Processo penale e giustizia n. 6 | 2015
56
CATERINA SCACCIANOCE Professore a contratto di Diritto dell’esecuzione penale e diritto penitenziario – Università di Palermo
Il diritto di difesa tra effettività e necessità: le garanzie prevalgono nella lettura delle Sezioni Unite The right of defence between effectivity and necessity: the protection of the constitutional rights prevails according to the interpretation of Cassazione Court
Le Sezioni unite rimarcano l’effettività del diritto di difesa risolvendo un contrasto sorto in merito al regime della nullità derivante dalla mancata notifica dell’avviso di fissazione dell’udienza camerale ex artt. 666 e 678 c.p.p. al difensore di fiducia tempestivamente nominato. Si tratta di nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d’ufficio, in quanto la presenza del difensore d’ufficio, o del suo sostituto designato sul momento dal giudice, è lesiva dei principi del giusto processo qualora vi sia stata regolare nomina del difensore di fiducia. The Corte di Cassazione (Sezioni Unite) underlines the effectivity of defence’s right, clarifying the contrasting positions of lower Courts about the kind of legal invalidity in case of lack of notice of the hearing to the convicted’s defence counsel. According to the Corte di Cassazione this invalidity makes null and void the hearing.
LA QUESTIONE Il contrasto in merito al quale sono state chiamate a pronunciarsi le sezioni unite della Corte di cassazione investe uno dei profili più critici del diritto di difesa nel processo penale, vale a dire la sua effettività. È ormai condivisa la tesi secondo la quale la difesa, oltre a integrare un diritto della parte privata, integri altresì una condizione di regolarità del processo. Da qui la suggestione che evoca una doppia anima della difesa tecnica quale elemento irrinunciabile del rapporto processuale penale: da un lato, il suo essere diritto primario di rango costituzionale, proclamato inviolabile in ogni stato e grado del processo dall’art. 24 Cost., e, dall’altro, il suo essere funzione di garanzia della correttezza dell’accertamento. Che la difesa sia anzitutto «funzione dialetticamente contrapposta all’accusa» esercitata dall’imputato e dal suo difensore di fronte a un giudice imparziale è, come noto, insegnamento della più attenta dottrina che afferma come essa trovi la sua più alta affermazione nel metodo dialettico, quindi, nel contraddittorio 1. Il modello accusatorio diviene, quindi, il terreno fertile nel quale possono coesistere entrambi gli aspetti anzidetti che finiscono per costituire il fondamento della difesa penale intesa appunto come funzione, attività. Il modello accusatorio da noi adottato e consolidato a livello costituzionale con la riscrittura dell’art. 111 Cost. è un modello-garanzia per ogni grado di merito del processo, ma anche per ogni tipo di procedimento, che sia della cognizione o della esecuzione, della prevenzione o ancora della sorveglianza. Ed è in merito a quest’ultimo che la Corte di legittimità, nel suo più ampio consesso, si è pronunciata, essendo stata interpellata per risolvere un conflitto insorto nella giurisprudenza di legittimità, avente ad oggetto l’individuazione dei confini esatti della nullità, prevista dall’art. 179, comma 1, c.p.p., derivante dall’assenza del difensore dell’imputato nei casi in cui ne è obbligatoria la presenza.
1
P. Ferrua, Difesa (diritto di), in Dig. pen., III, Torino, 1988, p. 466.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | IL DIRITTO DI DIFESA TRA EFFETTIVITÀ E NECESSITÀ
Processo penale e giustizia n. 6 | 2015
57
Questi i fatti: il ricorrente aveva presentato un reclamo al Tribunale di sorveglianza di Torino provvedendo a nominare in calce allo stesso reclamo il proprio difensore di fiducia. Il Presidente del Tribunale emetteva il decreto di fissazione dell’udienza camerale, designando contestualmente un difensore d’ufficio, al quale notificava l’avviso dell’udienza, in base all’erroneo presupposto che il detenuto non avesse scelto un legale di fiducia. All’udienza il difensore d’ufficio non compariva e il Tribunale nominava un suo sostituto che non formulava alcuna eccezione circa il mancato avviso al difensore di fiducia. L’udienza si concludeva con la conferma dell’ordinanza emessa in precedenza dal Magistrato di sorveglianza di Cuneo con la quale veniva rigettata l’istanza di permesso premio a suo tempo avanzata dal detenuto. Avverso l’ordinanza di conferma emessa dal Tribunale di sorveglianza di Torino il detenuto proponeva ricorso per cassazione eccependo la nullità del provvedimento per omesso avviso dell’udienza di trattazione del reclamo ai propri difensori di fiducia (successivamente alla prima nomina, infatti, se ne aggiungeva una seconda). Il ricorso veniva assegnato alla prima sezione, la quale, preso atto di come in merito alla natura della nullità si fossero affermati due contrapposti orientamenti giurisprudenziali, che, risolvendo diversamente, in premessa, questioni spinosissime riguardanti i rapporti tra la difesa d’ufficio e la difesa di fiducia, giungevano a conclusioni divergenti, decideva di rimettere alle sezioni unite il seguente quesito: «se l’omesso avviso dell’udienza di trattazione del procedimento (di sorveglianza) al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato integri una nullità assoluta o, invece, una nullità generale a regime intermedio, che può essere sanata ai sensi dell’art. 182, commi 2 e 3, c.p.p., per effetto dell’acquiescenza del difensore d’ufficio e della decadenza della parte dal diritto di far valere l’invalidità». Va dato atto che il giudice rimettente non celava la sua propensione a sostegno di una tesi piuttosto che di un’altra, suggerendo al giudice ad quem di aderire all’indirizzo che attribuisce carattere intermedio alla nullità derivante dal mancato avviso al difensore di fiducia, ritenendola la più adeguata «a soddisfare l’esigenza della tutela del diritto alla difesa fiduciaria». Secondo la prima sezione della Corte, infatti, l’opposta configurazione della nullità de qua come assoluta si presterebbe a un «effetto del tutto incoerente alla stessa essenza del processo», non potendo tollerarsi «un’espansione delle nullità assolute fuori dalle ipotesi intrinsecamente insanabili espressamente indicate dall’art. 179 c.p.p.: il procedimento da ordinata evoluzione in stati, fasi e gradi, verrebbe degradato a caotico susseguirsi di atti rimesso alla volontà opportunistica delle parti circa le modalità e i tempi per far valere l’invalidità, e ciò solo in funzione della prognosi sull’esito della decisione». LE DUE POSIZIONI A CONFRONTO Come detto, sulla questione in oggetto si sono col tempo affermati due diversi orientamenti giurisprudenziali. Secondo un primo indirizzo 2, la mancanza di difesa tecnica, prevista dall’art. 179, comma 1, c.p.p., si verifica non solo nel caso estremo del dibattimento svolto in assenza di qualunque difensore, ma anche nel caso in cui il difensore di fiducia, non presente perché non avvisato, venga sostituito dal difensore d’ufficio. Ne consegue che l’omessa notifica dell’avviso dell’udienza al difensore di fiducia deve ritenersi causa di nullità assoluta e insanabile. Nell’ottica dell’art. 179, comma 1, c.p.p., invero, l’intervento del difensore d’ufficio è irrilevante, in quanto il soggetto difeso non può e non deve essere privato del diritto di affidare la propria difesa alla persona che riscuote la sua fiducia e che abbia avuto la possibilità di prepararsi adeguatamente nel termine stabilito per la comparizione. Opinione diversa sta a base del secondo indirizzo 3, secondo il quale, invece, il mancato avviso al difensore di fiducia nominato tempestivamente produrrebbe una nullità generale a regime intermedio ex art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p. Si afferma, in proposito, come la locuzione “suo difensore” contenuta nell’art. 179 c.p.p. – la cui assenza è rilevante – si riferisca al professionista che assicura la difesa tecnica, a prescindere dall’intervenuta nomina fiduciaria, in quanto le due figure, quella del difensore di fiducia 2
Cass., Sez. I, 28 marzo 2014, n. 20449, in CED Cass. n. 259614; Cass., Sez. IV, 6 dicembre 2013, n. 7968, in CED Cass., n. 258615; Cass., Sez I, 11 novembre 2011, n. 43095, in CED Cass., n. 250997; Cass., Sez. III, 14 gennaio 2009, n. 6240, in CED Cass., n. 242530. 3
Cass., sez. I, 1 ottobre 2014, n. 52408, inedita; Cass., Sez. V, 7 novembre 2013, n. 50581, in CED Cass., n. 257820; Cass., Sez. II, 14 luglio 2009, n. 34167, in CED Cass., n. 245242; Cass., Sez. II, 23 novembre 2004, n. 36, in CED Cass., n. 230225.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | IL DIRITTO DI DIFESA TRA EFFETTIVITÀ E NECESSITÀ
Processo penale e giustizia n. 6 | 2015
58
e quella del difensore d’ufficio, finiscono per essere equiparate nel disegno del codice, mancando, in questo, una differenziazione del loro regime giuridico. Ne deriva che il mancato avviso della data fissata per l’udienza al difensore di fiducia concreta indubbiamente una nullità di ordine generale, ma non si tratta di una nullità assoluta, bensì a regime intermedio ex art. 182, comma 2, c.p.p. Del resto – si osserva – il nuovo codice ha profondamente innovato quello precedente attuando la sostanziale equiparazione della difesa d’ufficio a quella di fiducia, in risposta alla esigenza di assicurare la concreta ed efficace tutela dei diritti dell’imputato. Anche la verifica dell’omessa citazione del difensore di fiducia è, infatti, demandata al difensore d’ufficio, che ha dunque l’obbligo di assolvere con diligenza minima i propri doveri istituzionali. I DIVERSI PASSAGGI DELLA MOTIVAZIONE Ripercorrendo i vari snodi argomentativi in cui si articola la pronuncia in commento, è possibile ritagliarne alcuni punti fermi cui è giunta la Corte che, si auspica, diventino punti di non ritorno. Precisato, in premessa, come, da un lato, diritto di difesa e contraddittorio debbano essere garantiti nei procedimenti di concessione o diniego dei permessi premi, il cui carattere giurisdizionale postula l’adozione del modulo operativo delineato dal combinato disposto degli artt. 666 e 678 c.p.p., e come, dall’altro, l’udienza in camera di consiglio «a contraddittorio orale necessario» costituisca il “baricentro” del procedimento di sorveglianza, sviluppandosi ed esaurendosi, proprio in tale fase, tutta la dialettica probatoria, i giudici di legittimità hanno voluto delimitare i margini della questione nella verifica se l’ipotesi di nullità assoluta prevista dall’art. 179 c.p.p. riguardi solo la celebrazione di un’udienza senza “alcun” difensore o anche quella dell’udienza svolta alla presenza di “altro” difensore, diverso da quello nominato dall’imputato e, per mero errore, non regolarmente avvisato. Secondo la Corte, quindi, occorreva riflettere sul collegamento tra omesso avviso al difensore di fiducia e la sua assenza nei casi in cui la presenza del difensore è prevista dal legislatore come necessaria, onde stabilire se l’“assenza” cui si riferisce la norma fosse da raccordare soltanto a chi «doveva essere presente perché nominato», ma non è stato avvisato. A quel punto la Corte ha richiamato il complesso delle disposizioni in tema di difesa tecnica, individuandone una trama unitaria, ovverosia la sua configurazione come «un diritto che non soffre, in linea di principio, alcuna limitazione in rapporto alle fasi procedimentali, e che si atteggia, in primo luogo, come libertà di scegliere un difensore di fiducia». Conclusione avvalorata dalla lettura logicosistematica degli artt. 96 e 97 c.p.p. che disciplinano la difesa tecnica, il ruolo e la funzione del difensore, dai quali è possibile trarre il tipo di rapporto che esiste tra la difesa fiduciaria e la difesa d’ufficio: quest’ultima, secondo la Corte, è prevista solo in via residuale, qualora l’imputato non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia rimasto privo. Quindi, il primo punto fermo da cui la Corte ha ritenuto di potere prendere le mosse del suo ragionamento è la «sussidiarietà della difesa d’ufficio», la cui presenza si pone non quale alternativa, bensì come ipotesi subordinata alla reale mancanza del difensore di fiducia, o al suo venir meno 4. Non per niente, l’art. 97, comma 4, c.p.p. limita la possibilità di designare come sostituto un difensore immediatamente reperibile ai soli casi specificamente indicati, assicurando, così, non solo la regolarità dell’udienza, ma anche l’effettività del diritto di difesa. Ed è proprio dal tenore letterale dell’art. 97, comma 4, c.p.p. che si evince come tutte le ipotesi ivi contemplate presuppongano in ogni caso un regolare avviso e che una sostituzione effettuata in assenza delle condizioni di legge è illegittima, in quanto contrasta con il principio di immutabilità della difesa e pregiudica l’attività preparatoria della stessa, imprescindibile in un processo di parti. Appurato, pertanto, come nel caso in esame la designazione del difensore di ufficio da parte del Tribunale fosse illegittima per assenza dei presupposti stabiliti dall’art. 96, comma 1, c.p.p., avendo il detenuto scelto il proprio difensore di fiducia, che tuttavia non veniva avvisato della data fissata per l’udienza, e come anche la nomina del sostituto del difensore di ufficio fosse da considerare illegittima per assenza dei presupposti di cui all’art. 97, comma 4, c.p.p., non restava che stabilire quale carattere si dovesse attribuire alla nullità accertata. Nullità assoluta o nullità intermedia?
4
Cfr., per tutte, Cass., Sez. Un., 16 luglio 2009, n. 39060, in CED Cass., n. 244187.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | IL DIRITTO DI DIFESA TRA EFFETTIVITÀ E NECESSITÀ
Processo penale e giustizia n. 6 | 2015
59
Venivano dunque riportate le argomentazioni a base degli opposti indirizzi giurisprudenziali affermatisi al riguardo, l’uno che attribuisce carattere assoluto alla nullità derivante dall’assenza del difensore di fiducia non avvisato e sostituito dal difensore di ufficio, e l’altro che, invece, vi attribuisce carattere intermedio, ammettendone la sanatoria grazie all’intervento del difensore di ufficio, in quanto l’assenza rilevante sarebbe quella del professionista che assicura la difesa tecnica, a prescindere dalla qualifica che esso riveste (se di fiducia o di ufficio). Ciò posto, le sezioni unite dichiaravano di aderire al primo indirizzo per una serie di ragioni. In primo luogo, veniva precisato come, da un punto di vista letterale e logico-sistematico, il concetto di “assenza” di cui all’art. 179, comma 1, c.p.p., si riferisca alla situazione dell’avvocato che dovrebbe essere presente e non lo è; id est, del difensore già nominato la cui mancata partecipazione è ascrivibile all’omissione dell’avviso a lui dovuto. In secondo luogo, si poneva l’accento su un altro dato letterale, ossia sull’espressione “suo difensore” contenuta nell’art. 179, comma 1, c.p.p., affermando come essa evochi la preesistenza di un rapporto finalizzato ad assicurare la difesa tecnica all’interessato – a prescindere dalla circostanza che si tratti di una nomina fiduciaria o di una designazione officiosa – che funge da parametro per verificare la legittimità del pregresso iter procedimentale. La Corte ne deduceva, pertanto, che la nullità assoluta prevista dall’art. 179, comma 1, c.p.p. «non concerne solo l’assoluta mancanza di difesa tecnica, ma si riferisce anche alla partecipazione all’espletamento dell’atto di un difensore diverso da quello di fiducia o di ufficio, che sia rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge». Conseguentemente, in presenza di una pregressa e tempestiva nomina fiduciaria che non sia stata tenuta presente dal giudice, per errore, non è consentito ovviare alla mancata inderogabile presenza dell’avvocato, causata dall’omissione di tale adempimento obbligatorio, mediante la nomina di un difensore di ufficio e, in caso di assenza di quest’ultimo, di un avvocato immediatamente reperibile ai sensi dell’art. 97, comma 4, c.p.p., come avvenuto nel caso in esame. Se si ragionasse diversamente – hanno efficacemente sottolineato le sezioni unite – si consentirebbe all’autorità giudiziaria di sostituirsi all’imputato, in palese violazione di principi fondamentali in tema di diritto di difesa, nella scelta di un avvocato compiuta dall’imputato. A sostegno di tale conclusione veniva, altresì, fortemente criticata la presunta equipollenza tra il difensore di fiducia e quello di ufficio posta a base dell’opposto orientamento, valorizzando viceversa il ruolo del difensore di fiducia rispetto a quello residuale del difensore d’ufficio 5. I giudici di legittimità rilevavano ancora come un’efficace ed effettiva assistenza tecnica, intesa come il complesso di diritti, di poteri e di facoltà che le singole norme processuali attribuiscono al soggetto preposto alla difesa, presupponga lo studio e la conoscenza degli atti del procedimento in cui deve esplicarsi l’attività professionale dell’avvocato e un’attività preparatoria della difesa stessa. Condizioni queste ultime che non ricorrono quando, come nel caso in esame, il giudice, trascurando l’opzione fiduciaria tempestivamente compiuta dall’imputato, designa irritualmente un difensore di ufficio e, per l’udienza, nomini un sostituto dello stesso, prontamente reperito. Situazione che, a dire della Corte, lede il diritto dell’imputato di scegliere le modalità della propria difesa, riconosciuto anche dall’art. 6, comma 3, lett. c), Cedu, ove è sancito espressamente il diritto dell’imputato ad avere un «difensore di sua scelta». Infine, le sezioni unite concludevano asserendo come la riaffermazione del valore assoluto e imprescindibile del diritto all’assistenza tecnica, che non si riduca all’adempimento di una mera formalità, rappresenti uno strumento «per inverare i principi del giusto processo e, in particolare, per rendere effettivo il contraddittorio e garantire la parità fra le parti anche nella prospettiva della tutela dell’interesse della collettività al corretto svolgimento del processo». La ragionevolezza dei tempi non può costituire parametro assoluto per giustificare, in nome dell’efficienza, la compressione di alcune garanzie fondamentali dell’imputato. Esso deve essere contemperato, infatti, con le esigenze di tutela di altri diritti e interessi costituzionalmente rilevanti nel processo penale, quale appunto il diritto di difesa.
5
A riprova della valorizzazione del difensore di fiducia la Corte richiama il comma 8-bis dell’art. 157 c.p.p., secondo il quale, ai fini della conoscenza effettiva dell’atto, è sufficiente la notificazione al difensore di fiducia, equiparata alla notifica all’imputato, giustificandosi tale assimilazione dalla natura e dalla sostanza del rapporto professionale che intercorre tra l’avvocato difensore nominato di fiducia e l’imputato, il quale proprio nel momento in cui dà mandato al professionista dimostra di essere effettivamente a conoscenza del procedimento in relazione al quale lo ha scelto come difensore di fiducia.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | IL DIRITTO DI DIFESA TRA EFFETTIVITÀ E NECESSITÀ
Processo penale e giustizia n. 6 | 2015
60
LA SCELTA DELLE SEZIONI UNITE: EFFETTIVITÀ E VALORIZZAZIONE DEL RUOLO DELL’AVVOCATO DI FIDUCIA L’iter argomentativo seguito dai giudici di legittimità, qui interamente condiviso in ogni passaggio decisionale, va apprezzato tanto per la sua linearità quanto per la lettura garantistica delle norme ivi richiamate. Non sfugge, infatti, come la Corte si sia districata con argomenti solidi e ragionevoli nei meandri di un discorso dalle implicazioni estremamente delicate. Il tema del diritto di difesa, come già precisato, presenta una serie di aspetti più o meno spinosi rispetto ai quali si scontrano posizioni che tendono a comprimerlo, da un lato, o a dargli la preminenza che merita, dall’altro. La scelta, nel caso in esame, era o propendere per una soluzione che finiva col declinare il diritto di difesa a mera partecipazione all’udienza, estenuando il valore della sua effettività a presupposto sterile, privo di concretezza, ovvero optare per la pretesa di un diritto di difesa la cui effettività fosse elevata a condizione reale, essenziale e imprescindibile del (e nel) rispetto dei canoni del giusto processo. Necessità ed effettività, infatti, sono gli immancabili connotati su cui va modellata la difesa penale. Il problema è stabilire se residuano spazi in cui sia ipotizzabile una rinuncia all’effettività in nome di discutibili esigenze di celerità ed efficienza processuale da considerare prevalenti, salvando la regolarità del processo grazie alla presenza di un qualunque difensore accanto all’imputato, che ne rispetti, almeno apparentemente, la sua ineluttabilità. In altre parole, si tratta di capire se, per come è concepita la difesa penale nel nostro sistema, i due tratti caratteristici che la contraddistinguono, ossia essenzialità ed effettività, devono coesistere in modo complementare o possono essere presenti in rapporto di alternatività. Ebbene, le sezioni unite, con la sentenza in commento, ne hanno rimarcato la complementarietà: dando risalto al valore della effettività, hanno stabilito come non sia sufficiente la presenza di un qualsiasi difensore, occorrendo piuttosto che in esso converga il necessario ed effettivo contraddittore scelto dalla parte. È fuor di dubbio, pertanto, come il sostituto del difensore d’ufficio nominato ‘all’ultima ora’ non potrà mai essere equiparato al difensore di fiducia tempestivamente nominato ma assente perché non avvisato: solo quest’ultimo, infatti, sarà in grado di garantire insieme effettività e ineluttabilità della difesa penale, limitandosi, per contro, il sostituto del difensore d’ufficio, con la sua partecipazione all’udienza, a integrare esclusivamente la condizione formale di prosecuzione del processo, senza assicurare al proprio assistito tutte le garanzie difensive che i principi del giusto processo contemplano. Insomma, il sostituto del difensore d’ufficio, nella situazione processuale esaminata, finirebbe col garantire una difesa tecnica solo “apparente” 6: una difesa praticamente “assente”, e come tale non idonea a sanare la nullità derivante proprio dall’assenza del difensore di fiducia. L’EFFETTIVITÀ DELLA DIFESA PENALE: UN VALORE IRRINUNCIABILE È stato autorevolmente affermato 7 che «la figura del difensore nel processo penale muove dall’esigenza – esigenza di civiltà ancor prima che di efficienza di un sistema giuridico – di vedere assicurato il contraddittorio sotto ogni profilo». Inserendosi «nello svolgimento del processo con carattere di essenzialità al punto che la sua presenza risulta intimamente connessa con il regolare esercizio del potere giurisdizionale, e la sua attività si profila come espressione di funzione pubblica», la fisiologia del difensore «affonda le sue radici e la stessa sua ragion d’essere nella dialettica processuale, nello stesso contraddittorio» 8. Orbene, il difensore d’ufficio è una «figura che testimonia la ineluttabilità della presenza del difensore accanto all’imputato» 9, rispondendo a una necessità processuale, mentre il complesso delle norme che regolano diritti, poteri e facoltà del difensore nel processo penale, richiamate opportunamente dalle sezioni unite nella pronuncia in commento, disegnano la sua funzione, ossia prestare assi6 L’espressione è di O. Mazza, L’effettività della difesa d’ufficio, in A. Balsamo-R.E. Kostoris (a cura di), Giurisprudenza europea e processo penale italiano, Torino, 2008, 169 ss., per il quale «lo svolgimento dell’udienza alla presenza del sostituto del difensore d’ufficio finisce per essere una patologia nella patologia della difesa d’ufficio»: a entrare in crisi, infatti, è proprio l’effettività del patrocinio d’ufficio. 7
G. Tranchina, I soggetti, in AA.VV., Diritto processuale penale, Milano, 2011, I, p. 217.
8
G. Bellavista, Difesa giudiziaria penale, in Enc. dir., XII, Milano, 1964, p. 457.
9
Ancora G. Tranchina, I soggetti, cit., p. 226.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | IL DIRITTO DI DIFESA TRA EFFETTIVITÀ E NECESSITÀ
Processo penale e giustizia n. 6 | 2015
61
stenza assicurando al proprio assistito l’effettività delle garanzie del giusto processo. E poiché l’efficacia del contraddittorio implica parità di potenza nei contraddittori, è necessario che le parti agiscano e intervengano nel processo penale con la coadiuvazione dei soggetti che, non solo abbiano una specifica capacità tecnico-professionale, ma che siano altresì posti nelle condizioni di potere effettivamente svolgere la funzione di assistenza tecnica. La sentenza in commento ha il merito di avere rivalutato la necessità dell’effettività della difesa, insieme alla sua essenzialità, elevandola a volare irrinunciabile. Di non poco conto i risvolti di simile affermazione di principio: l’effettività è la linfa che dà sostanza al diritto di difesa, la cui necessità è sì condizione di regolarità del processo, ma, perché un processo possa dirsi regolare, la mera presenza del difensore all’udienza non garantisce alcunché se questi non è posto nelle condizioni di potere assicurare una difesa tecnica effettiva. Quando dunque è effettivo il diritto di difesa? Sicuramente la presenza “obbligatoria” richiesta dall’art. 179, comma 1, c.p.p. è quella del difensore di fiducia, se scelto, o altrimenti quella del difensore di ufficio designato dal giudice. Tuttavia, mentre per la difesa fiduciaria la sua effettività può dirsi presunta, l’effettività del meccanismo della difesa d’ufficio 10 sembra, invece, vacillare soprattutto quando ci si imbatte nella prassi della sostituzione “all’ultima ora”. Il concetto di assistenza dovrebbe implicare tutte indistintamente le garanzie difensive che la legge accorda all’imputato, e di queste deve farsi carico il difensore assicurandole tutte concretamente, con la conseguenza che la deficienza di una di esse non potrà non risolversi in nullità assoluta 11. Orbene, il principio affermato nella pronuncia in oggetto postula una difesa penale che non ammette alcuna limitazione in nome di asserite esigenze di economia processuale. Non può condividersi l’argomento secondo cui la presenza all’udienza del sostituto del difensore di ufficio garantisce comunque l’assistenza dell’imputato, sia pure in misura minore, a meno di non volere assecondare logiche che si rivelano poco sensibili alle esigenze della difesa. Significherebbe, in altri termini, ridurre a lettera morta la garanzia di difesa, ammettendo una sanatoria per così dire “artificiosa”. Ecco perché si aderisce appieno alla soluzione cui sono giunte le sezioni unite, le quali hanno mostrato al contrario una speciale sensibilità, sanzionando col vizio della nullità assoluta situazioni, come quella esaminata, dove è alto il rischio (o la tentazione) di ricorrere all’istituto della sanatoria per regolarizzare un iter processuale invalidato da un errore di notifica del giudice che ha determinato l’assenza del difensore di fiducia. Situazione che avrebbe potuto ritenersi sanata solo qualora fosse comparso il difensore, d’ufficio o di fiducia, a cui si sarebbe dovuto eseguire la notificazione e non certo il sostituto del difensore di ufficio a cui erroneamente era stato notificato l’avviso dell’udienza. Infatti, la sanatoria per comparizione della parte è efficace nella misura in cui sia conseguito lo scopo dell’atto compiuto invalidamente. Questa, è stato efficacemente affermato 12, dovrebbe essere la chiave per risolvere numerose questioni interpretative, tra le quali proprio quella causata dall’omissione dell’avviso dell’udienza. Ebbene, come sopra precisato, l’omesso avviso è vizio che può ritenersi sanato, in quanto raggiunto lo scopo, solo qualora compaia il difensore, d’ufficio o di fiducia, a cui si sarebbe dovuto eseguire la notificazione. Nel caso di specie, l’invalidità riguardava non solo il mancato avviso al difensore di fiducia, ma anche la sua notifica al difensore di ufficio erroneamente designato dal giudice. Sicché, ammettere che si possa rimediare a tale duplice errore ritenendo regolare la notifica dell’udienza al difensore di ufficio e provvedendo per di più alla sua sostituzione con altro difensore di ufficio prontamente reperibile, significherebbe – per usare l’espressione del giudice rimettente – affidare alla “volontà opportunistica”, questa volta del giudice, la possibilità di sanare un nullità attinente all’inviolabile diritto di difesa, che si esplica anche nel diritto di scegliere il proprio difensore di fiducia. Soluzione che a ragione – e opportunamente – non è stata accolta dalle sezioni unite.
10 Per un panorama delle riforme legislative sulla difesa d’ufficio, incluse le ultime modifiche apportate dal d.lgs. n. 6/2015, v. A. Diddi, La nuova legge sui difensori di ufficio: cronaca di un’occasione perduta, in Questa rivista, 3/2015, p. 128. 11 Cfr., sul mancato avviso a uno dei difensori di fiducia, F. Cordero, Ideologie del processo penale, Milano, 1966, p. 59 ss.; in giurisprudenza v. Cass., sez. un., 27 gennaio 2011, n. 22242, in CED Cass., n. 249651. 12
F. Cordero, Ideologie del processo penale, cit., p. 59.
AVANGUARDIE IN GIURISPRUDENZA | IL DIRITTO DI DIFESA TRA EFFETTIVITÀ E NECESSITÀ