NYT. Nr. 5 årgang 5 Maj 2008

NYT Nr. 5 · årgang 5 · Maj 2008 SK AT

gen erat ionssk if te omst ru kt ureri ng

RETSFORSKRIFTER Lempelse af reglerne om successionsoverdragelser Lovforslag L 167 verserer fortsat. Skatteministeren har siden Nyhedsbrev 04-2008 fremsat nogle præciserende ændringsforslag. Forslaget forventes vedtaget inden Folketingets sommerferie.

AFGØRELSER Tinglysningsafgift ved tilførsel af aktiver – etablering af mellemregning udløser fuld afgift SKM 2008.422 BR: Et selskab nystiftede et helejet datterselskab, der i henhold til stiftelsesdokumentet skulle overtage stifterens virksomhed med virkning pr. 1. oktober 2004. Virksomheden bestod i fem ejendomme, der blev overdraget ved betinget skøde 1. september 2005 og endeligt skøde 26. oktober 2005. Værdien af ejendommene, kr. 23.627.267, blev berigtiget ved udstedelse af aktier nom. kr. 1.530.000, overtagelse af gæld kr. 13.227.446 samt etablering af mellemregning (stiftertilgodehavende) kr. 8.869.821. Byretten fandt, ligesom afgiftsmyndigheden og Landsskatteretten, at overdragelsen mellem selskaberne måtte anses som et almindeligt ejerskifte omfattet af tinglysningsafgiftsloven (TAL) § 4 (kr. 1.400 + 0,6% af afgiftsgrundlaget). Retten lagde herved til grund, at adgangen til at berigtige tinglysningsafgift efter TAL § 7 (kr. 1.400) ved tilførsel af aktiver forudsætter, at der udelukkende ydes vederlag i form af aktier i det modtagende selskab. Da det modtagende selskab i det konkrete tilfælde ikke udelukkende modtog vederlag i form af aktier, men tillige fik godskrevet et mellemregningstilgodehavende, var betingelsen for afgiftslempelse ikke opfyldt, og selskabet måtte berigtige den almindelige tinglysningsafgift.



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

Kommentar Afgørelsen må anses for rigtig. Det fremgår udtrykkeligt af forarbejderne til TAL § 7, at transaktionen ”tilførsel af aktiver” skal forstås i overensstemmelse med dagældende aktieafgiftslov § 4, stk. 6, hvis definition svarede til definitionen i FUSL § 15 c, stk. 2. Eftersom det ligger fast, at FUSL § 15 c, stk. 2, med kravet om udelukkende aktievederlag indeholder et egentligt forbud mod kontantvederlag, herunder i form af mellemregning, må det nødvendigvis lægges til grund, at etablering af mellemregning som delvist vederlag for apportindskud af fast ejendom bringer transaktionen uden for TAL § 7. TAL’s indirekte henvisning til begrebsapparatet i FUSL indebærer endvidere, at forudgående eller efterfølgende dispositioner kan tillægges betydning i relation til beregning af tinglysningsafgift i samme omfang, som sådanne dispositioner kan tillægges betydning ved afgørelsen af, om en transaktion opfylder de definitoriske betingelser i FUSL § 15 c, stk. 2. Forudgående lånoptagelse med adskillelse af låneprovenu og gældsforpligtelse kan således bringe transaktionen uden for TAL § 7, jf. Fusionsskatteloven (2008) s. 525 ff. Omvendt må transaktionen som udgangspunkt behandles efter TAL § 7, hvis kravet om udelukkende aktievederlag er opfyldt ved transaktionen, selvom der efterfølgende sker kapitalnedsættelse med henblik på udlodning til det indskydende selskab, jf. retsstillingen efter Hans Markus Kofoed-dommen, omtalt i Fusionsskatteloven s. 545 ff. Muligheden for efterfølgende kapitalnedsættelse kan formentlig i visse tilfælde træde i stedet for en oprindelig etablering af mellemregning. Berigtigelse af tinglysningsafgift efter TAL § 7 forudsætter imidlertid ikke, at der er tale om en skattefri transaktion omfattet af FUSL § 15 c, stk. 2. Det afgørende er blot, at transaktionen opfylder de definitoriske betingelser for at kunne behandles efter FUSL. Selvom et apportindskud af fast ejendom ikke ønskes behandlet efter FUSL, er det altså nødvendigt at iagttage FUSL’s definitoriske betingelser, herunder området for omkvalifikation som følge af forudgående eller efterfølgende dispositioner. Det er således også nødvendigt at påse, at grenkravet er opfyldt: Hvis ejendommen ikke er overført med alle tilhørende aktiver og passiver, er der ikke tale om tilførsel af aktiver efter TAL § 7, og forholdet må i stedet behandles efter TAL § 4. Det kan i den forbindelse i det konkrete tilfælde overvejes, om den tinglysningsmæssige behandling bør søges sikret ved at behandle apportindskud af fast ejendom som en særskilt transaktion i forhold til et samtidigt apportindskud af en anden virksomhedsgren. I relation til virksomhedsomdannelse samt fusion og spaltning gælder det særlige, at de definitoriske betingelser for disse transaktioner er ændret ved lovgivning efter vedtagelsen af TAL. Der er efter forarbejderne til TAL § 7 ingen tvivl om, at det var forudsat, at den lempelige afgiftsbehandling hvilede på de dagældende definitioner af transaktionerne. For virksomhedsomdannelse var der på daværende tidspunkt mulighed for berigtigelse ved stiftertilgodehavende på op til 25%, mens omvendt fusion og spaltning var betinget af en maksimal kontant udligningssum på 10% samt for spaltning af den særlige prorata-regel. I dag er disse regler som bekendt ændret, så der ved virksomhedsomdannelse ikke består mulighed for et stiftertilgodehavende, mens der for fusion og spaltning ikke gælder nogen grænse for udbetaling af en kontant udligningssum, ligesom prorata-reglen er ophævet. Der er ikke ved de efterfølgende ændringer konkret støtte for, at ændringerne skulle have virkning i relation til TAL. Derfor taler en strikte lovfortolkning for, at afgiftslempelsen i TAL §



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

7 alene gælder transaktioner, der opfylder de tidligere definitoriske betingelser i fusionsskatteloven. Byrettens dom i SKM 2008.422 og Skatteministeriets procedure ifølge det offentligg jorte referat må imidlertid forstås sådan, at TAL § 7 hviler på det til enhver tid værende indhold af transaktionsbegreber, som disse er defineret i VOL og FUSL. Dette er givetvis også den mest praktiske fortolkning. SKATs Tinglysningsafgiftsvejledning 2008-2, C.1.11.2 giver imidlertid ikke noget klar svar på indholdet af administrativ praksis på området. Derfor bør man have opmærksomhed på problemstillingen, når der skal berigtiges tinglysningsafgift ved omstrukturering.

Spaltning af nystiftet holdingselskab – aktionærinteresser og manglende konkretisering – afslag SKM 2008.347 LSR: Personaktionærerne B (aktiv) og C (passiv) ejede hver 50% af aktierne i D og henholdsvis 70% og 30% af anparterne i E. D var moderselskab for selskaberne H (handel med kontormaskiner) og I (ejendomsselskab). Egenkapitalen i D var pr. 31. maj 2005 kr. 4.675.934. E (leasingvirksomhed med kontorudstyr) var stiftet ved skattefri virksomhedsomdannelse den 18. juni 2004 med en skattemæssige anskaffelsessum for anparterne for B på kr. -931.804 og for C på kr. -276.117. Man ønskede skattefri ombytning af kapitalen i D og E til et nystiftet holdingselskab, der efterfølgende skulle spaltes. Spaltningsanmodningen var begrundet i, at parterne ikke forventede at kunne opnå enighed om fremtidige aktiviteter og udbyttepolitik i et fælles holdingselskab. SKAT meddelte tilladelse til skattefri aktieombytning af kapitalen i D og E, men gav afslag på ønsket om efterfølgende skattefri spaltning. Afslaget blev begrundet med, at hensynet til risikobegrænsning var opfyldt ved aktieombytningen, og at anmodningen om tilladelse til skattefri spaltning ikke var konkretiseret og sandsynligg jort tilstrækkeligt til, at det kunne anses for godtg jort, at spaltningen var begrundet i forretningsmæssige forhold. Spaltningen antoges derfor ”i højere grad [at] gavne aktionærernes individuelle interesser end virksomhedens driftsmæssige interesser”. Landsskatteretten lagde til grund, at den ønskede spaltning primært skyldtes risikoafgrænsning og uenighed mellem ejerne om fremtidig udbyttepolitik og ønsker til investeringer, idet C ønskede aktive investeringer og B passive investeringer. Landsskatteretten fandt ”under disse omstændigheder” ikke, at spaltningen kunne anses for foretaget ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger. I den forbindelse lagde man vægt på, at de manglende konkrete, aktuelle planer for forretningsmæssige dispositioner sammenholdt med de negative anskaffelsessummen for anparterne i E førte til, at hovedformålet, eller et af hovedformålene, med spaltningen måtte være skatteundgåelse eller udskydelse af udbyttebeskatning/aktieavancebeskatning med deraf følgende skattebesparelse. Kommentar Afgørelsen er en bekræftelse på de retssikkerhedsmæssige problemstillinger, der er omtalt i Nyhedsbrev 03-2008. Det er kritisabelt, at hverken SKAT Hovedcentret eller Landsskatteretten finder det relevant at præcisere den væsentlige ændring af bedømmelsesgrundlaget, som følger af autolakerer-sagen og Skattedepartementets kommentar dertil, jf. omtalen i Nyhedsbrev 02-2008 og Skattedepartementets kommentar i SKM 2007.807. Som tidligere nævnt er det naturligvis ikke givet, at dette ændrede retsgrundlag automatisk fører til et



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

ændret materielt resultat, men det er ud fra enhver retssikkerhedsmæssig målestok afgørende, at Landsskatteretten foretager en korrekt beskrivelse af retsgrundlaget, inden man bedømmer den konkrete sags forhold. Den kendsgerning, at tilladelse kun kan nægtes, hvis skatteundgåelse reelt er det væsentligste formål, ændrer ikke på, at formålet med en transaktion skal være konkretiseret i et sådant omfang, at det derved sandsynliggøres, at hovedformålet ikke er skatteundgåelse. Men betingelsen om, at skatteundgåelse skal være det væsentligste formål, kan ikke undgå at have indirekte betydning for selve kravet til konkretisering og sandsynliggørelse. Derfor burde SKAT Hovedcentret og Landsskatteretten have inddraget disse overvejelser ved bedømmelsen af klagesagen, selvom administrativ praksis var anderledes og mere restriktiv, da man i den konkrete sag gav det oprindelige afslag. Da Landsskatterettens kendelse således synes at være truffet ganske uden hensyntagen til den seneste retsudvikling, er den juridiske præjudikatsværdi af afgørelsen beskeden. Man kan dog hæfte sig ved, at SKAT Hovedcentret i sagen forfægter det synspunkt, at aktionærinteresser ikke anerkendes som gyldige forretningsmæssige årsager, og at Landsskatteretten tilsyneladende betragter ønsket om skattefrit udbytte til aktionærernes respektive holdingselskaber som udtryk for skatteundgåelse. Selvom disse synspunkter savner et fast juridisk fundament, jf. beskrivelsen i Fusionsskatteloven s. 57 ff., må man rådgivningsmæssigt tage til efterretning, at synspunkterne fortsat popper op i administrativ praksis, og derfor bør de konkrete dispositioner naturligvis planlægges og beskrives i dette lys.

Aktieombytning uden tilladelse – vederlæggelse til handelsværdi SKM2008.281.SR: Person X var eneanpartshaver i selskab A og selskab B og ønskede at overdrage anparterne i selskab B til selskab A efter reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse, jf. ABL § 36A. Selskab A var sambeskattet med datterselskabet C. Den regnskabsmæssige egenkapital i A var pr. 31. december 2006 negativ med kr. 354.690 primært som følge af driften i C, mens selskab B havde en regnskabsmæssig egenkapital på kr. 1.368.227. Af ”driftsmæssige” årsager ønskede X at gennemføre ombytningen blot ved udstedelse af nom. kr. 5.000 vederlagsanparter i A, uafhængigt af det faktiske bytteforhold mellem A og B. Skatterådet fastslog efter indstilling fra SKAT, at aktieombytningen ikke ville være omfattet af ABL § 36A, medmindre værdien af vederlagsaktierne (med tillæg af en eventuel kontant udligningssum) svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier, jf. ABL § 36A, stk. 3. Selvom der i den konkrete situation ikke var risiko for formueforrykkelse, lagde man vægt på, at ABL § 36A, stk. 3, efter ordlyd og forarbejder ikke giver mulighed for varierende fortolkninger alt efter den konkrete situation. Kommentar Afgørelsen må anses for juridisk korrekt. Når det i ABL § 36A, stk. 3, kræves, at vederlagsaktierne værdimæssigt skal svare til de ombyttede aktier, er dette et objektivt lovkrav, som skal opfyldes. Dette er netop meningen med de objektive regler.



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com

Imidlertid er det indlysende, at den fortolkningsmæssige linje, Skatterådet (efter indstilling fra SKAT) vælger i denne sag, er helt uforenelig med den pragmatiske linje, man har valgt i relation til de objektive spaltningsregler. Som omtalt i Nyhedsbrev 12-2007 og Fusionsskatteloven s. 442 ff., har Skatterådet valgt en liberal formålsfortolkning af prorata-kravet vedrørende aktiver/gæld i nogle fastlagte typesituationer (som i øvrigt kan være vanskeligt at afgrænse), selvom denne fortolkning strider imod lovens ordlyd og derfor netop er udtryk for, at den pågældende lovregel fortolkes forskelligt i forskellige situationer. I relation til aktieombytning er formålet med kravet om vederlæggelse til handelsværdi utvivlsomt (udelukkende) at modvirke formueforrykkelse mellem flere aktionærer i de deltagende selskaber. En formålsfortolkning a la fortolkningsprincippet i spaltningsreglerne fører derfor til, at vederlæggelseskravet ikke bør håndhæves strikt, når der ikke er risiko for formueforrykkelse. En strikt håndhævelse risikerer at presse aktionærer til at søge tilladelse med heraf følgende unødvendig belastning af dette system. I øvrigt bør man være opmærksom på, at hvis en aktieombytning er gennemført ved anvendelse af et ukorrekt bytteforhold, kan dette i almindelighed repareres ved skatteretlig omgørelse eller på grundlag af et konkret skatteforbehold, jf. skatteforvaltningslovens regler herom. Se også Fusionsskatteloven s. 180 ff.

Kontakt Michael Serup Partner T 72 27 33 02 E [email protected]

Carsten Pals Partner T 72 27 34 77 E [email protected]

Christian Bachmann Partner T 72 27 35 21 E [email protected]

Nikolaj Bjørnholm Partner T 72 27 34 64 E [email protected]

Søren Tonnesen Partner T 72 27 33 03 E [email protected]

Anders Oreby Hansen Partner T 72 27 36 02 E [email protected]

Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E [email protected]

Jan Østergaard Advokat T 72 27 33 18 E [email protected]



M i c h a e l S erup · [email protected] · www.bechbruun.com