Nr. 2 Juni Indhold. 1 Nye regler for vertikale aftaler

Nr. 2 | Juni 2010

Indhold 1

Nye regler for vertikale aftaler

Nr. 2 | Juni 2010

1 Nye regler for vertikale aftaler Af advokat Gitte Holtsø, advokat Martin Andreas Gravengaard og advokatfuldmægtig Peter E. Stassen

EU-Kommissionen har offentliggjort en Gruppefritagelsesforordning for vertikale aftaler og samordnet praksis (herefter "Gruppefritagelsen"), der trådte i kraft 1. juni 2010, samt nye retningslinjer for vertikale begrænsninger (herefter "Retningslinjerne"). De nye regler medfører både stramninger og lempelser i forhold til de hidtil gældende regler, men de væsentligste nyheder er dels en ændring af Gruppefritagelsens markedsandelstærskel, således at det fremover ikke kun er leverandørens, men også køberens, markedsandele, der er afgørende, og dels Kommissionens fortolkningsbidrag til behandlingen af internetsalg. Herudover indebærer de nye regler ændringer og præciseringer bl.a. for så vidt angår definitionen af alvorlige konkurrencebegrænsninger, og der introduceres retningslinjer for vurderingen af vertikale begrænsninger i form af aftaler om distributionsvederlag og kategoristyring. Anvendelsesområdet for Gruppefritagelsen Gruppefritagelsen finder anvendelse på vertikale aftaler, dvs. aftaler mellem en leverandør og en køber, såfremt (i) markedsandelstærsklerne ikke er overskredet og (ii) aftalen ikke indeholder nogen alvorlige begrænsninger

(begge disse betingelser vil blive gennemgået nærmere nedenfor). Hvad er en gruppefritagelse? EUF-traktatens artikel 101, stk. 1 (tidligere EF-traktatens artikel 81, stk. 1) og den tilsvarende bestemmelse i konkurrencelovens § 6 indeholder et generelt forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler. Artikel 101, stk. 3, og konkurrencelovens § 8 undtager konkurrencebegrænsninger fra forbuddets anvendelse, forudsat at en række betingelser er opfyldt, navnlig at begrænsningerne er nødvendige for at opnå effektivitets- eller andre fordele, der kommer forbrugerne til gode i form af lavere priser eller bedre kvalitet. En fritagelse i henhold til artikel 101, stk. 3, eller konkurrencelovens § 8 forudsætter imidlertid en nærmere individuel juridisk og økonomisk vurdering af begrænsningerne. En gruppefritagelse indeholder derimod en generel fritagelse for kategorier af aftaler, som antages normalt at opfylde undtagelsesbetingelserne i artikel 101, stk. 3, og konkurrencelovens § 8, uden at det er nødvendigt at foretage en konkret bedømmelse af aftalernes positive og negative virkninger.

TILBAGE

Nr. 2 | Juni 2010

Hvis en aftale ikke er omfattet af Gruppefritagelsen, vil det afhænge af en individuel vurdering af aftalen, om den kan fritages i henhold til EUF-traktatens artikel 101, stk. 3. Kommissionens retningslinjer vil dog - som hidtil kunne anvendes som pejlemærke ved denne vurdering. Foruden de "klassiske" vertikale aftaleforhold, finder Gruppefritagelsen også anvendelse på visse andre aftaleforhold: •

•

Vertikale aftaler mellem konkurrenter er som udgangspunkt udtrykkeligt udelukket fra Gruppefritagelsens anvendelsesområde. Der gælder dog den undtagelse, at ikkegensidige aftaler mellem konkurrenter kan være omfattet af Gruppefritagelsen, såfremt (i) leverandøren er producent og distributør, mens køberen alene er distributør og ikke er en konkurrent i produktionsleddet, eller (ii) leverandøren er en tjenesteyder, der opererer i flere omsætningsled, mens køberen opererer i detailleddet og ikke er en konkurrent til leverandøren i det omsætningsled, hvor han køber aftaletjenesteydelserne Aftaler mellem en sammenslutning af detailhandlere og dens medlemmer, såfremt ingen medlemmer har en omsætning, der overstiger EUR 50 mio.

markeder maksimalt udgøre 30 %, hvis aftalen skal være omfattet af Gruppefritagelsen. Alvorlige begrænsninger Gruppefritagelsens artikel 4 indeholder som tidligere en liste over alvorlige begrænsninger, hvis tilstedeværelse i aftalen medfører, at hele aftalen falder uden for Gruppefritagelsens anvendelsesområde. Bestemmelsen er på visse områder mere lempelig end den hidtidige Gruppefritagelse, jf. nærmere herom nedenfor. I Retningslinjerne har Kommissionen angivet, at en aftale, der indeholder en alvorlig begrænsning, formodes at falde ind under artikel 101, stk. 1, ligesom der er en formodning om, at aftalen sandsynligvis ikke opfylder betingelserne i artikel 101, stk. 3. Retningslinjerne indeholder en væsentlig og principiel lempelse i forhold til Kommissionens hidtidige tilgang til alvorlige begrænsninger. Det fremhæves, at virksomhederne har mulighed for i konkrete tilfælde at sandsynliggøre, at det vil give effektivitetsfordele at medtage den alvorlige begrænsning i aftalen. I så fald vil de ovennævnte formodninger bortfalde, og Kommissionen vil skulle foretage en reel vurdering af de sandsynlige konkurrenceskadelige virkninger, før den tager endelig stilling til, om betingelserne i artikel 101, stk. 3, er opfyldt. Videresalgsprisbinding

Markedsandelstærskel En af de væsentligste ændringer ved Gruppefritagelsen er ændringen af markedsandelstærsklen for anvendelse af Gruppefritagelsen. Fremover vil markedsandelstærsklen på 30 % gælde for både leverandøren og køberen, idet Gruppefritagelsen ikke finder anvendelse på aftalen, hvis leverandørens markedsandel på dennes afsætningsmarked overstiger 30 % og/eller køberens markedsandel på indkøbsmarkedet overstiger 30 %. Udgangspunktet fraviges, hvor der er tale om trepartsaftaler, hvor hver part opererer på et forskelligt trin i distributionskæden, eksempelvis hvor en producent sælger til en grossist, der videresælger til en detailhandler. I disse tilfælde gælder tærsklen på 30 % ikke kun producentens markedsandel på dennes afsætningsmarked, men ligeledes grossistens markedsandel på dennes afsætningsmarked. På samme vis må såvel grossistens som detailhandlerens markedsandel på deres respektive indkøbs-

Videresalgsprisbinding vil også fremover blive anset som en alvorlig begrænsning, og tilstedeværelse heraf vil medføre, at den pågældende aftale falder uden for Gruppefritagelsen. Kommissionen har dog som noget nyt i Retningslinjerne påpeget 3 situationer, hvor en videresalgsprisbinding kan medføre effektivitetsfordele: • •

•

Ved introduktionen af et nyt produkt Inden for et franchisesystem eller et tilsvarende distributionssystem i forbindelse med en samordnet, kortsigtet (2-6 uger) tilbudskampagne, der også kommer forbrugerne til gode samt For at løse et "frihjulsproblem", dvs. hvor en forhandler drager fordel af andre forhandleres indsats med (yderligere) kundeservice forud for et køb, ved at de - på grund af at de ikke har samme udgifter til kundeservice - kan sætte priserne lavere

Nr. 2 | Juni 2010

Videresalgsbegrænsninger Gruppefritagelsen indebærer ikke væsentlige ændringer for så vidt angår definitionen af "alvorlige videresalgsbegrænsninger". Som udgangspunkt vil begrænsninger af passivt salg - med visse undtagelser for selektive distributionssystemer - fortsat være alvorlige, ligesom begrænsninger af aktivt salg vil blive anset for alvorlige, medmindre disse begrænsninger aftales i forbindelse med et eksklusivt distributionssystem. Gruppefritagelsen medfører dog visse ændringer:

De alvorlige begrænsninger i artikel 4 er: •

•

•

Først og fremmest anses begrænsninger med hensyn til købers valg af forretningssted ikke længere for værende alvorlige. Leverandører vil fremover kunne tillade engrosforhandlere at handle direkte med visse slutbrugere, eksempelvis særligt store slutbrugere, uden at tillade handel med alle andre slutbrugere. For så vidt angår eksklusiv distribution vil eneretten fremover kunne være "delt" mellem køber og leverandør: Køber vil blive anset for at have eneretten til en bestemt kundegruppe eller et territorium, selvom leverandøren sælger produkter til samme kundegruppe eller på samme territorium. Således vil en begrænsning af aktivt salg til en andens kundegruppe eller territorium ikke udgøre en alvorlig begrænsning, selv hvis leverandøren sælger til disse.

•

•

Videresalgsprisbinding, dvs. aftaler eller samordnet praksis der direkte eller indirekte har til formål at fastsætte en fast eller mindste videresalgspris eller et fast eller mindste prisniveau, som køberen skal overholde Begrænsninger af det område eller den kundegruppe, hvortil køberen (eller dennes kunder) må videresælge aftalevarerne eller tjenesteydelserne Begrænsninger af aktivt eller passivt salg til endelige brugere (både erhvervsmæssige brugere og endelige forbrugere), som foretages af medlemmer af et selektivt distributionssystem Begrænsninger af krydsleverancer mellem autoriserede forhandlere i et selektivt distributionssystem samt Aftaler, hvorved slutbrugere, selvstændige reparatører og selvstændige tjenesteydere afskæres fra eller pålægges begrænsninger med hensyn til at skaffe sig reservedele direkte fra reservedelsproducenten

Endelig for så vidt angår selektiv distribution vil leverandøren fremover kunne pålægge en autoriseret forhandler i et selektivt distributionssystem begrænsninger i adgangen til at sælge til uautoriserede forhandlere i ethvert distributionsled i ethvert område, hvor der enten aktuelt findes et selektivt distributionssystem, eller hvor leve-

Nr. 2 | Juni 2010

randøren endnu ikke sælger aftalevarerne, herunder i eksklusivområder som leverandøren (udtrykkeligt) har reserveret til selektiv distribution. Internetsalg Et af de store tvivlspunkter de senere år har været, hvordan forskellige begrænsninger i adgangen til internetsalg skal vurderes. Gruppefritagelsen henviser ikke direkte til internetsalg, men dette behandles langt mere detaljeret i Retningslinjerne. Kommissionen har forsøgt at tilgodese hensynene til på den ene side forbrugernes muligheder for at drage nytte af internettets muligheder og på den anden side leverandørernes interesse i at kunne forhindre visse forhandlere i at køre på frihjul. Kommissionen anfører i Retningslinjerne, at forhandlerens brug af en webshop skal ses som en form for passivt salg, og at enhver forhandler i princippet må have lov til frit at bruge internettet som en salgsplatform. Som følge heraf vil nedenstående tilfælde som udgangspunkt udgøre en alvorlig begrænsning af konkurrencen: •

•

•

• •

Såfremt leverandøren forhindrer forhandlere, der har et fysisk forretningssted, i at foretage internetsalg Såfremt forhandleren skal forhindre kunder i en anden forhandlers område fra at gå ind på sit websted eller skal sørge for automatisk omdirigering af kunder til producentens eller andre forhandleres websteder Såfremt forhandleren skal standse kundetransaktioner over internettet, hvis det af kundernes kreditkortoplysninger fremgår, at de ikke har adresse inden for forhandlerens (eksklusive) område Såfremt forhandleren skal begrænse den andel af sit samlede salg, der foregår via internettet Såfremt forhandleren skal betale en merpris for de varer, der skal sælges via internettet, i forhold til de varer, han vil sælge fra sit fysiske forretningssted ("dual pricing")

Det er således tilladt for en leverandør at foretage følgende begrænsninger: •

•

•

• Det er dog tilladt leverandørerne dels at beskytte eksklusive distributionssystemer ved at begrænse aktivt salg, dels at forsøge at sikre kvaliteten af distributionssystemet og begrænse frihjulsmulighederne, særligt ved selektiv distribution.

At stille krav om at forhandlerens hjemmeside skal indeholde links til andre forhandleres og/eller leverandørens egen hjemmeside Formentlig at stille krav om at forhandleren har mindst ét fysisk forretningssted, og således at forhindre forhandlere i alene at sælge via internettet, herunder ved at nægte levering til forhandlere, der alene opererer via internettet At kræve at køberen sælger mindst en absolut mængde (i værdi eller omfang) af produkterne uden om internettet, samt at sikre at forhandlerens internetaktiviteter stemmer overens med leverandørens distributionsmodel. Den del, der kræves solgt på traditionel vis, kan være den samme for alle købere eller fastsat individuelt for hver køber ud fra objektive kriterier (eksempelvis køberens størrelse, beliggenhed etc.) At betale forhandleren et fast beløb til støtte for køberens salg fra dennes faste forretningssted eller via internettet. Leverandøren må således ikke betale et variabelt beløb, der stiger i takt med omsætningen ved salg fra det fysiske forretningssted

Nr. 2 | Juni 2010

•

•

•

At pålægge forhandleren kvalitets- og servicestandarder ved salg via internettet, såfremt disse svarer til standarderne for salg fra et fysisk forretningssted At pålægge kvalitets- og servicestandarder, såfremt forhandleren anvender en tredjemands platform til distributionen At forhindre/begrænse aktive salgsfremstød, eksempelvis målrettede internetreklamer eller områderelaterede bannerreklamer, til eksempelvis andres forhandleres eneforhandlingsområder eller kundegrupper

Øvrige væsentlige ændringer Kommissionen behandler to nye områder: Distributionsvederlag ("upfront access payments") og kategoristyring ("category management") og de mulige konkurrencemæssige fordele og ulemper herved i Retningslinjerne. Distributionsvederlag Distributionsvederlag er faste beløb, som leverandøren inden for rammerne af et vertikalt forretningsforhold betaler til en distributør for at få adgang til distributionsnettet og belønne detailhandlerne for den service, de yder leverandøren, eksempelvis ved køb af hyldeplads, betaling for salgsfremmende foranstaltninger og reklamekampagner mv. Faren ved sådanne foranstaltninger er, at de kan virke markedsafskærmende overfor andre distributører, hvis leverandøren derved tilskyndes til kun at bruge én distributør, eller overfor andre leverandører, hvis betalingerne gør det vanskeligt for små, nye aktører at komme ind på markedet. Derudover kan generelle standarder for distributionsvederlag medføre en svækkelse af konkurrencen samt muliggøre/skjule samordnet praksis mellem distributørerne. Imidlertid kan distributionsvederlag også medføre en effektiv allokering af hyldeplads til nye produkter samt udjævne informationsasymmetrien mellem leverandørerne og distributørerne, hvorved både distributøren og leverandøren kan få identificeret, hvilke produkter der er succeser, og hvilke produkter der ikke er, for derved at sikre såvel en optimal introduktion af nye produkter som en effektiv distribution.

Kategoristyring Aftaler om kategoristyring er aftaler, hvor en forhandler inden for rammerne af en distributionsaftale lader leverandøren tage sig af markedsføringen af en produktkategori, som normalt ikke blot omfatter leverandørens egne, men også konkurrenters produkter. Leverandøren får herved indflydelse på såvel placering som udvalg af produkter inden for den givne kategori. Som udgangspunkt giver kategoristyring ikke anledning til konkurrenceretlige problemer, medmindre leverandøren derved bliver i stand til at afskære salget af de øvrige leverandørers produkter. Imidlertid kan kategoristyring også medføre effektivitetsfordele ved, at forhandlerne drager fordel af leverandørens kendskab til det pågældende marked og markedsføringsekspertise. Herved kan sikres både stordriftsfordele, og at forhandlerens hylder til enhver tid indeholder en optimal mængde, således at efterspørgslen bedre kan mødes, hvilket igen sikrer øget kundetilfredshed.

Nr. 2 | Juni 2010

Overgang til de nye regler Gruppefritagelsen trådte i kraft den 1. juni 2010 og gælder umiddelbart for alle aftaler, der er indgået på eller indgås efter dette tidspunkt, og som opfylder betingelserne for fritagelse. Gruppefritagelsen er, selvom den endnu ikke er formelt implementeret i dansk ret, umiddelbart gældende.

For så vidt angår de aftaler, der ikke opfylder betingelserne efter Gruppefritagelsen, men som allerede var i kraft den 31. maj 2010 og opfyldte betingelserne for fritagelse efter den hidtidige vertikale gruppefritagelse, finder forbuddet i artikel 101, stk. 1, ikke anvendelse til og med den 31. maj 2011.

Nye fusionskontrolregler og ny lov om håndhævelsese af udbudsreglerne

Morgenmøde om sidste nyt inden for konkurrenceretten

Folketinget vedtog den 29. april 2010 en ny konkurrencepakke indeholdende en række ændringer af konkurrenceloven, en ny lov om håndhævelse af udbudsreglerne og tekniske ændringer til benzinforhandlerkontraktloven.

Plesners afdeling for konkurrenceret inviterer til morgenmøde den 30. juni kl. 8.00-11.00, hvor de nye regelsæt om vertikale aftaler, fusionkontrol og andre nyheder vil blive gennemgået af advokat Gitte Holtsø, partner, og advokat Martin Andreas Gravengaard.

Plesner har i et nyhedsbrev fra april 2010, der findes på vores hjemmeside, omtalt de nye fusionskontrolregler, og et nyhedsbrev om håndhævelsesloven på udbudsområdet vil blive udsendt i forbindelse med lovens ikrafttræden den 1. juli 2010.

Tilmelding kan ske til advokatsekretær Jannie Rasmussen på [email protected], og eventuelle spørgsmål om arrangementet kan rettes til advokat Martin Andreas Gravengaard på telefon 33 12 11 33 eller [email protected] Invitationen kan findes på vores hjemmeside www.plesner.com under "Arrangementer".

Nr. 2 | Juni 2010

Kontakt Christian Karhula Lauridsen advokat, partner [email protected]

Gitte Holtsø advokat, partner [email protected]

Jacob Borum advokat [email protected]

Martin Andreas Gravengaard advokat [email protected]

Thomas Herping Nielsen advokat [email protected]

Christopher Kjølby Jensen advokat [email protected]

De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33.

OM PLESNER. Med mere end 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 360 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning.

TILBAGE Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.