Lezione 27 marzo 2013

Università degli Studi di Pavia Dipartimento di Giurisprudenza Anno Accademico 2012-13 Corso Diritto, scienza, nuove tecnologie

Lezione 27 marzo 2013 NTR (b) La stampa e l'utilizzo di lucidi e di materiali messi a disposizione sono consentiti esclusivamente per le finalità del corso. Ogni altro utilizzo deve essere preventivamente autorizzato.

Prof. Amedeo Santosuosso [email protected]

LEGGE 40/04 – I PRINCIPI

Legge 40/04 Confine esterno L’art.1 della legge delimita preliminarmente l’area entro la quale è consentito il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, definita dalle condizioni e dalle modalità previste dalla legge. •

Limite interno la finalità “di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana”.

•

il ricorso alle tecniche è consentito solo “qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità” (art.1)

•

Presupposto di accesso: “l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione”. Ulteriore limite interno la praticabilità delle tecniche è circoscritta ai “casi di sterilità o di infertilità inspiegate, documentate da atto medico” oppure 2 di “sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico” (art.4).

LEGGE 40/04 – I PRINCIPI

Ispirazione di politica legislativa

I limiti • esterni (nulla è possibile al di fuori di quanto consentito dalla legge) • interni (la necessaria finalità terapeutica) • oggettivi (la condizione di sterilità) • soggettivi (la figura del medico come filtro e la posizione personale di chiede di accedere)

sono assistiti da un sistema di sanzioni, che conferisce a quei limiti un carattere normativo pieno, e non il valore di mere proposizioni descrittive. tutto è vietato tranne quello che è esplicitamente consentito dalla legge. 3

LEGGE 40/04 – I PRINCIPI

Impronta illiberale: viene regolato dalla legge è il modo in cui le donne e gli uomini decidono di riprodursi e di avere una prole, e cioè qualcosa che appartiene a una dimensione strettamente personale di particolare delicatezza e non una attività materiale socialmente pericolosa, come, ad esempio, la fabbricazione o il possesso di armi o esplosivi (per i quali si può giustificare un divieto generale). Una impostazione così autoritaria è in contrasto con la giurisprudenza della Corte costituzionale, che, nella sentenza n.471 del 1990, definisce la libertà di ogni individuo di disporre del proprio corpo come un postulato della “libertà personale inviolabile” che informa tutti i campi dell’ordinamento e che ha espressione nell’art.13 della Costituzione. 4

LEGGE 40/04 – I PRINCIPI

nemo dominus est membrorum suorum. Enciclica Casti connubii (1930, Papa Pio XI)  sanzioni proprie di tipo morale. Con la legge in commento essa diventa norma giuridica positiva, nell’ambito in cui le donne e gli uomini decidono se e come riprodursi, e cambia così radicalmente natura, diventando una forma di legislazione eugenica: lo Stato e’ il depositario del corretto modo di riprodursi (da chi puo’ riprodursi fino al modo in cui puo’ farlo) e ed e’ lo Stato legittimato a imporlo a tutti i cittadini. Si tratta di un esito, per certi versi, paradossale. Con la nuova legge, invece, lo Stato introietta la norma morale, la trasforma in norma giuridica e prescrive chi e come deve riprodursi. Una sorta di riedizione del vecchio certificato prematrimoniale, questa volta su base psicologica o sociale: una prospettiva eugenica negativa, la cui altra faccia e’, storicamente, quella delle sterilizzazioni coatte. Ogni prospettiva del genere e’, oggi, in radicale contrasto con l’art.3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), che vieta esplicitamente ogni forma di eugenetica. 5

LEGGE 40/04 – I PRINCIPI

Obiezione La legge assicura al concepito “i diritti di tutti i soggetti coinvolti” (art. 1 co. 1) …quindi… La libertà di disporre di sè non può ledere un diritto altrui, ivi compreso l’embrione Ma quella che la legge fa: • È una scelta di tipo etico • Se rafforza la posizione dell’embrione pone anche dei limiti: » L’embrione non ha MENO diritti degli altri soggetti MA » Non ne ha neanche di PIU’

•

E soprattutto, DAVVERO TUTTI I LIMITI DELLA LEGGE TROVANO GIUSTIFICAZIONE IN QUESTA PARITA’ DI DIRITTI DELL’EMBRIONE? » Necessaria finalità terapeutica e impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione (malattie ereditarie?) » Divieto di procedere all’impianto dell’embrione nel caso di morte del partner maschile dopo la fecondazione

?

6

LEGGE 40/04 – I PRINCIPI

Il filtro medico •

Stabilire l’inesistenza di altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità e l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione; – Accertare e certificare l’esistenza di una causa individuata di sterilità o infertilità; – Documentare l’esistenza di una condizione di sterilità o di infertilità inspiegate.

patologia (Infertilità o sterilità) terapia (tecniche di procreazione assistita) 7

Trib. Cagliari 24 sett 2007 • La l.n. 40/2004 non vieta esplicitamente la diagnosi preimpianto, (come invece prevede espressamente altri divieti, anche penalmente sanzionati); • L’art.13 della legge non fa riferimento, secondo un’analisi letterale, alla diagnosi preimpianto; • l’art.14, co. 5, riconosce il diritto dei genitori di essere adeguatamente informati sullo stato di salute dell'embrione (principio del consenso nel trattamento sanitario); • Convenzione di Oviedo (1997) permette “dei test volti a prevedere delle malattie genetiche o che permettano l'identificazione del soggetto come portatore di un gene responsabile di una malattia (…)”.  la liceità della diagnosi preimpianto rappresenterebbe la logica conseguenza del diritto ad una adeguata informazione

• Bilanciamento tra l'interesse del concepito e quello della futura gestante (art. 14, 3° co.) Decisione Trib. Cagliari 2007 liceità della diagnosi preimpianto qualora “sia stata richiesta dai soggetti indicati nell'art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all'impianto nel grembo materno; sia strumentale all'accertamento di eventuali malattie dell'embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare”.

Le Linee guida Ministeriali (D.M. 22.7.2004),

•

“E' proibita ogni diagnosi preimpianto a finalità eugenetica. Ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell'art.14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale” Trib. Cagliari 2007 le disapplica; TAR Lazio, sent. 21 genn 2008, n. 398 annulla le Linee Guida nella parte succitata in quanto • la l.n. 40/04 consente la ricerca e la sperimentazione e gli

interventi necessari per finalità terapeutiche e diagnostiche se volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione; • alle Linee Guida, è attribuito esclusivamente il potere di adottare regole di alto contenuto tecnico e di natura procedurale e non quello di delimitare l'ambito di intervento del trattamento medico

Diagnosi preimpianto: Tribunale di Cagliari (2007) Tribunale di Cagliari, sentenza 22 settembre 2007 (Giudice Mariagrazia Cabitza) ordina l’accertamento diagnostico preimpianto sull’embrione. La decisione si basa sui seguenti passaggi fondamentali: A)Manca nella legge n. 40 un esplicito divieto in proposito. B) Gli artt. 13 e 14 della legge contengono “Misure di tutela dell’embrione”, e riguardanola “Sperimentazione sugli embrioni umani” (il primo) e i “Limiti all'applicazione delle tecniche sugli embrioni” (il secondo), regolano questioni diverse.

11

C) L’art. 6 della legge riconosce il diritto della coppia “alla piena consapevolezza in ordine ai trattamenti sanitari” e stabilisce che prima del ricorso, e “in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita”, il medico debba informare in maniera dettagliata i soggetti che alle tecniche abbiano avuto accesso “sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti”. D) L,art. 14 della legge prevede, poi, in capo ai soggetti che abbiano avuto accesso alle tecniche, il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, “sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero” (art. 14, 5° comma). 12

E) Le linee guida ministeriali del luglio 2004, che prevedono che l’indagine sugli embrioni debba essere solo di “tipo osservazionale”, sono illegittime, poiché ampliano i divieti esistenti nella legge, violando i limiti propri della normazione secondaria. F) L’interpretazione della legge n.40, e del quadro normativo più ampio, è conforme ai principi costituzionali e all’obbligo del giudice ordinario di adottare, quando diverse interpretazioni sono possibili, quella che sia conforme alla costituzione.

13

UNA QUESTIONE DECISIVA Take home message In generale, nell’attività di interpretazione di una legge ordinaria (e più che mai per la legge n.40), è bene partire dai riferimenti costituzionali….. ogni norma della legge n.40, e non solo quelle di natura penale o aventi effetti sulle fattispecie incriminatrici, devono essere interpretate nel modo che comporti la minore compressione possibile di diritti costituzionali. Questo è il motivo fondamentale per il quale l’assenza di un esplicito divieto della diagnosi preimpianto non può essere colmato per via di interpretazioni che amplino i divieti già esistenti. Insomma, il livello costituzionale viene prima e deve illuminare tutti i successivi passi interpretativi che si compiono. Per le quali va rispettato il principio di tassatività che governa la 14 materia penale.

Corte Cost. sent. 151/2009 • incostituzionalità dell'art. 14, co. 2, della legge 40/04 limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre» • incostituzionalità dell'art. 14, co. 3, nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna. • la tutela dell'embrione non è assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione.

Tre embrioni e la salute della donna: Corte cost. n.151/2009

La Corte costituzionale, con sentenza n. 151 dell’1 aprile 2009, dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge n. 40, limitatamente alle parole “ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre”; e dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 3, della stessa legge nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna.

16

La Corte afferma che è contrario alla Costituzione il non riconoscere al •medico la possibilità di una valutazione, sulla base delle più aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, del singolo caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto. •E, a sostegno di ciò, cita propri precedenti, dove “ha ripetutamente posto l’accento sui limiti che alla discrezionalità legislativa

17

Corte, quindi, conclude che la previsione della creazione di un numero di embrioni non superiore a tre, in assenza di ogni considerazione delle condizioni soggettive della donna che di volta in volta si sottopone alla procedura di procreazione medicalmente assistita, si pone, in definitiva, in contrasto con l’art. 3 Cost., riguardato sotto il duplice profilo del principio di ragionevolezza e di quello di uguaglianza, in quanto il legislatore riserva il medesimo trattamento a situazioni dissimili; nonché con l’art. 32 Cost., per il pregiudizio alla salute della donna – ed eventualmente, come si è visto, del feto – ad esso connesso.

18

La Corte costituzionale ridimensiona così quell’artificiosa parificazione dei diritti dell’embrione e degli altri soggetti della procreazione, che (vedi sopra, par.2.2.), porta in realtà al sacrificio dei diritti di altri soggetti, e segnatamente di quello alla salute della donna. La Corte rileva, in un passaggio, come nello stesso impianto della legge n. 40 “la tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione”.

19

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 2, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), limitatamente alle parole «ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre»;…..

20

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, comma 3, della legge n. 40 del 2004 nella parte in cui non prevede che il trasferimento degli embrioni, da realizzare non appena possibile, come stabilisce tale norma, debba essere effettuato senza pregiudizio della salute della donna;

3. Qualora il trasferimento nell'utero degli embrioni non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione • consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile, senza pregiudizio della salute della donna. 21

22

23

LEGGE 40/04 – I PRINCIPI

sterilizzazioni coatte divieti di matrimonio

(caso Skinner, 1942 US; integrità fisica)

Diritto di procreare diritto a ottenere collaborazione senza oneri per la società (libertà e lesione terzi) divieto morale con oneri per la società ?(diritto alla salute SSN e L.E.A.)? 24

LEGGE 40/04 – I DIVIETI

I divieti particolari (art. 5) -

coppie di maggiorenni coppie di sesso diverso coppie coniugate o conviventi coppie in età potenzialmente fertile ART.4. partners entrambi viventi

3. È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo. RAGIONI… -Preminenza del dato biologico su quello giuridico? -Diritto ad una famiglia bigenitoriale? -Garanzia di una sufficiente (?) permanenza in vita dei genitori per “mantenere, istruire ed educare i figli” (art. 30 C)? -Considerazione della coppia come unità a sé e non come due individui con un progetto di genitorialità: divieto di impianto post mortem viene meno qui la tutela dei diritti dell’embrione?? 25

LEGGE 40/04 – …LE CONSEGUENZE

Art. 1: “la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”

PRINCIPI E CONTENUTI IDEOLOGICI

VIOLAZIONI DEI DIVIETI per le parti NESSUNA SANZIONE per i medici SANZIONI AMMINISTRATIVE PECUNIARIE

LEGGE 40/04

CONSEGUENZE CONTENUTI REALI

•

per chi conduce ricerca scientifica

PENE DETENTIVE

26

Trib. Bologna ord. 29 giugno 2009 Donna portatrice sana di distrofia muscolare, chiede accesso a PGD • Distinzione tra ricerca clinica e sperimentale (vietata da art. 13, co. 2, l.n. 40/04) e diagnosi preimpianto • Ordina di eseguire la PGD e di impiantare solo “gli embrioni che non presentino la specifica patologia (…) applicando in ogni caso le procedure dettate dalla scienza medica per assicurare il miglior successo della tecnica in considerazione dell’età e dello stato di salute della paziente (…) provvedendo alla crioconservazione per una futuro impianto degli embrioni idonei e, comunque, di quelli risultati affetti dalla patologia”.  Diagnosi preimpianto applicata anche a coppia fertile (anche Tribunale di Salerno, in data 9 gennaio 2010)

Trib. Cagliari ord. 2012 (il caso) • • •

2011 Una coppia infertile si rivolge alla Asl di Cagliari per procedere a PMA I coniugi chiedono di eseguire la diagnosi preimpianto sull’embrione, essendo portatori di talassemia major 1 dic 2011 Il Presidio ospedaliero oppone rifiuto

I coniugi si rivolgono al Tribunale perché a) Accerti il diritto ad ottenere l'applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita; b) Ordini all'Ospedale di eseguire le indagini cliniche e diagnostiche sull'embrione e trasferire solo gli embrioni sani o portatori sani delle patologie da cui i ricorrenti risultano affetti; c) Pronunci ogni altro provvedimento ritenuto opportuno e conseguente, indicando le modalità di esecuzione.

La posizione dell’ASL ASL si costituisce e chiede il rigetto del ricorso in quanto infondato sulla base di : • La l.n. 40/04 consente unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche terapeutiche colte alla tutela della salute e dallo sviluppo dell'embrione stesso, impedendo quelli aventi come finalità il solo accertamento di eventuali gravi malattie genetiche da cui fosse affetto; • La l.n. 40/04 esclude la possibilità di una diagnosi preimpianto sull'embrione laddove la stessa non sia finalizzata esclusivamente alla tutelare la salute e lo sviluppo dell'embrione medesimo, consentendo unicamente quella di tipo osservazione • una considerazione di carattere generale sugli scopi perseguiti dalla legge nel suo complesso e dei suoi criteri ispiratori • la recentissima sentenza della Corte Europea non sembra aver dato una spinta sostanziale a doverose modifiche della suddetta legge né a chiarimenti ufficiali sulla liceità della PGD;  divieto della PGD •

+ Impossibilità pratica: mancanza delle strutture idonee nonché delle risorse umane necessarie.

L’intervento di terzi Intervengono le Associazioni Cerco un Bimbo,Amica Cicogna Onlus e Luca Coscioni ex art. 105, I co., cpc L’intervento viene reputato inammissibile in quanto “non sono titolari di un interesse giuridico, in realtà esclusivo dei soli ricorrenti, né hanno allegato alcuna fonte attributiva della loro legittimazione” (rif. Cass. Sez. un. n. 10274 del 5.5.2009)

I principali passaggi della sentenza •

•

• •

•

Richiamo di Trib. Cagliari 24 sett 2007; Corte Cost. sent. 151/2009; Trib. Bologna ord. 29 giugno 2009; CEDU 28 agosto 2012 PGD è trattamento medico  il consenso informato è un vero e proprio diritto della persona che svolge la funzione di sintesi dei due diritti fondamentali all'autodeterminazione ed alla salute (art. 6 l.n. 40/04) diritto a ricevere una completa informativa funzionale ad una procreazione libera e consapevole Lo scopo della PGD è proprio quello di consentire alla donna una decisione informata e consapevole in ordine al trasferimento degli embrioni formati ovvero al rifiuto di detto trasferimento l'informativa cui è tenuto il medico (art. 14) è funzionale all'accertamento della sussistenza di un serio pericolo per la salute psicofisica della donna, quale effetto della condizione patologica del concepito (l.n.194/78)

 PGD è pienamente ammissibile, al fine di assicurare la compatibilità della legge n. 40 del 2004 con i principi del nostro ordinamento giuridico.  La coppia ha diritto a ottenere una PGD mediante ricorso ad altre strutture sanitarie, se l’ASL locale non dispone degli strumenti necessari.

Costa e Pavan c. Italia Corte EDU 28.08.2012 A coppia non sterile ma portatrice sana di mucoviscidosi viene rifiutato l’accesso alla PMA e alla PGD per l’individuazione degli embrioni sani. • Disciplina sproporzionatamente limitativa della facoltà di avere un figlio sano, quale espressione della libertà al rispetto della vita privata e familiare (violazione art. 8 CEDU); • Irragionevole discriminazione rispetto alla possibilità di far ricorso alla diagnosi prenatale e quindi, eventualmente, all’aborto terapeutico in presenza di quelle medesime motivazioni e per il conseguimento dei medesimi fini; • Incoerenza dell’ordinamento italiano che sembra volto a salvaguardare ad ogni costo il concepito, permettendo il trattamento medico più invasivo, più rischioso per la salute della donna ed egualmente atto a sopprimere il concepito stesso (l’aborto), e vietando invece l'intervento non invasivo (perché compiuto su un embrione ancora in vitro)  Italia condannata a risarcimento danno morale verso coppia

Richiesta del governo italiano di rinvio alla Grande Camera Rinvio alla Grande Camera di un caso già deciso in primo grado è consentito soltanto laddove “la questione oggetto del ricorso sollevi gravi problemi di interpretazione o di applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli, o comunque un'importante questione di carattere generale” (art. 43 CEDU). Motivi della richiesta: • le norme dell’ordinamento interno non sono, singolarmente, in contrasto con la CEDU; • “approssimatzione” nel descrivere i contenuti della normativa italiana sull’interruzione di gravidanza; • Vizio procedurale: i ricorrenti hanno adito la Corte EDU senza prima aver esaurito le possibilità di tutela garantite dall’ordinamento interno 11 febbraio 2013 rigetto della richiesta  Sentenza diventa definitiva ai sensi dell’art. 44 § 2 (c) della CEDU