Accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182-bis l. fall.)
Avv. Vittorio Lupoli 14 febbraio 2014 www.beplex.com
II.
GLI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI EX ART. 182-BIS L. FALL.
Sommario: 1.
Sintesi delle caratteristiche
2.
Effetti
3.
Natura giuridica
4.
Struttura e formazione
5.
Contenuto
6.
Forma e pubblicità
7.
Efficacia
8.
Disapplicazione delle norme sulla riduzione e perdita del capitale
9.
Sospensione delle azioni esecutive e cautelari
10.
Il controllo del tribunale ai fini dell’omologa
11.
La nuova finanza «prededucibile»
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1. Sintesi delle caratteristiche Ai sensi dell’art. 182-bis l. fall., per superare la crisi l’imprenditore può concludere un accordo di ristrutturazione dei propri debiti con le caratteristiche di seguito sintetizzate: (i)
adesione di creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti;
(ii)
attestazione da parte di un “professionista indipendente” relativa alla veridicità dei dati aziendali e all’attuabilità dell’accordo, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei all’accordo medesimo;
(iii)
pubblicazione presso il registro delle imprese;
(iv)
omologa da parte del Tribunale.
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2. Effetti Il principale effetto prodotto dall’omologa dell’accordo ex art. 182-bis l. fall. è l’eliminazione dell’insolvenza («la sussistenza delle condizioni per procedere all’omologa dimostra il superamento dello stato di crisi e altresì dell’insolvenza»: così Trib. Milano 10.11.2009). •Effetti per i creditori La conclusione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall. produce per legge i seguenti effetti: -
non sono soggetti all’azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato (v. art. 67, comma 3, lett. e, l. fall.). Secondo una parte della dottrina, l’effetto dell’omologazione “retroagisce” alla data di pubblicazione dell’accordo nel registro delle imprese;
-
è esclusa la responsabilità per i reati di bancarotta c.d. “preferenziale” (art. 216, terzo comma, l. fall.) e “semplice” (art. 217 l. fall.) per i pagamenti e le operazioni compiute in esecuzione di un accordo omologato (v. art. 217-bis, l. fall.).
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2. Effetti (segue) • Effetti nei confronti dei creditori «estranei» L’art. 182-bis l. fall. prevede che i creditori estranei debbano essere pagati: (i) entro 120 giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; (ii) entro 120 giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data di omologazione. Quesito: le esenzioni da revocatoria (v. art. 67, c. 3, lett. e l. f.) e dai reati di bancarotta preferenziale e semplice (v. art. 217-bis l. fall.) si estendono anche ai pagamenti effettuati ai creditori estranei? Orientamento restrittivo: l’esenzione opera solo per gli atti che derivano dalla matrice «negoziale» degli accordi; inoltre, non avrebbe senso trattare allo stesso modo chi abbia partecipato con il debitore all’operazione di ristrutturazione, raggiungendo un accordo che normalmente prevede un pagamento parziale o con lunghe dilazioni, e chi invece non vi abbia preso parte, ottenendo un pagamento integrale. Orientamento estensivo: l’esenzione opera anche nei confronti dei creditori estranei in quanto l’integrale pagamento dei creditori estranei costituisce una delle componenti dell’accordo 182-bis l.f. 5
3.
Natura giuridica
Opinione prevalente: l’accordo di ristrutturazione stipulato ai sensi dell’art. 182-bis l. fall. non è una procedura concorsuale e in particolare non è una “sottospecie” del concordato preventivo, in quanto mancano gli indici tipici delle procedure concorsuali: (i) non è prevista la nomina di organi giurisdizionali e/o amministrativi che sostituiscono il debitore nella gestione dell’impresa (o quantomeno ne sorvegliano l’attività, come nel concordato preventivo); (ii) non vi è universalità degli effetti, né dal lato attivo (patrimonio del debitore), né dal lato passivo (generalità dei creditori); (iii) non è necessario che l’accordo rispetti la “par condicio creditorum”, né che preveda lo stesso trattamento per i creditori che si trovano nella medesima situazione giuridica e/o economica. Inoltre, gli accordi ex art. 182-bis l. fall. non compaiono nella lista delle «procedure concorsuali» italiane allegata al regolamento CE n. 1346/2000. Opinione minoritaria: a seguito dell’introduzione del concordato «in bianco» e della facoltà di switch tra concordato e accordo 182-bis (v. infra § 9) quest’ultimo strumento è una sottospecie del concordato preventivo.
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4.
Struttura e formazione
• Soglia 60% (a) Gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall. coinvolgono (almeno) un debitore - il quale versi in stato di crisi - e uno o più creditori, i quali devono rappresentare almeno il 60% dei crediti nei confronti di tale debitore. La percentuale dei crediti deve essere calcolata sul passivo complessivo del debitore tenendo conto sia dei debiti privilegiati e chirografari, sia dei debiti scaduti e non scaduti. (b) I crediti infragruppo sono computabili ai fini del calcolo della “soglia” del 60%?: Trib. Milano 10.11.2009 ha fornito risposta affermativa perché: (i) l’art. 182-bis l. fall non contempla alcuna limitazione ai fini del computo del 60% delle adesioni; (ii) il problema trova specifica regolamentazione in sede di concordato fallimentare: secondo l’art. 127, comma 6, l. fall., sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze, tra l’altro, i “crediti delle società controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo”; (iii) l’art. 127, comma 6, l. fall. non è applicabile analogicamente agli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall., in ragione, in particolare, del fatto che nel concordato la volontà della maggioranza vincola i dissenzienti (e, pertanto, il legislatore ha previsto limitazioni al voto); (iv) l’art. 127, comma 6, l. fall. è stato ritenuto inapplicabile analogicamente anche al concordato preventivo.
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4. Struttura e formazione (segue) I rapporti di debito/credito (spesso infragruppo) - ove sussistano i presupposti per la compensazione legale - sono automaticamente compensati ai fini del calcolo della soglia del 60%? Il Tribunale di Milano 10.11.2009 ha escluso l’obbligatorietà della compensazione legale, in quanto il diritto di avvalersi della compensazione è “pienamente disponibile, come è agevole ricavare dalla lettura dell’art. 1246, n. 4., cod. civ., che comprende la rinuncia fatta dal debitore tra i casi in cui la compensazione non si verifica”. In particolare: – i due rapporti obbligatori “reciproci” possono, ricorrendo certe condizioni, estinguersi in modo totale o parziale senza bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti, attraverso l’istituto della compensazione legale (v. art. 1241 e ss. cod. civ.); – secondo l’art. 1242 cod. civ., la compensazione - anche in caso di compensazione c.d. “legale” - non può essere rilevata d’ufficio dal giudice, ma deve essere eccepita dalla parte attraverso una dichiarazione di volontà; ciò significa che, fin quando non viene opposta dal soggetto interessato, non opera l’estinzione dell’obbligazione. 8
4. Struttura e formazione (segue) • Formazione Si discute se gli accordi di ristrutturazione costituiscano: (i) una serie (o fascio) di atti bilaterali (conclusi tra il debitore e ciascuno dei suoi creditori), ovvero (ii)
un unico atto plurilaterale di cui sono parti il debitore e tutti e ciascuno dei suoi creditori.
Nel primo caso (accordo come serie - o fascio - di atti bilaterali), ciascun singolo accordo tra creditore e debitore si perfeziona con la sottoscrizione di tali due soggetti. Nel secondo caso, l’unico accordo plurilaterale si perfeziona con la sottoscrizione di tutte le parti. Nella prassi, l’accordo – sia esso una serie (o fascio) di atti bilaterali, ovvero un unico atto plurilaterale – normalmente si considera perfezionato con il consenso di tutte le parti (in tali casi, la data di perfezionamento è convenzionalmente definita in una clausola dell’accordo).
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5. Contenuto L’accordo di ristrutturazione dei debiti non ha un contenuto predeterminato dalla legge. L’accordo può basarsi su un piano di continuità o su un piano di liquidazione. Nella prassi l’accordo di ristrutturazione dei debiti prevede le seguenti pattuizioni principali: (i)la modifica dei termini di rimborso dei debiti; (ii)la rinuncia da parte dei creditori a una parte dei propri crediti (a titolo di capitale e/o di interessi); (iii)la conversione dei crediti, in tutto o in parte, in azioni o – più sovente - strumenti finanziari partecipativi (in alcuni casi convertibili in azioni del debitore); (iv)obblighi di rimborso anticipato in caso di «dismissioni» o di «excess cash»; (v)dichiarazioni e garanzie rilasciate dal debitore; (vi)obblighi del debitore (obblighi di informativa, obblighi di fare e non fare); (vii)clausole di risoluzione, recesso e decadenza dal beneficio del termine; (viii) parametri finanziari («covenant») 10
6.
Forma e pubblicità
Gli accordi stipulati ai sensi dell’art. 182-bis l. fall.: (i)
richiedono la forma scritta. L’accordo deve essere depositato in Cancelleria e pubblicato sul registro delle imprese;
(ii)
devono essere depositati in Tribunale in originale;
(iii)
secondo un orientamento giurisprudenziale e dottrinale, le sottoscrizioni delle parti devono essere autenticate da un notaio.
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7.
Efficacia
Secondo la maggioranza della dottrina e della giurisprudenza gli accordi di ristrutturazione stipulati ai sensi dell’art. 182-bis l. fall. sono efficaci dal momento della pubblicazione sul registro delle imprese (e non dalla data di perfezionamento). Si tratta infatti di una particolare fattispecie in cui la pubblicazione ha natura “costitutiva”, in quanto determina l’efficacia dell’accordo anche tra le parti.
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8.
Disapplicazione delle norme sulla riduzione e perdita del capitale
L’art. 182-sexies l. fall. stabilisce che a partire dal deposito della domanda di omologa dell’accordo e sino alla sua omologazione: •non si applicano gli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4-6, e 2482-ter c.c. (vale a dire che gli amministratori dovranno redigere la situazione patrimoniale aggiornata e convocare l’assemblea, ma quest’ultima non dovrà necessariamente adottare alcuno dei provvedimenti previsti dalla legge per la copertura della perdita e potrà limitarsi a prendere atto della situazione della società); •non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, n. 4, e 2545-duodecies c.c. Tale disciplina si applica anche dal deposito dell’istanza prevista dall’art. 182-bis, comma 6, l. fall. (v. infra § 9).
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9.
Sospensione delle azioni esecutive e cautelari
Nei 60 giorni successivi alla data di pubblicazione dell’accordo, i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore (v. art. 182-bis, comma 3, l. fall.). Ai sensi del sesto comma dell’art. 182-bis l. fall., il divieto di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive può essere richiesto dal debitore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell’accordo, mediante deposito presso il tribunale competente: (i) della documentazione di cui all’art. 161, primo e secondo comma, lett. a, b, c, d, l. fall. (cioè: un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; uno stato analitico ed estimativo delle attività; l’elenco nominativo dei creditori con indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; l’elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà del debitore; il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili); (ii) di una proposta di accordo corredata da una autocertificazione del debitore attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti; e (iii) una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all’art. 67, comma 3, lett. (d), l. fall. circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la loro disponibilità a trattare. 14
9.
Sospensione delle azioni esecutive e cautelari (segue)
L’istanza è pubblicata sul registro delle imprese e dalla pubblicazione produce l’effetto del divieto di inizio e prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché l’effetto di disapplicare le norme sulla riduzione e sulla perdita del capitale sociale . A seguito del deposito dell’istanza di sospensione da parte del debitore, il Tribunale: (a)
verifica la completezza della documentazione depositata dal debitore;
(b)
con decreto (i) fissa un’udienza entro il termine di 30 giorni dal deposito dell’istanza; e (ii) dispone la comunicazione ai creditori della documentazione depositata dal debitore.
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9.
Sospensione delle azioni esecutive e cautelari (segue)
Nel corso dell’udienza, il Tribunale dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni esecutive o cautelari (o di acquisire titoli di prelazione non concordati), se accerta che: (a)
sussistono i presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti;
(b)
sussistono le condizioni per l’integrale pagamento dei creditori “estranei” alle trattative.
Con tale decreto il Tribunale fissa altresì il termine di non oltre 60 giorni per il deposito dell’accordo di ristrutturazione e della relazione del professionista (secondo parte della giurisprudenza, tale termine è prorogabile). Secondo la giurisprudenza, la presenza di eventuali profili problematici nella proposta di accordo non preclude l’accoglimento dell’istanza ai sensi dell’art. 182-bis, c. 6, l.fall., potendo tali aspetti essere emendati con la presentazione dell’accordo definitivo.
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9.
Sospensione delle azioni esecutive e cautelari (segue)
La concessione della sospensione delle azioni esecutive e cautelari non è automatica: alcuni Tribunali hanno respinto le istanze di sospensione delle azioni esecutive e cautelari per mancanza o inadeguatezza dei relativi requisiti (mancanza di una proposta di accordo, mancanza dell’autocertificazione dell’ esistenza di trattative con creditori che rappresentino almeno il 60% dell’esposizione debitoria dell’imprenditore, inidoneità della relazione del professionista).
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9.
Sospensione delle azioni esecutive e cautelari (segue). Il concordato «in bianco»
Sempre nella fase delle trattative per la stipula dell’accordo di ristrutturazione, la sospensione delle iniziative esecutive e cautelari può essere oggi ottenuta anche mediante il ricorso al c.d. «concordato in bianco» introdotto dalla l. 134/2012. Tale legge ha introdotto l’art. 161, c. 6, l. fall., che ha previsto la possibilità per l’imprenditore di depositare «il ricorso contenente la domanda di concordato, unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta [di concordato preventivo], il piano e la [relativa] documentazione entro un termine fissato dal giudice…» e che entro lo stesso termine «l’imprenditore può depositare domanda ai sensi dell’art. 182-bis, c.1, l. fall». Il ricorso «in bianco» determina, dalla data della sua pubblicazione, il divieto per i creditori di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive (v. art. 168 l. fall.). Fatta eccezione per un precedente giurisprudenziale (Trib. Perugia 4.2.2013) l’opinione unanime è che il ricorso ex art. 161, c. 6, l. fall. possa essere presentato anche da chi intenda sin da subito procedere alla ristrutturazione del proprio indebitamento mediante un accordo di ristrutturazione dei debiti. 18
9.
Sospensione delle azioni esecutive e cautelari (segue). Il concordato «in bianco»
Rispetto al procedimento ex art. 182-bis, c. 6, l. fall., il concordato in bianco: •consente di ottenere la sospensione delle iniziative esecutive e cautelari mediante il deposito di un set di documenti più scarno e senza l’intervento dell’attestatore (v. art. 161, c. 6, l. fall.); tuttavia •pone il debitore sotto il controllo del Tribunale (anche attraverso la nomina del commissario giudiziale) e obbliga il debitore al rispetto della par condicio creditorum (salve autorizzazioni del Tribunale, v. art. 182-quinquies, c. 4, l. fall.).
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10.
Il controllo del tribunale ai fini dell’omologa
Orientamento prevalente: il tipo di controllo del tribunale dipende dalla presenza o meno di opposizioni all’omologa dell’accordo: (i) una
(ii)
se non vi sono opposizioni, il controllo del tribunale deve limitarsi a verifica di legittimità dell’accordo; in particolare, il Tribunale dovrà esaminare la chiarezza espositiva e la completezza della relazione del professionista, verificando che le analisi e le valutazioni da questi svolte siano accurate, logiche, coerenti ed esaustive; in ogni caso, il Tribunale non deve effettuare una valutazione di convenienza dell’accordo; se invece vi sono opposizioni, invece, il controllo del tribunale è più penetrante e deve riguardare in particolare le censure svolte dai creditori, di cui devono essere analizzate le ricadute sulla attuabilità dell’accordo e del piano.
Secondo un’altra opinione il tribunale è chiamato a effettuare un giudizio “ex ante” sulla fattibilità dell’accordo, con particolare riferimento al regolare pagamento dei creditori estranei. Il controllo deve entrare nel merito dell’accordo e valutare le effettive probabilità di riuscita
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11. La nuova finanza «prededucibile» • Finanziamenti «ponte» (Art. 182-quater, comma 2, l. fall.): sono i finanziamenti erogati «in funzione» (vale a dire prima) della presentazione di una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti a condizione che tali finanziamento siano previsti dall’accordo medesimo e che la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento di omologa dell’accordo. Le condizioni relative alla prededucibilità dei finanziamenti erogati «in funzione» della presentazione di una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, sono oggetto di problemi interpretativi. In particolare: (i) secondo una parte della dottrina, negli accordi ex art. 182-bis l. fall. la prededucibilità è accordata a condizione che l’accordo sia omologato (e indipendentemente dal fatto che il decreto di omologa riconosca espressamente la prededucibilità); (ii) secondo un’altra parte della dottrina, invece, anche nel caso dell’accordo di ristrutturazione (come per il concordato preventivo), la prededucibilità è accordata a condizione che sia espressamente prevista nel decreto del tribunale.
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11.
La nuova finanza «prededucibile» (segue)
Secondo l’art. 182-quater, c. 3, l. fall., anche in deroga alle disposizioni che ne prevedono la postergazione (artt. 2467 e 2497-quinquies cod. civ.). sono altresì prededucibili i finanziamenti dei soci o della capogruppo, fino a concorrenza dell’80% del loro ammontare. Con riferimento al residuo 20% del finanziamento, troverà applicazione la disciplina più generale relativa ai finanziamenti - soci e quindi la eventuale postergazione.
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11.
La nuova finanza «prededucibile» (segue)
• Finanziamenti “interinali” (Art. 182-quinquies, comma 1, l. fall.): «il debitore che presenta …una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti … o una proposta di accordo ai sensi dell’art. 182-bis c. 6 può chiedere al Tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti prededucibili se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, c. 3, lett. d, verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori» Si tratta dei finanziamenti c.d. «interinali», erogati tra deposito e omologazione di un accordo di ristrutturazione. A garanzia del rimborso di tali finanziamenti possono essere costituiti pegni o ipoteche, a condizione che tali garanzie siano autorizzate dal Tribunale (art. 182-quinquies, c. 3, l. fall.). L’art. 182-quinquies l. fall. non prevede alcunché in relazione ai finanziamenti effettuati dai soci: secondo la dottrina, a differenza di quanto avviene per i finanziamenti «ponte», nel caso in cui il finanziamento interinale sia effettuato da un socio saranno applicabili le norme codicistiche sulla postergazione. 23
11.
La nuova finanza «prededucibile» (segue)
• Finanziamenti «in esecuzione» di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato (art. 182-quater, comma 1, l. fall.). Si tratta di finanziamenti effettuati dopo l’omologa dell’accordo di ristrutturazione.
La prededuzione opera non solo nel successivo fallimento, ma anche nel concordato preventivo che sia eventualmente proposto (salvo diverso accordo con il finanziatore, pertanto, il piano di concordato dovrà prevedere il rimborso integrale del finanziamento - ponte “prededucibile”).
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