Nr. 3 | Juni 2010
Indhold 1
Håndhævelse af udbudsreglerne
Nr. 3 | Juni 2010
1 Håndhævelse af udbudsreglerne Af advokat Gitte Holtsø og advokatfuldmægtig Peter E. Stassen
Den 1. juli 2010 træder den nye lov om håndhævelse af udbudsreglerne i kraft. Loven er sammen med forslag om ændring af konkurrenceloven og lov om benzinforhandlerkontrakter en del af regeringens konkurrencepakke, der blev vedtaget den 29. april 2010. Loven udgør den danske implementering af ændringen af EU's kontroldirektiver ved direktiv nr. 2007/66/EF. Implementeringen skulle have været sket allerede den 20. december 2009, så direktivets regler har formentlig i henhold til EU-Domstolens praksis om direkte virkning allerede været anvendelige i et vist omfang. Direktivændringen var primært foranlediget af, at EUKommissionen i flere tilfælde havde konstateret, at flere medlemsstater ikke i tilstrækkelig grad sikrede en effektiv håndhævelse af udbudsreglerne, og særligt problematisk var det, at der i flere tilfælde var blevet indgået langvarige kontrakter uden udbud, som ikke, efter at overtrædelsen var konstateret, blev bragt til ophævelse. De nye regler indeholder derfor dels nye sanktionsmuligheder ved grove overtrædelser af EU's udbudsregler, dels visse ændringer eller præciseringer af de processuelle regler. Fokus i denne fremstilling vil være på de nye sanktionsmuligheder, som indebærer de væsentligste ændringer af det udbudsretlige regelsæt.
Lovens indhold: •
•
• • • • •
•
Kontrakter vil ved visse overtrædelser af EU's udbudsregler kunne erklæres for værende "uden virkning" Alternativt vil der kunne pålægges ordregiver en alternativ sanktion i form af en økonomisk sanktion eller en bøde Klager får automatisk midlertidig opsættende virkning Standstill-reglerne justeres Der indføres klagefrister Underretningspligten præciseres Klagenævnet for Udbud bliver obligatorisk 1. instans for klager indgivet i standstill-perioden Klagenævnets formandskab og Konkurrencestyrelsen får øgede beføjelser
Sanktioner for overtrædelse af udbudsreglerne Klagenævnet for Udbud får i henhold til lovens § 13 fremover mulighed for at
TILBAGE
Nr. 3 | Juni 2010
•
• •
•
•
Suspendere ordregiverens udbuds-procedure eller beslutninger i forbindelse med en udbudsforretning Annullere ordregiverens ulovlige beslutninger eller udbudsforretning Udstede påbud om lovliggørelse af udbudsproceduren eller beslutninger i forbindelse med udbudsforretningen Erklære en kontrakt for "uden virkning" og udstede påbud om, at en kontrakt, som er blevet erklæret for uden virkning, helt eller delvist skal bringes til ophør eller Pålægge ordregiveren en økonomisk sanktion eller en bøde
"Uden virkning" betyder i denne sammenhæng, at den pågældende kontrakt ikke længere vil kunne håndhæves af parterne, og at Klagenævnet som udgangspunkt skal pålægge den ordregivende myndighed helt eller delvist at ophæve kontrakten. Dog vil dette kunne undlades, hvis væsentlige hensyn til almenhedens interesser gør det nødvendigt, at kontrakten fortsat skal have virkning, jf. lovens § 17, stk. 3.
Hermed får Klagenævnet to nye kompetencer, som må forventes at få væsentlig betydning fremover. Den væsentligste ændring i forhold til de eksisterende regler er muligheden for i visse tilfælde at erklære en kontrakt for uden virkning, eftersom der hidtil ikke har været en eksplicit adgang til at bringe ulovlige kontrakter til ophør. Denne mulighed sammen med adgangen til at pålægge økonomiske sanktioner og bøder må forventes i en vis grad at øge de ordregivende myndigheders fokus på udbudsreglerne. Uden virkning Loven indebærer, at Klagenævnet for Udbud fremover vil kunne erklære kontrakter for "uden virkning" i tilfælde af visse grove overtrædelser af EU-udbudsreglerne. Overtrædelser af tilbudsloven er imidlertid ikke omfattet af denne nye sanktionsmulighed.
Når en kontrakt erklæres for "uden virkning", skal Klagenævnet udstede påbud til ordregiveren om, at kontrakten skal bringes til ophør, og i den forbindelse angive, hvorvidt hele kontrakten eller kun en del heraf skal erklæres "uden virkning".
"Uden virkning" et nyt begreb i dansk ret, der minder om, men ikke er det samme som, at kontrakten er ugyldig. Først og fremmest medfører "uden virkning" ikke nødvendigvis, at kontrakten skal anses som uvirksom allerede fra kontraktstart, idet Klagenævnet kan afgøre, hvorvidt kontrakten skal bringes helt eller kun delvist til ophør, og fra hvilket tidspunkt kontrakten skal erklæres for at være "uden virkning". Derudover vil der formentlig også være forskel på medkontrahentens erstatningskrav i forhold til henholdsvis ugyldighed og uden virkning.
Kontrakten skal som udgangspunkt bringes til ophør for fremtidige leverancer, men hvis allerede foretagne leverancer kan tilbageleveres i væsentlig samme stand, skal kontrakten også bringes til ophør for denne del. Tilbagelevering vil kun være aktuelt for varekøb.
Klagenævnet vil i nogle tilfælde kunne vælge (§ 16) og i nogle tilfælde være forpligtet til (§ 17) at erklære en kontrakt for uden virkning. Det er alene § 17, der følger af direktivet. I enkelte tilfælde vil det være muligt at undlade at erklære en ellers ulovlig kontrakt for uden virkning, mens det i andre tilfælde vil være tilstrækkeligt
Uden virkning
Nr. 3 | Juni 2010
at pålægge den ordregivende myndighed en alternativ sanktion. En kontrakt skal erklæres for "uden virkning", hvis • •
•
Kontrakten er indgået uden udbud Kontrakten er indgået i standstill-perioden, eller mens en klage er tillagt opsættende virkning, og ordregiver samtidig har overtrådt reglerne på en sådan måde, at det har kunnet påvirke tildelingen af kontrakten eller Ordregiver under en rammeaftale eller et dynamisk indkøbssystem har undladt at afholde et "mini-udbud", og kontraktværdien overskrider tærskelværdien
En kontrakt kan erklæres for "uden virkning", hvis • •
Kontrakten er indgået i standstill-perioden eller Kontrakten er indgået i en periode, hvor en klage har opsættende virkning
Indgåelse af kontrakt uden udbud og "sikkerhedsventilen" i § 4 Indgåelsen af kontrakter uden udbud er utvivlsomt den mest alvorlige form for overtrædelse, men det er trods alt muligt, at ordregiver kan være berettiget i tvivl, om en given kontrakt er omfattet af udbudsreglerne eller ej. Eksempelvis kan der ofte opstå tvivl, om in house-reglen finder anvendelse, om der er tale om en bilag II B-tjenesteydelse, eller om en af undtagelsesprocedurerne (f.eks. udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog) finder anvendelse. I disse tilfælde vil ordregiver kunne undgå, at kontrakten kan erklæres for "uden virkning" ved at følge proceduren i § 4. Dette indebærer, at •
•
•
Der forud for kontrakten offentliggøres en bekendtgørelse i EU-Tidende om, at ordregiver agter at indgå kontrakten Ordregiver venter 10 kalenderdage fra den dag, hvor bekendtgørelsen er blevet offentliggjort og Ordregiver "finder, at indgåelsen af kontrakten er tilladt" i henhold til udbudsreglerne
Det er ikke fuldstændig klart, hvilke krav der stilles for så vidt angår ordregivers gode tro, førend undtagelsen kan finde anvendelse, herunder om ordregiver må være i tvivl om, hvorvidt kontrakten er udbudspligtig. Indgåelse af kontrakt i standstill-perioden eller mens en klage har opsættende virkning Kontrakter indgået i standstill-perioden, eller mens en klage er blevet tillagt, opsættende virkning kan erklæres "uden virkning" efter både §§ 16 og 17. En kontrakt skal imidlertid kun erklæres "uden virkning", såfremt ordregiver samtidig har begået en overtrædelse af udbudsreglerne, der har eller kan have haft indvirkning på tildelingsbeslutningen, som eksempelvis anvendelse af et ulovligt tildelingskriterium. Medkontrahentens retsstilling når en kontrakt erklæres for "uden virkning" En kontrakt, der er blevet erklæret for "uden virkning", kan ikke lovligt påberåbes af parterne, og ordregiver er hvis Klagenævnet har udstedt et påbud - forpligtet til at bringe kontrakten til ophør. Kontrakten er imidlertid ikke ugyldig, ligesom kontraktens ophør ikke kan sidestilles med en ophævelse, og det væsentlige spørgsmål er derfor, i hvilket omfang ordregivers medkontrahent kan opnå erstatning i tilfælde af, at kontrakten må bringes til ophør efter at være blevet erklæret uden virkning. Hverken direktivet eller lovforslaget tager eksplicit stilling hertil, og i lovforslagets bemærkninger anføres alene følgende: "At en kontrakt må anses for uden virkning udelukker ikke, at den leverandør, der har indgået en kontrakt, som bringes til ophør som følge af, at kontrakten erklæres for uden virkning, kan få erstatning fra ordregiveren, hvis dansk rets almindelige betingelser for erstatning er opfyldt." Henvisningen til dansk rets almindelige erstatningsbetingelser må betyde, at det vil være en betingelse for erstatning, at medkontrahenten til en vis grad har været i god tro om kontraktens lovlighed. Dette bekræftes af Økonomi- og Erhvervsministerens svar i forbindelse med lovforslagets behandling. Forespurgt til det erstatningsretlige forhold mellem ordregiver og leverandør i tilfælde af, at en kontrakt bliver er-
Nr. 3 | Juni 2010
klæret for "uden virkning", svarede Økonomi- og Erhvervsministeren, at "en leverandør, som får bragt en kontrakt til ophør, og som er i god tro om, at ordregiveren har overholdt udbudsreglerne, ud fra en konkret vurdering, kan opnå erstatning, såfremt ordregiveren forsætligt eller uagtsomt har overtrådt udbudsreglerne". Det er stadig uvist, hvordan Klagenævnet vil håndtere denne situation, men det er muligt, at der stilles et krav om "ekstra agtpågivenhed" fra medkontrahentens side. Det må forventes, at ordregiver fremover vil indarbejde ansvarsfritagelsesklausuler for disse tilfælde i fremtidige offentlige kontrakter. Økonomiske sanktioner og bøder Direktivet giver mulighed for, at medlemsstaterne i et vist omfang kan fastsætte regler om, at ulovlige kontrakter i visse tilfælde ikke skal erklæres "uden virkning", under forudsætning af, at der i stedet pålægges ordregiver en alternativ sanktion. Udgangspunktet i loven er derefter, at hvis en ulovlig kontrakt helt eller delvist ikke erklæres "uden virkning", skal ordregiver pålægges en alternativ sanktion i form af enten en økonomisk sanktion eller en bøde. Sanktionen pålægges på objektivt grundlag, og det er således uden betydning, om ordregiver har begået overtrædelsen forsætligt eller uagtsomt.
Sanktionen beregnes som en procentdel af kontraktens værdi på baggrund af dels overtrædelsens karakter, dels hvor stor en del af kontrakten der opretholdes. Økonomisk sanktion eller bøde? Der er alene tale om en terminologisk sondring mellem på den ene side den offentlige forvaltning (staten, regioner, kommuner og selskaber oprettet i medfør af kommunestyrelseslovens § 60) og på den anden side ordregivere oprettet på privatretligt grundlag. Reglerne er ens for økonomiske sanktioner og bøder bortset fra, at Klagenævnet kan pålægge ordregivere fra den offentlige forvaltning økonomiske sanktioner på administrativt grundlag, mens der for så vidt angår offentlige selskaber mv. skal indledes strafferetlig forfølgning ved politi- og anklagemyndighed, førend bøden kan idømmes eller vedtages.
Udgangspunktet for beregningen af sanktionen er herefter: •
• •
5 % af kontraktens værdi for de groveste overtrædelser (intet udbud eller kontraktindgåelse i standstill-perioden sammen med en grov overtrædelse) 4 % for de mindre grove overtrædelser og 3 % for de overtrædelser, hvor Klagenævnet kan, men ikke har pligt til at ophæve kontrakten
Nr. 3 | Juni 2010
Bøden vil dog minimum udgøre kr. 25.000 og maksimum kr. 10.000.000.
Ordregiver vil i visse tilfælde kunne undlade at afholde en standstill-periode:
Standstill-perioden
•
Standstill-reglerne justeres en smule i forhold til de eksisterende regler og vil fremover også gælde for udbud omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet.
•
Hvis kontrakten kan tildeles uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, eksempelvis ved proceduren udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse, Hvis kontrakten tildeles en leverandør i henhold til en rammeaftale eller inden for et dynamisk indkøbssystem eller Hvis kontrakten tildeles den eneste berørte tilbudsgiver, og der i øvrigt ikke er nogen berørte ansøgere. I så fald er der ikke andre tilbageværende deltagere i udbuddet, der kan drage nytte af standstill-perioden
•
Opsættende virkning Det vil fortsat kræve særlige grunde, hvis Klagenævnet skal tillægge en klage opsættende virkning, men fremover vil en klage indgivet i standstill-perioden automatisk få midlertidig opsættende virkning, indtil Klagenævnet har truffet afgørelse om, hvorvidt klagen skal tillægges opsættende virkning, indtil en afgørelse foreligger. Klagenævnet har herefter op til 30 kalenderdage fra modtagelse af klagen til at afgøre, om klagen skal have (yderligere) opsættende virkning. Vurderingen af, om en klage skal tillægges opsættende virkning, foretages på baggrund af følgende forhold: • Fremover må ordregiver tidligst indgå kontrakt efter udløbet af periode på • •
•
10 kalenderdage fra ordregivers afsendelse af underretning af tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningen, hvis underretning sker ad elektronisk vej, dvs. pr. email eller telefax eller 15 kalenderdage, hvis underretning sker pr. brev
Kontrakten kan altså underskrives på 11. eller 16. dagen. Såfremt en klage skal anses for indgivet i standstill-perioden, hvilket kan få betydning for spørgsmålet om opsættende virkning, skal denne senest indgives på 10. eller 15. dagen.
•
Om det er sandsynligt, klageren vil få medhold, eller om klagen umiddelbart synes håbløs for klageren Om der foreligger uopsættelighed, det vil sige, om det er nødvendigt at tillægge klagen opsættende virkning for at afværge et uopretteligt tab for klageren samt Om enten klagerens eller ordregivers interesse i henholdsvis sagens udfald og kontraktens gennemførelse vejer tungest.
Klagenævnet har hidtil kun sjældent tillagt en klage opsættende virkning, og lovforslaget indeholder ingen bemærkninger, som tilsiger, at denne praksis skal ændres.
Nr. 3 | Juni 2010
Klagefrister En anden nyskabelse er præklusive klagefrister, hvis manglende overholdelse indebærer, at klagen afvises, og tilbudsgiver afskæres fra at klage over en overtrædelse af udbudsreglerne. Konkurrencestyrelsen er imidlertid ikke omfattet af fristerne. Klageren skal underrette ordregiver skriftligt senest samtidig med indgivelsen af klagen med angivelse af påstande og eventuel anmodning om opsættende virkning.
Klagens "emne"
Frist
Prækvalifikation
30 kalenderdage
Andre klager (÷ rammeaftaler) Kontrakt baseret på rammeaftale eller dynamisk indkøbssystem Klager over rammeaftaler
6 måneder
Kontrakt indgået uden udbud efter proceduren i § 4
30 kalenderdage
30 kalenderdage
12 måneder
Regeringens konkurrencepakke Konkurrencepakken medfører en række ændringer af konkurrence- og udbudsreglerne, heriblandt nye regler om fusionskontrol. Plesner har omtalt de nye fusionskontrolregler i et nyhedsbrev fra april 2010, der findes på vores hjemmeside www.plesner.com.
Fristerne gælder ligeledes for direkte sagsanlæg ved domstolene, og det vil således ikke være muligt at omgå klagefristerne ved i stedet at indbringe sagen for domstolene. Som hidtil er fristen for indbringelse af Klagenævnets afgørelse for domstolene 8 uger fra meddelelsen af afgørelsen. Hvis erstatningsspørgsmålet udskilles, regnes fristen imidlertid fra afgørelsen om erstatning eller meddelelsen om bortfald af erstatningskravet.
Fristen beregnes fra tidspunktet for Underretning om prækvalifikation Offentliggørelse i EUT om indgåelse af kontrakt Underretning om indgåelse af kontrakt
Hjemmel
Underretning om indgåelse af kontrakt Offentliggørelse i EUT om indgåelse af kontrakt
§ 7, stk. 2, nr. 3
§ 7, stk. 1 § 7, stk. 2, nr. 1 § 7, stk. 2, nr. 2
§ 7, stk. 3
Nr. 3 | Juni 2010
Kontakt Christian Karhula Lauridsen advokat, partner
[email protected]
Gitte Holtsø advokat, partner
[email protected]
Jacob Borum advokat
[email protected]
Martin Andreas Gravengaard advokat
[email protected]
Thomas Herping Nielsen advokat
[email protected]
Christopher Kjølby Jensen advokat
[email protected]
De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33.
OM PLESNER. Med mere end 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 360 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle OM PLESNER. Med 200 jurister og en samlet medarbejderstab 350 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale specialermed inden for alle og erhvervsog offentligretlige områder. Plesners vision er at værepå Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver danskadvokatfirmaer og udenlandskmed virksomhed behov for erhvervserhvervsjuoffentligretlige ridisk rådgivning.områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning "
TILBAGE Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.
