STUDI E OPINIONI
PARTECIPAZIONE AL CAPITALE SOCIALE E RILEVANZA DELLA FIGURA DEL SOCIO. L’ORIENTAMENTO LEGISLATIVO DEGLI ULTIMI ANNI Il saggio mira a definire i principali diritti connessi alla partecipazione in una società di capitali e pone in evidenza le facoltà che il legislatore ha rimesso all’autonomia statutaria dei soci al fine di consentire loro una soddisfacente sistemazione dei rispettivi interessi. Dopo un riferimento ai principi ispiratori dell’attuale sistema giuridico delle società di capitali e dei tratti fondamentali dei modelli di società per azioni e di società a responsabilità limitata, si illustrano i diritti tipicamente connessi alla titolarità della partecipazione al capitale sociale di una s.r.l., sottolineando le possibilità di una deviazione del modello tipico. di VINCENZO SANASI 1. Prospettiva dell’analisi. Il presente lavoro ha lo scopo di definire i principali diritti connessi alla partecipazione in una società di capitali per porre in evidenza le facoltà che il legislatore, tramite la Legge Delega n. 366/2001, ed i Decreti delegati n. 61/2002 e n. 5 e 6 del 2003, ha rimesso all’autonomia statutaria dei soci al fine di consentir loro una soddisfacente sistemazione dei rispettivi interessi. In questo senso, dopo un riferimento ai principi ispiratori dell’attuale sistema giuridico delle società di capitali e dei tratti fondamentali dei modelli di società per azioni e di società a responsabilità limitata disegnati dalla riforma del diritto societario, si procederà all’illustrazione dei diritti tipicamente connessi alla titolarità della partecipazione al capitale sociale di una s.r.l., evidenziando le possibilità di una deviazione del modello tipico. Nel corso di tale disanima saranno illustrate le ragioni sottese alla deviazione suddetta segnalando come la stessa possa essere apprezzata sia relativamente alla composizione dei diritti inerenti alla partecipazione sociale, quanto con riferimento alla IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 16/2015
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corrispondenza tra conferimento e partecipazione.
2. La teoria degli “scalini normativi”. I primi commentatori hanno formulato a riguardo giudizi diversi segnalando luci ed ombre1, ma solo all’esito della sperimentazione concreta sarà possibile fornire una valutazione definitiva circa la capacità del legislatore di rendersi interprete delle istanze degli operatori giuridici ed economici. Si è allora costituito un sistema talmente articolato da indurre alcuni autori ad individuare nella disciplina delle società per azioni degli “scalini normativi” tra società quotate, società ad azionariato diffuso e s.p.a. chiuse,2 sicché verrebbe dimostrato come l’obiettivo di riduzione delle asimmetrie normative tra s.p.a. aperte e chiuse sia stato raggiunto solo in parte, e ciò è tanto più evidente laddove si consideri che proprio nell’emanazione del T.U. Finanziario è stato individuato un momento di impulso per la revisione del complesso normativo dedicato alle società di capitali. Occorre poi evidenziare che l’intervento riformatore, pur recependo numerosi principi elaborati in dottrina ed in giurisprudenza, contribuendo così alla razionalizzazione del sistema, ha introdotto, anche sulla base dell’esperienza giuridica statunitense3, una connotazione di tipo efficientistico idonea ad aumentare il livello di competitività dell’ordinamento italiano sul piano internazionale. 3. L’allontanamento dal principio di rigida tipicità. Il primo aspetto dell’attività legislativa va individuato nel rilassamento del principio di tipicità sicché viene superata la tradizionale impostazione che individua nella società per azioni il modello di riferimento per la disciplina degli altri schemi societari capitalistici configurati come varianti del modello principale. La riforma incide infatti sul grado di elasticità delle strutture societarie, che si riduce nella previsione di una pluralità di modelli societari dotati di precise connotazioni 1
Cfr. WEIGMANN, Luci ed ombre del nuovo diritto azionario, in Società, 2003, 2-bis, 270. Così PRESTI, Riforma della s.p.a. e scalini normativi, in Società, 2003, 2-bis, 323, il quale evidenzia come l’eccessiva frammentazione della disciplina legale della s. p. a. induca a dubitare che la riforma possa ridurre l’asimmetria normativa con le società quotate. 3 Cfr. CORAPI, La riforma italiana delle società di capitali: modelli continentali, modelli di common law, modello comunitario, in Rivista di diritto civile, 2003, 5, I, 527; MATTEI, La riforma del diritto societario italiano. Una nuova ricezione acustica?, in Rivista di diritto commerciale, 2003, 9-10, 615; SACCHI, Autonomia statutaria, competizione fra ordinamenti e giurisprudenza comunitaria, in Rivista di diritto civile, 2004, 1, II, 69. 2
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strutturalmente funzionali. Invero, laddove si considerino le peculiarità della normativa in esame non potrà non rilevarsi che il grado di “apertura” della società è essenzialmente rimesso alle scelte di fondo effettuate dai soci in sede di definizione del comune programma di interessi. Invero, sia nell’ambito della s.r.l., che della s.p.a. è possibile articolare la struttura societaria in funzione del grado di chiusura della compagine dei soci4 In questo senso, l’evoluzione della disciplina relativa ai modelli capitalistici ha indotto diversi autori a parlare di superamento del concetto di tipicità della società. In effetti l’incremento delle norme derogabili opera in direzione opposta rispetto alla definizione dei connotati strutturali del modello societario5. Tuttavia, considerando che anche nella s.r.l. persistono dei momenti ineliminabili di organizzazione corporativa (si pensi alle delibere dell’assemblea straordinaria) non appare condivisibile il tentativo di cogliere nella sola struttura della partecipazione al capitale sociale il dato rilevante per la qualifica in termini personalistici o capitalistici del modello societario. Analoghe considerazioni valgono con riferimento alla rilevanza del regime di responsabilità nei confronti dei creditori sociali, oppure con riguardo alla definizione dei connotati della partecipazione sociale in termini dei diritti amministrativi e patrimoniali. Non si ignora, al riguardo, che alla luce della normativa le esigenze finanziarie della s.p.a. potrebbero comportare la creazione e l’emissione di una molteplicità di strumenti finanziari e categorie di azioni contraddistinti da combinazioni variamente articolate di diritti patrimoniali ed amministrativi. Ma le facoltà che il legislatore riconosce ai soci non consentono di affermare il venir meno della connotazione funzionale dell’organismo societario e che la società si configura come una piattaforma organizzativa neutra. Infatti, l’ampliamento delle categorie dei finanziatori e l’eterogeneità dei mezzi da costoro apportati non implica il venir meno della finalità specifica di esercizio collettivo dell’impresa che continua a caratterizzare il fenomeno societario. Del resto, gli strumenti finanziari suddetti non svolgono una funzione succedanea rispetto alle partecipazioni azionarie. 4
In concreto ciò consente di articolare la struttura societaria in maniera opposta rispetto alla sua naturale tendenza, come nel caso della s.p.a. unipersonale (laddove l’”apertura” dello schema societario è solo potenziale) o, all’opposto nella s.r.l. che emette titoli di debito (sicché l’apertura al mercato dei capitali viene ad operare anche nell’ambito di un modello societario tendenzialmente “chiuso”). 5 Si noti infatti l’ampia disponibilità, tanto nella s.p.a. quanto nella s.r.l., delle strutture organizzative e delle funzioni decisorie, gestionali e di controllo per l’esercizio dell’impresa IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 16/2015
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4. La centralità del ruolo del socio. Se il carattere principale della s.p.a. è costituito dalla centralità dell’azione, e non della persona del socio, tuttavia è possibile enucleare almeno tre modelli specifici di società per azioni a cui corrispondono altrettanti gradini normativi caratterizzati da un incremento del tasso di imperatività in misura proporzionale alla diffusione delle partecipazioni verso il pubblico. Il sistema così delineato prevede un modello base caratterizzato dall’estensione degli spazi dell’autonomia dei soci, nonché un modello “intermedio” (la società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio) ed un modello “superiore” (società con azioni quotate). Per quanto concerne la s.r.l. occorre ricordare che la relativa disciplina è concepita per attribuire rilievo alla persona del socio talché nella fase costitutiva è escluso il meccanismo di pubblica sottoscrizione, ammettendosi solo la costituzione simultanea per atto pubblico. Inoltre, è possibile prevedere l’assegnazione di partecipazioni non proporzionali ai conferimenti e l’attribuzione di diritti particolari (amministrativi e/o patrimoniali) a singoli soci, oltretutto modificabili solo con il consenso di tutti i soci, salva diversa previsione statutaria e salvo il diritto di recesso del socio. I soci mantengono pertanto un ruolo primario nei momenti più rilevanti della vita sociale. Nell’ambito della s.r.l. poi prevista la possibilità di costituire società unipersonali e di conferire, oltre al denaro ed ai beni in natura, “tutti gli elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica”6. Potranno quindi costituire oggetto di conferimento non solo il know-how, ma anche le prestazioni d’opera ed i servizi il cui adempimento dovrà essere assistito da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria o da cauzione di pari valore costituita dal socio. 6
Cfr. al riguardo, AGOSTINI, La costituzione, i conferimenti e le quote della s.r.l., in Consiglio Notarile di Milano, Il nuovo ordinamento delle società. Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2003; ANELLO, I riflessi tributari della nuova disciplina dei conferimenti in s.r.l., in Corriere tributario, 2004, 360; BLOCHI, Il regime dei titoli “multi reddito” lascia in ombra i conferimenti d’opera nelle s.r.l., in Corriere tributario, 2003, 3566; BUSANI, Le quote di partecipazione al capitale delle società a responsabilità limitata, in Diritto e pratica delle società, 2003, f. 2, 24; CALAMANDREI, Il capitale delle “nuove” società a responsabilità limitata, in Amministrazione e finanza, 2003, f. 5, 15. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 16/2015
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Il conferimento dei beni in natura e dei crediti deve essere accompagnato da una relazione di stima di un esperto, non più nominato dal Presidente del Tribunale ma scelto dai soci, purché si tratti di revisore contabile o società di revisione iscritti nei rispettivi albi o registri. Pur permanendo il divieto di emettere obbligazioni, alla s.r.l. sarà consentito di accedere al finanziamento del mercato tramite l’emissione di “titoli di debito” che potranno essere sottoscritti solo da investitori qualificati, quali banche o società finanziarie7.
5. Il sistema di partecipazione al capitale come discriminante fra schemi societari. 5.1.Nella società per azioni. Secondo l’insegnamento tradizionale, il principale tratto differenziale tra s.p.a. e s.r.l deve rinvenirsi nella differente struttura per le rispettive forme di partecipazione al capitale sociale. Nella s.p.a. la partecipazione al capitale sociale è data dalla titolarità delle azioni che fungono da principale pilastro al canone di uguaglianza e parità di trattamento tra i soci. Nondimeno, in omaggio al principio plutocratico l’uguaglianza suddetta dovrà intendersi in senso formale (e non sostanziale), oggettivo (e non soggettivo8), relativo (e
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Sul tema, BRESCIA – MORRA, Finanziamento delle società di capitali e titoli di debito, in www.dircomm.it; CABRAS, I titoli di debito nelle società a responsabilità limitata, in www.dircomm.it; D’AMBROSIO, I titoli di debito nella nuova società a responsabilità limitata, in Società, 2003, 1341; SPADA, L’emissione dei titoli di debito nella “nuova” società a responsabilità limitata, in Rivista delle società, 2003, 799. 8 Come opportunamente evidenziato in dottrina: FERRUCCIO – FERRENTINO, Le società di capitali, le società cooperative e le mutue assicuratrici. Manuale ed applicazioni pratiche delle lezioni di Guido Capozzi, Milano, 2005, 320, la disuguaglianza soggettiva degli azionisti rappresenta un corollario del principio di proporzionalità tra potere e rischio. E’ peraltro necessario distinguere tra: a) Diritti attribuiti anche al titolare di una sola partecipazione (es.: il diritto di intervento in assemblea); b) Diritti attribuiti solo al titolare di una percentuale minima di capitale sociale (es.: il diritto di chiedere la convocazione o il rinvio dell’assemblea); c) Diritti attribuiti in proporzione alla quota di capitale sociale posseduta (es.: il diritto di voto e il diritto agli utili). IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 16/2015
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non assoluto9). Ciò non esclude, peraltro, che la circostanza di fatto rappresentata dalla titolarità, in capo ad un medesimo soggetto, di una pluralità di azioni possa talvolta assumere giuridica rilevanza sotto il profilo dell’attribuzione di determinate facoltà, solo a chi sia in possesso di un determinato numero di azioni (c.d. “diritti della minoranza”), o sotto il profilo dell’individuazione di un rapporto di controllo tra società (art. 2359 c.c.). Nell’ambito della s.p.a., l’azione rappresenta una posizione contrattuale del socio nei riguardi della società e degli altri soci. I diritti nella medesima incorporati sono indivisibili (nel senso che l’azione, come unità minima del capitale sociale, non può essere ulteriormente divisa) ed inscindibili ( nel senso che singoli diritti e singole facoltà non possono essere attribuiti a soggetti diversi). Altra fondamentale caratteristica della partecipazione azionaria è rappresentata dalla sua autonomia, per cui il titolare di un pacchetto azionario può esercitare in modo autonomo, ed eventualmente divergente, i diritti che esso attribuisce.
5.2. Nella società a responsabilità limitata. Nell’ambito della società a responsabilità limitata operano principi del tutto differenti. In primo luogo, essendo il capitale sociale ripartito in base al numero dei soci, vi è una coincidenza tra il numero di questi ultimi e quello delle partecipazioni. Anche in tal caso, peraltro, la quota di partecipazione al capitale sociale costituisce un complesso unitario di diritti e di poteri ed assume la natura giuridica di posizione contrattuale. Per altro verso, l’unitarietà della quota sociale implica che le vicende relative al rapporto associativo riguardino la posizione del socio nella sua unitarietà, sicché nella s.r.l. deve escludersi ogni possibilità di esercizio del voto parziale, del voto divergente del recesso parziale o di esecuzione parziale sulla quota. Infine, a differenza di quanto accade nella s.p.a.,, dall’unitarietà della partecipazione sociale non scaturisce l’indivisibilità della medesima, la quale (in mancanza di una differente previsione statutaria) potrà suddividersi in più quote, di minor valore nominale, tanto nell’ipotesi di alienazione inter vivos quanto nell’eventuale successione mortis causa.
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Infatti, potendosi creare, mediante modifiche statutarie, differenti categorie di azioni fornite di diritti diversi, il principio di uguaglianza andrebbe inteso in senso relativo (cfr. FERRUCCIO – FERRENTINO, Le società… cit., 320). IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 16/2015
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6. Verso la “personalizzazione” della s.r.l. Come già evidenziato, l’attuale normativa societaria prospetta notevoli possibilità di “personalizzazione” della società a responsabilità limitata, sicché non è più pensabile di utilizzare uno statuto standard di s.r.l. adattabile a tutte le società, dovendosi piuttosto articolare le norme del funzionamento della società sulle concrete esigenze dei soci. Tra i principali strumenti per realizzare la suddetta personalizzazione, l’unanime dottrina individua l’art. 2468, comma 3, c.c. in forza del quale, analogamente a quanto accade nella società di persone, sarà ora possibile inserire nello statuto sociale il nome di uno o più soci, titolari, appunto, di particolari diritti. In aggiunta al principio di diretta proporzionalità tra partecipazione e conferimento del socio, il legislatore ha fissato un principio di proporzionalità diretta anche tra diritti sociali e misura della partecipazione posseduta. Il principale, e più evidente, vantaggio insito nel ricorso all’istituto in esame è dato dalla possibilità di imprimere al modello societario un profilo personalistico, senza perdere il beneficio della responsabilità limitata. In concreto, posto che la prassi negoziale farà riferimento ad alcune prerogative della società di persone, (es.: opposizione a singoli atti di gestione o ripartizione degli utili non proporzionale ai conferimenti), ne risulterà un’organizzazione societaria caratterizzata dallo spiccato accento posto sulla persona dei soci. A fronte di tali vantaggi, la possibilità di personalizzare la nuova s.r.l. pone il problema del rimediare per eventuali lacune nella disciplina legislativa. Oggi più che mai, dunque, il consulente legale è chiamato a redigere statuti completi e suscettibili di regolamentare compiutamente la vita della società, mentre le immancabili lacune potranno, e dovranno, essere colmate attraverso l’estensione di norme compatibili con il modello che l’autonomia statutaria dei soci ha in concreto originato. Orbene, se il modello plasmato dai soci ricalca la vecchia s.r.l., dovrà estendersi analogicamente la disciplina delle società per azioni mentre, qualora il modello organizzativo adottato faccia risaltare la persona dei soci, dovrà procedersi all’analogia con le società di persone. Dovrà in ogni caso considerarsi l’opportunità di inserire nello statuto una clausola di chiusura che, per colmare eventuali lacune normative, espressamente richiami la disciplina della s.n.c. o quella della s.p.a., così limitando gli spazi rimessi alla discrezionalità dell’interprete. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 16/2015
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6.1. I patti parasociali. La possibilità della personalizzazione della s.r.l. pone l’ulteriore interrogativo della validità dei patti parasociali e dell’utile ricorso agli stessi al contesto in esame. In passato tali patti hanno costituito il principale strumento per vincolare i soci con pattuizioni inidonee, per il loro contenuto, ad essere recepite nello statuto, senonché l’ampliamento dell’autonomia statutaria conseguente alla riforma del diritto societario ha fato venir meno i limiti ed i divieti che ostacolavano l’utilizzo di determinate clausole statutarie. Inoltre, la statutarizzazione di determinate pattuizioni garantisce alle medesime un’efficacia reale, e non meramente obbligatoria, come accade nell’ipotesi di ricorso ad accordi parasociali. Ecco allora che l’utilità pratica dei patti parasociali viene a scemare grandemente sebbene, come evidenziato in dottrina10, gli stessi potrebbero conservare un’utilità in ragione della loro riservatezza e mancanza di pubblicità, ove si ritenga che agli stessi non si applichino gli artt. 2341-bis e 2341-ter c.c.
7. Conclusioni. All’esito della disamina delle problematiche relative agli istituti di attribuzione di partecipazioni in misura non proporzionale al conferimento e dei particolari diritti amministrativi e patrimoniali dei soci appare evidente l’assoluto rilievo della società a responsabilità limitata sul piano operativo. Occorre tuttavia rilevare che l’introduzione di una disciplina legale specifica per la s.r.l. consente di superare solo in parte il problema delle tensioni interpretative che, da sempre, caratterizzano il modello societario in esame e che derivano, come noto, dalla decisione, da parte del legislatore 1942, di non procedere, in sede di conformazione dei tipi societari capitalistici, ad una completa distinzione tra s.p.a. ed s.r.l.. per perseguire, piuttosto, una fungibilità tra gli indicati modelli societari. Non si ignora, al riguardo, che le innovazioni introdotte dal legislatore vanno nel senso di una netta differenziazione tra s.r.l. ed s.p.a. e riflettono una precisa opzione di fondo della creazione di tipi societari flessibili e correlati alle dimensioni dell’impresa che i soci vorranno creare. Ma tale obiettivo non può dirsi interamente raggiunto poiché il legislatore delegato non ha disciplinato diversi profili relativi all’amministrazione della s.r.l. e tale 10
Cfr. SANTUS – DE MARCHI, Sui “particolari diritti” dei soci nella s.r.l., in Rivista del notariato, 2004, 82. IL NUOVO DIRITTO DELLE SOCIETÀ – N. 16/2015
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omissione non può essere giustificata con l’esigenza di un ampliamento degli spazi dell’autonomia privata. Infatti, codeste necessità avrebbero potuto trovare soddisfazione mediante l’introduzione di norme dispositive suscettibili di prevenire o quantomeno contenere il problema delle lacune normative e di dar vita, al tempo stesso, ad un autonomo statuto legale di s.r.l. Orbene, proprio alla stregua delle problematiche in precedenza evidenziate, gli aspetti affrontati nel presente studio possono fornire alcuni utili spunti in chiave ermeneutica. A tal proposito occorre evidenziare che i richiamati istituti rappresentano un chiaro esempio della tendenziale “personalizzazione” del modello societario della s.r.l. Invero, la funzione dell’istituto di cui all’art. 2468 c.c. va rinvenuta nell’attitudine ad attribuire giuridica rilevanza e veste formale all’intuitu personae che contraddistingue alcune forme dell’esercizio collettivo dell’attività imprenditoriale, nel cui ambito all’attitudine del singolo socio a fornire un contributo determinante per il perseguimento dell’oggetto sociale corrisponde la possibilità di ottenere un privilegio in termini di diritti patrimoniali e amministrativi. Si evince quindi come assuma rilievo la figura del socio negoziatore, il quale è artefice della sua centralità nella compagine societaria.
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