La presenza della congiunzione avversativa "o", prima dell'espressione "mediante scrittura privata", non depone nel senso di poter ritenere estendibile l'inciso "in modalità elettronica" anche alla stipulazione per scrittura privata. A corroborare tale interpretazione concorre il fatto che la modalità elettronica debba avvenire "secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante": detta specificazione sembra logicamente riferita alla sola forma pubblica amministrativa, per la quale l'intervento dell'Ufficiale rogante della stazione appaltante lascia presupporre una specifica disciplina di dettaglio, prevista da
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ciascuna amministrazione, per la stipula dei contratti allo stesso demandata. Una tale interpretazione sembra, inoltre, coerente anche con il disposto dell'art. 334, co. 2, del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (nel seguito, Regolamento), in materia di servizi e forniture, a tenore del quale "il contratto affidato mediante cottimo fiduciario è stipulato attraverso scrittura privata, che può anche consistere in apposito scambio di lettere con cui la stazione appaltante dispone l'ordinazione dei beni o dei servizi, che riporta i medesimi contenuti previsti dalla lettera di invito". Pertanto, conclude la determinazione, la modalità elettronica costituisce una modalità attuativa obbligatoria della forma pubblica amministrativa e non una forma alternativa alla stessa (in questo senso, cfr. anche disegno di legge A.S. n. 3533 "Conversione in legge del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, recante ulteriori misure urgenti per la crescita del Paese" Vol. II - Sintesi e schede di lettura, ottobre 2012, n. 397/II, pagg. 85-86). In altri termini, stante il tenore letterale della disposizione, la "forma elettronica" è l'unica modalità ammessa per la stesura degli atti in forma pubblica amministrativa, mentre la forma cartacea resta legittima in caso di scrittura privata. Secondo l'AVCP, quindi, la norma deve essere interpretata nel senso che segue (o meglio la stazione appaltante avrebbe tre possibilità concrete): - atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili (L. 16 febbraio 1913, n. 89 e s.m.i.; in particolare, si menzionano le modifiche apportate dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 110 "Disposizioni in materia di atto pubblico informatico redatto dal notaio, a norma dell'art. 65 della Legge 18 giugno 2009, n. 69"); - la forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice; - la scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall'ordinamento. Naturalmente, laddove sia ammessa la stipulazione per scrittura privata, è chiaramente nella facoltà delle parti sottoscrivere il contratto con firma digitale; parimenti, lo scambio delle lettere ex art. 334 del Regolamento può avvenire mediante "modalità elettroniche" (i.e. invio tramite posta elettronica certificata). La modalità elettronica o la firma digitale La parte conclusiva della determinazione è diretta a chiarire il significato di "modalità informatica" che allude semplicemente all'acquisizione della firma digitale alla presenza dell'ufficiale rogante (che deve attestare l'identità personale di chi firma). In questo senso, si rileva che "ulteriore conseguenza della novella è che ogni amministrazione, al fine della stipulazione del contratto in forma pubblica amministrativa mediante ufficiale rogante, è chiamata ad adottare le disposizioni regolamentari relative alla "modalità elettronica", anche con rinvio a quelle del D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell'amministrazione digitale, nel seguito CAD). Assume, quindi, importanza dirimente chiarire il significato da attribuire all'espressione "modalità elettronica". Al riguardo giova precisare che il CAD, laddove tratta delle modalità informatiche con cui devono essere redatte le scritture private (rectius gli atti pubblici e le scritture private di cui all'art. 1350 c.c., dal n. 1 al n. 12), all'art. 21, co. 2-bis, parla
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espressamente di "documento informatico", precisando che le suddette scritture sono sottoscritte, a pena di nullità, con firma elettronica qualificata o con firma digitale. L'espressione usata, invece, dal legislatore nel contesto dell'art. 11, co. 13, non rinvia al concetto di documento informatico o ad una più generica modalità informatica, ma semplicemente ad una non meglio specificata "modalità elettronica". A questo si aggiunga, inoltre, che con riferimento agli accordi tra pubbliche amministrazioni (art. 15 della Legge 7 agosto 1990, n. 241) - con previsione asimmetrica rispetto a quella utilizzata per la stipula dei contratti di appalto di cui al Codice - il co. 2 dell'art. 6 del decreto sviluppo-bis espressamente ha previsto che, a far data dal 1° gennaio 2013, i suddetti accordi "(…) sono sottoscritti con firma digitale, ai sensi dell'art. 24 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, con firma elettronica avanzata, ai sensi dell'art. 1, co. 1, lettera q-bis) del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, ovvero con altra firma elettronica qualificata, pena la nullità degli stessi". Ciò a dimostrazione del fatto che la medesima fonte normativa, laddove ha inteso fare riferimento al Codice dell'amministrazione digitale, lo ha richiamato espressamente. Alla luce di quanto disposto dall'art. 25, co. 2 del CAD, secondo cui "l'autenticazione della firma elettronica, anche mediante l'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, o di qualsiasi altro tipo di firma elettronica avanzata, consiste nell'attestazione, da parte del pubblico ufficiale, che la firma è stata apposta in sua presenza dal titolare", l'espressione utilizzata dall'art. 11, co. 13 può essere intesa anche nel senso che, per la forma pubblica amministrativa, è ammesso il ricorso all'acquisizione digitale della sottoscrizione autografa, ferma restando l'attestazione, da parte dell'Ufficiale rogante, dotato di firma digitale, che la firma dell'operatore è stata apposta in sua presenza, previo accertamento della sua identità personale". Pertanto, obiettivo della norma è proprio la riduzione del supporto cartaceo perché l'incontro anche fisico delle parti deve comunque avvenire (per l'identificazione personale) e, soprattutto, andranno definite poi con la competente agenzia le modalità di consegna, tassazione per la registrazione e conservazione dei contratti.
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Inserimento di clausole sociali nel capitolato d'appalto L'AVCP, con il parere 23 gennaio 2013, n. 41 reso su istanza di parere ai sensi dell'art. 69, co. 3 del D.Lgs. n. 163/2006 formulata da un Comune, ha fornito chiarimenti circa la possibilità di inserire nel capitolato d'appalto una clausola sociale di prioritario assorbimento di personale del precedente aggiudicatario.
Premessa Il soggetto istante in procinto di bandire una gara per affidare il servizio triennale di facchinaggio interno ed esterno, avente ad oggetto trasporti e traslochi, manifestazioni ed allestimento di seggi elettorali, della durata di mesi 36, con procedura aperta, da assegnarsi con il criterio del prezzo più basso, puntualizza di voler inserire nel Capitolato speciale d'appalto una clausola che, in caso di cambio di gestione, "preveda l'obbligo della ditta aggiudicataria di assorbire il personale già alle dipendenze del precedente affidatario", la c.d. clausola sociale. Nel parere, l'AVCP da conto della normativa interna e comunitaria in materia, fondata sostanzialmente su tre direttrici: a) visibilità e leggibilità della clausola che deve essere chiara ai partecipanti alla gara; b) si deve trattare di clausola che non può discriminare arbitrariamente sulla partecipazione e pertanto non può essere posta a pena di esclusione; c) implica l'accettazione dei lavoratori interessati alla nuova prospettiva (non potendosi obbligare un lavoratore ad assumere oneri/obblighi senza la sua espressa adesione). In questo senso, nel parere si chiarisce che "in generale, l'art. 69 del Codice dei contratti pubblici - in recepimento dell'art. 26 della Direttiva 2004/18/CE e dell'art. 38 della Direttiva 2004/17/CE - prevede che le stazioni appaltanti possano esigere condizioni particolari per l'esecuzione del contratto, purché queste siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l'altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purché siano precisate nel bando di gara, o nell'invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d'oneri. A tal riguardo, la suddetta disposizione precisa, al co. 2, che dette condizioni possono attenere, in particolare, a esigenze sociali, come nel caso in esame, o ambientali ed aggiunge, e al co. 3 che la stazione appaltante, che prevede tali condizioni particolari, ha facoltà di comunicarle all'Autorità al fine di ottenerne una pronuncia sulla compatibilità con il diritto comunitario". Questo sotto il profilo della normativa domestica per quanto concerne il profilo comunitario: "il 33° considerando della Direttiva 2004/18/CE precisa che la compatibilità delle suddette previsioni con il diritto comunitario si ravvisa "a condizione che [tali clausole] non siano, direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di gara o nel capitolato d'oneri" e, con specifico riguardo alle esigenze sociali contemplabili, afferma che "tali condizioni possono essere finalizzate alla formazione professionale nel cantiere, alla promozione dell'occupazione delle persone con particolari difficoltà di inserimento, alla lotta contro la disoccupazione o alla tutela dell'ambiente. A titolo di esempio, si possono citare, tra gli altri, gli obblighi applicabili all'esecuzione dell'appalto di
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assumere disoccupati di lunga durata o di introdurre azioni di formazione per i disoccupati o i giovani, di rispettare in sostanza le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) nell'ipotesi in cui non siano state attuate nella legislazione nazionale, di assumere un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione nazionale". La clausola non può sostanziarsi in un ostacolo all'ingresso all'appalto Da quanto sopra espresso le disposizioni comunitarie e la disciplina di recepimento prevedono, dunque, espressamente che debba trattarsi di condizioni di esecuzione, con ciò chiarendo implicitamente che le stesse non possono costituire barriere all'ingresso, nella forma della richiesta di elementi di ammissibilità dell'offerta. L'AVCP suggerisce pertanto alle stazioni appaltanti di effettuare un'attenta valutazione della conformità delle condizioni particolari di esecuzione richieste ai principi del Trattato UE, concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi, al fine di evitare discriminazioni, dirette o indirette, tra gli offerenti, e di scongiurare il rischio che le stesse possano avere effetti pregiudizievoli sulla reale ed effettiva concorrenza tra le imprese. La distinzione tra obbligo e prerogativa L'organo di controllo e vigilanza ravvisa la legittimità della clausola nella circostanza che in realtà non è diretta ad imporre obblighi ma puntualizza che (come emerge dal capitolato) "in caso di cambio di gestione, si stabilisce per l'affidatario l'obbligo di assorbire ed utilizzare prioritariamente nell'espletamento del servizio, qualora disponibili, i lavoratori che già vi erano adibiti quali soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario". Ciò detto, rileva "che la stazione appaltante ha correttamente incluso la clausola sociale nel Capitolato speciale di appalto, all'art. 8, rendendo pertanto manifesta la propria intenzione di coinvolgere nell'esecuzione dell'appalto, con lo scopo di favorirne l'occupazione, i lavoratori che già vi erano adibiti quali soci lavoratori o dipendenti del precedente aggiudicatario ed onorando in tal modo gli obblighi pubblicitari richiesti dalla norma. Evidenzia che in diretta applicazione del co. 4 dell'art. 69 del Codice dei contratti pubblici, appare necessario altresì che nel Disciplinare di gara sia previsto che gli operatori dichiarino - in sede di offerta - di accettare le condizioni particolari, per l'ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari; di siffatta clausola sociale deve essere, inoltre, dato riscontro nello schema di contratto. A sostegno della legittimità quindi puntualizza che "la clausola sottoposta alla valutazione dell'Autorità (…) non introduce una prescrizione che assurge a requisito di capacità economico-finanziaria o tecnica che il concorrente deve possedere per partecipare alla gara, né stabilisce uno specifico criterio di valutazione dell'offerta migliore. Nel merito, la suddetta clausola richiede un confronto con i principi comunitari sopra rappresentati, volti a tutelare il corretto svolgersi delle dinamiche concorrenziali nel mercato. A tal proposito, preme osservare che la clausola in esame non sembra prevedere, per come formulata, automatismi nell'applicazione dell'istituto, ma una priorità tanto nell'assorbimento quanto nell'utilizzo in fase esecutiva, escludendo un
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obbligo assoluto di totale riassorbimento dei lavoratori del pregresso appalto, senza che si tengano in considerazione le mutate condizioni del nuovo appalto, il contesto sociale e di mercato o il contesto imprenditoriale in cui dette maestranze si inseriscono. Secondo un'interpretazione comunitariamente conforme, in altri termini, la clausola sociale di cui trattasi, con l'utilizzo della formula "prioritariamente", appare implicitamente contemperare tale obbligo a condizione che il numero dei lavoratori e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa della ditta aggiudicataria e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste. Nei termini indicati, la clausola appare, pertanto, conforme ai più recenti orientamenti della giurisprudenza sulle misure atte a favorire condizioni di concorrenzialità nel mercato e coerente con una lettura costituzionalmente orientata della libertà di iniziativa economica ex art. 41 Cost. Afferma, infatti, la giurisprudenza che "la c.d. clausola sociale va interpretata nel senso che l'appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell'appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l'organizzazione d'impresa prescelta dall'imprenditore subentrante" (Cons. Stato, V, 15 giugno 2009, n. 3900; in argomento cfr. anche Parere Avcp n. 44/2010 e recente delibera Avcp n. 97/2012, cui si fa anche riferimento alla necessità di considerare, in tema di concreta applicazione della clausola, il contenuto del CCNL di categoria applicato di volta in volta dal nuovo aggiudicatario)".
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COMMENTARIO NORMATIVO Legge anticorruzione: specifici obblighi in relazione all'attività contrattuale della p.a.
Legge anticorruzione: specifici obblighi in relazione all'attività contrattuale della p.a. La schema di decreto legislativo - che attua l'art. 35 della legge c.d. anticorruzione (L. n. 190/2012) - prevede, oltre al riordino delle disposizioni in tema di pubblicità e trasparenza, anche specifici obblighi in relazione all'attività contrattuale della pubblica amministrazione.
Si anticipano alcune considerazioni sulle nuove predisponende norme considerato che lo stesso schema di decreto prevede l'abrogazione dell'art. 18 della Legge n. 134/2012. Premessa Con lo "schema di decreto legislativo di attuazione dell'art. 1, co. 35 della Legge n.190/2012, recante riordino della disciplina sugli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni, da parte delle pubbliche amministrazioni", il legislatore in funzione del valore della massima trasparenza - riorganizza gli obblighi di pubblicazione della pubblica amministrazione. Lo schema di decreto prevede precisi obblighi di pubblicazione - oltre quelli già esistenti - anche in tema di contratti pubblici (è bene evidenziare che il predisponendo decreto prevede l'abrogazione con l'art, 53, co. 1, punto 12 dell'art. 18 del c.d. decreto sviluppo contenuto nella Legge n. 134/2012, in questa fase comunque applicabile). Un primo riferimento all'attività contrattuale si desume dall'art. 23 dello schema in commento (che sostanzialmente sostituisce l'art. 18 sopra citato). Al primo comma, lett. b) l'articolo predisponendo stabilisce che le amministrazioni "pubblicano e aggiornano ogni sei mesi, in distinte partizioni della sezione "amministrazione trasparente", gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di: (…) b) scelta del contraente per l'affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n . 163". La norma, pertanto, diluisce l'obbligo della pubblicazione degli elenchi ogni sei mesi nella sezione non più "amministrazione aperta" ma "amministrazione trasparente". E' singolare che la norma faccia riferimento anche ad atti adottati dagli organi di indirizzo politico che in ambito contrattuale in realtà non hanno alcuna competenza trattandosi di atti puramente gestionali. Il secondo comma puntualizza che "per ciascuno dei provvedimenti compresi negli elenchi di cui al comma 1 sono pubblicati il contenuto, l'oggetto, l'eventuale spesa prevista - 34 -
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e gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento. La pubblicazione avviene nella forma di una scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l'atto". La scheda pertanto, contenente gli elementi di cui sopra, deve essere redatta contestualmente al provvedimento principale. Non è chiaro cosa si intenda per provvedimento da cui emerge la scelta del contraente: si allude evidentemente agli elementi desumibili dalla determina di aggiudicazione definitiva. Obblighi di pubblicità specifici per i contratti Oltre alla norma appena citata, lo schema di decreto prevede specifici obblighi che riguardano i contratti pubblici, ovviamente come già detto al netto di quelli già esistenti e disciplinati dall'attuale ordinamento giuridico degli appalti. In questo senso, l'art. 37 dello schema di decreto prevede che "fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale e, in particolare, quelli sui siti web delle stazioni appaltanti relativi ai bandi ed alle gare per l'affidamento di lavori, servizi e forniture previsti dalla legislazione statale e regionale, ciascuna amministrazione pubblica per ciascun contratto comunque assegnato, in modo completo ed in formato integrale, il bando, la determina di aggiudicazione definitiva, nonché le seguenti informazioni: a) la struttura proponente ; b) l'oggetto del bando; c) l'oggetto della eventuale delibera a contrarre; d) l'importo di aggiudicazione; e) l'aggiudicatario; f) l'eventuale base d'asta; g) la procedura e la modalità di selezione per la scelta del contraente; h) il numero di offerenti che hanno partecipato al procedimento; i) i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; l) l'importo delle somme liquidate; m) le eventuali modifiche contrattuali; n) le decisioni di ritiro e il recesso dei contratti. E' davvero singolare che il legislatore richieda la pubblicazione del bando (già soggetto a pubblicazione) ma soprattutto la determinazione di aggiudicazione definitiva e contestualmente tutta una serie di elementi che in questa sono già compresi ed indicati chiaramente. Risulta innovativo invece laddove richiede la pubblicazione dei tempi di completamento dell'opera e/o di esecuzione della forniture e del servizio, le modifiche contrattuali (eventuali) e la decisione di ritiro e il recesso dal contratto. Il secondo comma e gli obblighi per i contratti di importo inferiore ai 20mila euro Il secondo comma della norma consente la pubblicazione dei dati di cui sopra in forma semplificata. A tal riguardo la disposizione stabilisce che "per i contratti con importo di aggiudicazione inferiore ai 20 .000,00 euro, la pubblicazione analitica di tutte le informazioni di cui al comma precedente è effettuata in forma aggregata, con cadenza trimestrale".
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Disposizioni specifiche per i contratti di lavori pubblici Diventa più penetrante il controllo sui lavori pubblici in modo da consentire un controllo generalizzato. Il co. 3 dell'art. in commento prevede che "con riferimento a tutti i contratti di lavori, sono pubblicati anche il Processo verbale di consegna dei lavori, il Certificato di ultimazione dei lavori e il Conto finale dei lavori, di cui agli artt. 154, 199 e 200 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207". Inoltre, e ciò vale non solo per i lavori pubblici ma anche per i settori residuali delle forniture e dei servizi, "entro il 31 gennaio di ogni anno le informazioni di cui ai commi 2 e 3, relativamente all'anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive liberamente fruibili, in un formato conforme all'art. 7 (sotto riportato) Art. 7 Dati aperti e riutilizzo 1. I documenti, le informazioni e i dati oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente, resi disponibili anche a seguito dell'accesso civico di cui all'art. 5 costituiscono dati di tipo aperto ai sensi dell'art. 68 del Codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n . 82 e sono liberamente riutilizzabili secondo la normativa vigente. che consenta di analizzare e rielaborare i dati, anche a fini statistici. Le amministrazioni trasmettono in formato digitale tali informazioni all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazione appaltante e per regione. L'Autorità individua con propria deliberazione le informazioni rilevanti e le relative modalità di trasmissione. Entro il 30 aprile di ciascun anno, l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture trasmette alla Corte dei conti l'elenco delle amministrazioni che hanno omesso di trasmettere e pubblicare, in tutto o in parte, le informazioni di cui al presente comma in formato digitale standard aperto. Si applica l'art. 6, co. 11 del Codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163". Da notare, quindi, che l'omessa comunicazione all'AVCP costituirà oggetto di informazione alla sezione locale della Corte dei Conti che potrà attivare richieste e/o ispezioni. La pubblicazione della determinazione a contrattare nel caso di utilizzo di procedura derogatoria Risulta davvero singolare la disposizione che chiude il comma relativo alla imposizione per la stazione appaltante (per il RUP) di pubblicare la determinazione a contrattare quando si avvia la procedura - ad inviti contingentati - negoziata senza pubblicazione di bando di cui all'art. 57 del Codice degli appalti. Testualmente la norma dispone che "le pubbliche amministrazioni sono tenute altresì a pubblicare, nell'ipotesi di cui all'art. 57, co. 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, la delibera a contrarre" .
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editoria
NOTE ANNUALI
La nuova edizione Note Giannuzzi 2013, contiene:............ una maggiore specificazione e indicizzazione dei contenuti - un sommario presente in ogni nota che garantisce una lettura più immediata e semplice - l’inserimento delle massime di giurisprudenza di maggiore attualità un’apposita sezione delle delibere della Corte dei Conti Sez. reg.di controllo - i riferimenti ai codici gestionali SIOPE - la sostituzione delle note Preliminari con le note Generali. La banca dati Note al bilancio Giannuzzi che riproduce online il contenuto dell’Opera cartacea Note Giannuzzi è, inoltre, sempre aggiornata e gli utenti ricevono un bollettino quindicinale con le segnalazioni dei nuovi documenti istituzionali. Per informazioni o prenotazioni, rivolgersi alla commerciale competente Riferimenti e indirizzi in ultima pagina della Rivista/Bollettino
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