LEDNINGSRÄTT I IT-TIDER

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Anders Victorin

LEDNINGSRÄTT I IT-TIDER - utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Observatorierapport rapport 30/2001

1

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Observatorierapport 30/2001 En rapport från det IT-rättsliga observatoriet

Förord Nyligen har vissa ändringar genomförts i ledningsrättslagen. Ändringarna innebär bl.a. att den som har ledningsrätt för starkströmsledning får rätt att inom ramen för ledningsrätten också dra ledningar för tele, signalering m.m. utan ny ledningsförrättning och utan medgivande av markägaren. Det IT-rättsliga observatoriet hos IT-kommissionen har tidigare givit Anders Victorin och Barbro Julstad i uppdrag att kartlägga hur ledningsrättslagen i sin nuvarande form kan fungera vid en ökade utbyggnad av bredband. I rapporten ”Ledningsrätt i IT-tider – en kvartsekel gammal form måste anpassas till ITsatsningarna” (Det IT-rättsliga observatoriets rapport 12/2000) ges en översikt över vissa av de problem som kan uppkomma. IT-kommissionen har överlämnat rapporten till regeringen. I de vidare förda diskussionerna kring IT -infrastrukturens utbyggnad har observatoriet antagit att ovannämnda ändring i ledningsrättslagen inte löser alla de problem som är förknippade med byggandet av en ny infrastruktur, utan den genomförda ändringen bör ses som ett första steg. Det IT-rättsliga observatoriet beslutade därför att gå vidare och söka ta fram ett underlag för ett vidare utredningsarbete rörande ledningsrättslagen. För denna uppgift engagerades ånyo Anders Victorin och Barbro Julstad. En enkät har sänds ut till vissa aktörer vad gäller byggande av infrastrukturen Frågorna fångade upp behoven av förändring i främst ledningsrättslagen. I föreliggande rapport ”Ledningsrätt i IT-tider – utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband” redovisas några förslag till lösningar på de problem som redovisades i den förra rapporten. Rapporten bör också den överlämnas till regeringen (Justitiedepartementet) för att ingå som ett underlag i det vidare arbetet med att se över ledningsrättslagen. Stockholm i november 2000 Peter Seipel Ordförande i det IT-rättsliga observatoriet

Observatorierapport rapport 30/2001

2

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Observatorierapport rapport 30/2001

3

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

INNEHÅLLSFÖRTECKNING Sammanfattning

6

Inledning

9

Utvidgning till andra typer av ledningar än kraftledningar

12

Initiativrätt till samutnyttjande

12

Vilken status bör den nya ledningen ha i förhållande till den ursprungliga?

16

En enkel lösning

21

Förfoganden över primära och sekundära rättigheter

21

-

ÖVERLÅTELSE AV DEN PRIMÄRA RÄTTIGHETEN P ANTSÄTTNING AV LEDNINGSRÄTTEN UPPLÅTELSE AV SERVITUT/NYTTJANDERÄTT ("LEDNINGSRÄTTSSERVITUT") ÖVERLÅTELSE AV SERVITUT/NYTTJANDERÄTT UPPLÅTELSE ELLER ÖVERLÅTELSE AV SVART FIBER

23 27 29 32 34

Ledningsrätt i anslutning till vägrätt m.m.

39

Anläggningslagen som modell för samordning av flera fristående ledningsrätter

41

En asssociationsrättslig modell

41

BILAGA Enkät och brev till aktörerna

Observatorierapport rapport 30/2001

4

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Observatorierapport rapport 30/2001

5

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Sammanfattning

Vårt uppdrag har varit att arbeta vidare med vår promemoria Ledningsrätt i IT-tider och därvid klarare mejsla ut alternativ och lösningar. Den bärande idén i denna promemoria är att parallella ledningsrätter inte bör tillskapas. För att medge den önskade samordningen föreslår vi att man skall hålla sig till en modell med en primär- och en eller flera sekundärrätter. Sekundärrätterna följer den primära rätten vid ändringar i ledningsrätten, vid nedläggning

av

ledningen

och

vid

fastighetsbildningsförrättningar.

Sekundärrätterna skall ses som upplåtelser i primärrätten. En annan lösning är en associationsrättslig modell. Vi föreslår i huvudsak tre lösningar. Den första är mycket enkel och innebär i princip endast att man bygger vidare på den nya regeln i 3 a § ledningsrättslagen och lägger till en 3 b § som anger att ledningarna på lämpligt sätt skall kunna hyras ut. För frågor om sakrättsligt skydd hänvisar vi till vad som sägs i det följande. Den andra lösningen innebär att man tillskapar en ny typ av rättighet, ett ”ledningsrättsservitut”, som skall kunna upplåtas avtalsvägen (och senare också tvångsvis) i en ledningsrätt. Därvid skall servitutet kunna överlåtas av servitutshavaren – modellen är alltså ett personalservitut, närmast efter tyskt mönster – varvid själva ledningen skall kunna byggas av den nya ägaren eller också överlåtas till honom. Servitutet och därtill hörande ledning skall också kunna pantsättas. Vi förordar i första hand en registrering av sådana ”ledningsrättsservitut”. I andra hand föreslår vi sakrättsliga regler för övergången som liknar dem i 7 kap Jordabalken. De

materiella

reglerna

för

förhållandet

mellan

primär-

sekundärrättshavaren föreslås huvudsakligen hämtade från 14 kap JB. Observatorierapport rapport 30/2001

6

och

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Vi föreslår inte ett inrättande av tvångsupplåtelser nu, men förutskickar att på sikt bör sådana kunna ske beträffande dessa rättigheter. Modellen med servitut bör medföra att man kan anknyta till 7 kap fastighetsbildningslagen. När det gäller s.k. svart fiber anser vi att den förmodligen inte kan överlåtas. Därmed kan f.n. inte ledningsrätt upplåtas i svart fiber, men den kan väl upplåtas med nyttjanderätt. Vi har inte anledning att uttala oss om upplåtelse av kapacitet, som vi ser som rent obligationsrättsliga förhållanden, mer än i den mån att man kan överväga att regler om uppsägningstid införs för sådana förhållanden, liksom för andra upplåtelser som vi här tar upp. Regler om besittningsskydd behövs enligt vår bedömning inte. Den tredje lösningen har av tidsskäl inte kunnat utvecklas helt. Den innebär emellertid att man utnyttjar associationsrättsliga regler för att nå den eftersträvade samordningen. Vi har valt att kalla den "garageföreningsmodellen". I korthet innebär den att ledningens ägare överför äganderätten av ledningen till en juridisk person (förmodligen helst en ekonomisk

förening,

men

även

andra

associationsformer,

t.ex.

kommanditbolag kan komma i fråga), som därefter upplåter andelsrätter i kombination med nyttjanderätt till en ledning, ett fiberpar eller t.o.m. rätt att utnyttja vissa våglängder i en multiplexerad användning av fibrer. Något sådant innebär en koppling mellan andelsrätt och rätt till nyttjande på samma sätt som förekommer i "garageföreningar". Därmed kan andelsrätten i kombination med nyttjanderätten tämligen fritt överlåtas, den kan pantsättas och uppdelningen kan göras på ett icke-sakrättsligt men likväl fungerande sätt (ungefär som gäller för en bostadsrättsförening). Någon medverkan från lantmäterimyndigheten behövs inte. Såvitt vi kan se innebär detta att man kan få till stånd en effektiv samordning dels när det gäller flera ledningar i samma "dike" (som när Utfors eller Bredbandsbolaget lägger ner många rör med ännu fler optokablar t.ex. i en vägren), dels när det gäller

Observatorierapport rapport 30/2001

7

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

upplåtelse av fiberpar i en enskild optokabel. Föreningen kommer som ägare av en eller flera optokablar att kunna samordna frågor om flyttning, reparation eller utbyte av kabeln. Fastighetsbildningsmyndigheten kommer också att ha att göra med endast en ägare. En ytterligare fördel med en sådan lösning är att den i viss mån löser problemet med andrahandsnyttjarnas sakrättsliga ställning.

Observatorierapport rapport 30/2001

8

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Inledning Efter utarbetandet av skriften Ledningsrätt i IT-tider (Det IT-rättsliga Observatoriets rapport 12/2000) har Barbro Julstad och undertecknad Anders Victorin, fått i uppdrag av IT-kommissionen att gå vidare med arbetet.

1

Tanken är att utarbeta en promemoria där de i den nyssnämnda

skriften framförda tankegångarna preciserades och utvecklades i syfte att kunna läggas till grund för överväganden inom Justitiedepartementet med tanke på eventuell ytterligare lagstiftning. Med anledning av detta har ett frågeformulär utarbetats och skickats ut till vissa företag med intressen i IT-sektorn. De inkomna svaren tillsammans med enkäten har bildat utgångspunkt för ett seminarium den 18 september 2000. De synpunkter som där framförts och några som tillkommit senare har utgjort ytterligare utgångspunkter för denna promemoria. Av de flesta remissvaren och av överläggningarna vid det ovannämnda seminariet framkom att de flesta aktörer önskar att ledningsrättsinstitutet skall kunna användas för framdragning av optokablar också när det gäller andra ledningar än kraftledningar. Optokablar skall m.a.o. kunna dras fram i vattenledningar, avloppsledningar och teleledningar eller varhelst det kan vara lämpligt för att nå en mera effektiv framdragning av sådana kablar. Diskussionen i remissvar m.m. kan möjligen ha utgått från ett system liknande det som gäller enligt den nya 3 a § ledningsrättslagen (LL). Om detta är lämpligt kan diskuteras. Vi menar emellertid att man inte bör koppla diskussionen till något sådant, utan vill istället konstatera att önskemålet om

1

Barbro Julstad har under pågående arbete med denna promemoria fått annan anställning. Hon har på grund av hög arbetsbelastning inte haft möjlighet att medverka i den slutliga utformningen av denna promemoria. Jag måste därför slutföra uppdraget ensam. Det mesta av vad som sägs i det följande är emellertid resultatet av våra diskussioner. Samtidigt är jag ensam ansvarig för kvarstående felaktigheter och brister.

Observatorierapport rapport 30/2001

9

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

utvidgning till samutnyttjande av flera olika typer av ledningar med optokablar förefaller mera principiellt. Det är främst fyra utgångspunkter som legat till grund för vår ytterligare bearbetning av frågeställningarna, nämligen: ?? Från lagstiftarens synvinkel är det väsentligt att lägga fram ett alternativ för lösning av frågorna som ansluter till gällande rättsregler när det gäller säkerställande av utrymme för ledningar i annans mark och som är genomarbetat och ekonomiskt tillfredsställande. Detta innebär att det som sägs i det följande främst kommer att vara inriktat på ledningsrätt enligt ledningsrättslagen som form för upplåtelse. En del kommer dock att sägas om andra former, särskilt vägrätt, som spelar en viktig roll för ledningsdragning. ?? Det är önskvärt att all lämplig infrastruktur kan användas för kabeldragning, och att man därför inte begränsar sig till kraftledningar, på sätt som skett i de nya ändringarna i ledningsrättslagen. Av vad som nyss nämnts här ovan framgår dock att det i huvudsak är infrastruktur tryggad genom ledningsrätt som är av intresse. Ett problem kan vara dock att mycket av tillgänglig infrastruktur är tryggad på annat sätt. Man bör därför skapa incitament för ytterligare spridning av ledningsrätten som upplåtelseform, något som antyds i det följande. ?? Två principiellt skilda situationer bör lösas för att ett flexibelt utnyttjande av befintlig infrastruktur skall erhållas. Den första är utnyttjande av utrymme inom område som redan tagits i anspråk med visst utnyttjande av anläggning som tillhör ledning som utförts med stöd av ledningsrätten. Den andra är upplåtelse direkt i ledning eller anläggning som hör till ledning som utförts med stöd av ledningsrättslagen. Möjligen kan ett tredje fall tillkomma, nämligen ledning som tillkommit genom servitut eller nyttjanderätt. Observatorierapport rapport 30/2001

10

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

I diskussionen om överlåtelse av och upplåtelse i ledningsrätt och ledningar bör man skilja mellan tre olika relationer: - Mellan ledningsägaren och den som äger "sekundärledningen" - Mellan ägaren av "sekundärledningen" och markägaren - Mellan ägaren av "sekundärledningen" och dem som har nyttjanderätt i den ledningen ?? Frågan om vad som är en upplåtelse av ett fysiskt föremål och vad som är tillhandahållande av en tjänst måste tydligt särskiljas. Dessa olika synpunkter kan inte hållas isär på något enkelt sätt, utan får komma fram i de olika avsnitten i den följande diskussionen. En ytterligare fundamental utgångspunkt för våra överväganden har varit att en eventuell reform skall kunna ske så enkelt som möjligt. I och med att vi koncentrerar oss på frågor om ledningsrätt bör jordabalksfrågor så långt möjligt kunna hållas utanför bilden i en första omgång. I den mån det blir aktuellt att ta upp sådana kan det ske på ett senare stadium. Inte heller behandlas hur eventuell samverkan skall kunna lösas i detalj genom ändringar i ledningsrättslagen. Den associationsrättsliga modellen ("garageföreningsmodellen") har inte diskuterats tidigare eller figurerat i enkäten, utan är en nykonstruktion som vi lägger fram för övervägande. Den modellen är inte på något avgörande sätt knuten till ledningsrätt, utan kan användas även i samband med andra upplåtelseformer av mark och utrymmen. Samtidigt konstaterar vi att den erbjuder en beprövad lösning på problemet med förhållandet mellan en nyttjanderättshavare och de som har en andrahandsrättighet, d.v.s. en upplåtelse som härleder sig från nyttjanderättshavaren.

Observatorierapport rapport 30/2001

11

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Utvidgning till andra typer av ledningar än kraftledningar Frågan om ägaren av ledningen eller ledningsrätten skall ha exklusiv rätt att avgöra om ett samutnyttjande skall äga rum eller om också andra skall ges sådana initiativrätt och hur detta i så fall skall gå till är väsentlig för möjligheten att använda befintlig infrastruktur för ny ledningsdragning. – Detta ligger i och för sig nära frågan om rätten till samutnyttjande av ledningar och ledningskapacitet och om verkan av EU:s direktiv i sådana frågor. Vi har emellertid valt att i huvudsak hålla frågan om EU:s direktiv utanför diskussionen, utom i den mån som diskussionen kan ses som rent teknisk om möjliga former för implementering (jfr nedan.) Samtidigt kan man kanske konstatera att ett samutnyttjande av ledningsrätt för telekablar (kopparkablar eller optokablar) med optokablar för bredband kan te sig som föga attraktivt för ägaren av den förstnämnda ledningen. Ibland kan ett samutnyttjande te sig som mindre attraktivt också för ägare av andra typer av ledningar. Detta bör beaktas vid val av metod för samutnyttjande och speciellt om detta enbart skall kunna ske på frivillig grund eller om tvångsvis samutnyttjande skall kunna ske.

Initiativrätt till samutnyttjande Den nya regeln i 3 a § LL som trädde i kraft 2000-07-01 bygger på tanken att ledningsrättshavaren själv har rätt att ta initiativ till att optokabeln dras fram inom området för ledningsrätten. I den mån som en ny ledningsrätt har bildats avseende optokablar, så som hittills har skett, har det i samtliga av oss kända fall varit ledningsrättshavaren som tagit initiativ till en ny ledningsrätt inom det utrymme som han disponerar för den första ledningsrätten. – I vår förra skrift ”Ledningsrätt i IT-tider – en kvartssekel Observatorierapport rapport 30/2001

12

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

…” har vi framhållit att det är uteslutet att över huvud taget tillskapa ledningsrätt i en ledningsrätt som är lös egendom, eftersom ledningsrätt endast kan inrättas i fast egendom. Vi har också ställt oss skeptiska till tanken att upplåta ledningsrätt i ledningar som en markägare har på sin fastighet och som utgör tillbehör till fastigheten. Detta skall inte blandas ihop med möjligheten att ta i anspråk utrymme inom anläggning som utgör fastighetstillbehör. Inte heller skall detta blandas ihop med möjligheten att upplåta en ny ledningsrätt inom det utrymme som disponeras på grund av den första upplåtelsen, en upplåtelse som i så fall förändrar det utrymme som den förste ledningsrättshavaren har och som därmed utgör en upplåtelse i fast egendom. Emellertid har vi inte klart ställt frågan om ledningsrätt kan upplåtas till förmån för en person i ledningsrättsutrymme som redan är upplåtet till förmån för någon annan mot den senares vilja. En noggrann läsning av 12 § LL, som har en motsvarighet i 12 § 3 st. anläggningslagen (AL), med hänvisningar till 1 kap. 3–4 §§ expropriationslagen, kanske kan ge anledning att anta att så är fallet Det förefaller ganska osannolikt att de som skrev ledningsrättslagen hade något sådant i tankarna. Lagen talar om "utrymme inom fastighet". Frågan om ledningsrätt kan medges i egentliga fastighetstillbehör är inte svår; något sådant går säkert bra, som t.ex. att medge ledningsrätt inom en anordning som hör till ett servitut. Men att medge ledningsrätt i en solid ledning ter sig som svårt, eftersom detta innebär en sorts samutnyttjande, som ledningsrättslagen inte förutser. Hur man skall se på mera ihåliga ledningar ter sig som mera oklart. Här kan likväl ett samutnyttjande ibland ske utan att nackdel uppstår för

Observatorierapport rapport 30/2001

13

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

ledningsrättshavaren. Å andra sidan kan man säga att detta innebär att det är själva utrymmet som används. Eftersom det, enligt vår mening, föreligger viss oklarhet i dessa frågor föreslår vi att ett förtydligande görs i ledningsrättslagen. Hur detta skall ske är något oklart, men med hänsyn till vad som sagts här ovan förefaller det naturligt att i lagen ange att det skall finnas rätt att inrätta ledningsrätt i utrymme som disponeras av en ledningsrättshavare. Exakt på vilka villkor något sådant skall kunna ske har vi som nämnt inte anledning att mera exakt ta ställning till. Vi konstaterar emellertid att något sådant är nödvändigt när det gäller vissa ledningar för att genomföra tjänstedirektivet (96/19 EG). De krav som ställs i direktivet är emellertid inte särskilt höga, utan grundprincipen är att nya aktörer på marknaden skall skapa egna nät. Den relevanta texten i direktivet lyder på följande sätt: Om väsentliga krav, särskilt vad gäller miljöskydd eller mål för de fysiska planeringen, skulle hindra beviljande av liknande rätt för ledningsdragning till nya aktörer på marknaden som inte redan har egen infrastruktur, bör medlemsstaterna åtminstone säkerställa att de senare, där detta är tekniskt möjligt, får tillgång till existerande kanalisation eller telestolpar, som teleorganisationen upprättat genom rätten till ledningsdragning, på rimliga villkor i det fall där dessa förutsättningar är nödvändiga för de skall kunna placera ut sina telenät. Direktivet gäller också enbart ledningar som tillkommit genom ledningsrätt och liknande förfaranden. Det tycks inte gälla ledningar som tillkommit genom privaträttsliga upplåtelser. Detta kan i och för sig ses som mindre tillfredsställande ur synvinkeln av ett effektivt utnyttjande av existerande infrastruktur. Av det skälet anser vi att det bör övervägas om inte också sådana kanalisationer och stolplinjer skall kunna bli föremål för initiativ till upplåtelse från andra operatörer.

Observatorierapport rapport 30/2001

14

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Det

sistnämnda

föranleder

emellertid

grundläggande

ändringar

i

ledningsrättslagen. Det innebär att ledningsrätt skall kunna upplåtas i utrymme, som innehas med nyttjanderätt, och som därmed måste betraktas som lös egendom. Det skulle också innebära att ledningsrätten blir s.a.s. sekundär till nyttjanderätten. Detta är inte acceptabelt. I stället måste en ny ledningsrätt komma till i förhållande till jordägaren. Men detta löser inte frågan om utnyttjande av stolplinjer och kanalisationer som tillhör nyttjanderättshavaren. På sikt bör man överväga om inte all infrastruktur gällande telekommunikation skall tryggas genom ledningsrätt. Detta kan göras enkelt genom att servitut eller nyttjanderätt omvandlas till ledningsrätt utan andra ändringar i villkoren för upplåtelsen. – Något som också kan övervägas är att göra det möjligt att tillskapa tidsobegränsade upplåtelser genom avtal för ledningar av denna typ. (Se vidare nedan.) Emellertid kan frågan om rätt för annan att få till stånd ledningsrätt inom utrymme som disponeras av en ledningsrättshavare anstå till dess ett ställningstagande görs till en implementering av EU-reglerna. Det viktiga som vi vill framhålla är att en lösning bör bygga på att rättigheterna ses som primära resp. sekundära. Vi föreslår därför tills vidare endast att ledningsrättshavaren själv skall kunna skapa sekundära rättigheter. Vårt förslag går i princip inte längre än vad som föreskrivs i nuvarande 3 a § LL men vi utvecklar detta i riktning mot överlåtbarhet samt ökad ordning och reda, som skall utvecklas i följande avsnitt. Det kan tilläggas att en alternativ lösning på modellen med primär och sekundär rättighet kan vara att betrakta rättigheterna som likvärdiga, på sätt som sker idag när två parallella ledningsrätter upplåts i samma utrymme. Det förutsätter emellertid en mera komplicerad samordning som t.ex. kan Observatorierapport rapport 30/2001

15

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

ske efter mönster av anläggningslagen. (Att avtalslösningar kan användas men att de innebär komplikationer skall utvecklas i det följande.) Vi har därför valt modellen med primär och sekundär rätt. En källa till inspiration har varit att det system som används av Vägverket där man använder nyttjanderätt och som därmed innebär en primär och en eller flera sekundära rättigheter. Det är också en välkänd ordning som ansluter till olika former för upplåtelse i fast egendom. De nyttjanderätt som Vägverket upplåter är nämligen sekundär i den meningen att den upphör om vägrätten upphör.

Vilken status bör den nya ledningen ha i förhållande till den ursprungliga? Hittillsvarande praxis har varit att tillskapa en ny ledningsrätt inom det utrymme som disponeras för den första ledningsrätten. Därmed har en rätt tillskapats som är självständig och, åtminstone teoretiskt, oberoende av den första ledningsrätten. Detta gäller i förhållande till markägaren. I den mån ledningsrätterna och ledningarna har samma ägare skapar detta knappast några problem. Men svårigheter beträffande samordning kommer att uppstå om ledningarna (och ledningsrätterna) har olika ägare. Den nya regeln i 3 a § LL innebär att den ursprungliga ledningsrätten utnyttjas för att dra ännu en eller flera ledningar. Effekten blir att den eller de nya ledningarna inte kan överlåtas separat. Ledningarna kan m.a.o. inte ha olika ägare. Därigenom undviks samordningsproblem. Det har, i fråga om kraftledningar, förekommit att flera ledningar med olika ägare har ledningar i samma stolplinje. Det kan då vara fråga om fall där två ledningsrätter gäller i samma utrymme eller fall då operatören upplåtit "nyttjanderätt" i ledningsrätten och stolplinjen till en annan operatör. (Här finns inte anledning att gå in på en diskussion av frågan om och i vilken Observatorierapport rapport 30/2001

16

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

utsträckning det senare är förenligt med nuvarande bestämmelser i ledningsrättslagen.) I sådana fall har den nödvändiga samordningen åstadkommits genom ett civilrättsligt avtal. Sådana avtal blir nödvändiga så snart som en ledningsrätt, som är parallell till, eller inrymd i utrymmet för en annan ledningsrätt, skall överlåtas till någon annan. Det bör vara fråga om en tämligen komplicerad uppgörelse som reglerar frågor om underhållsansvar, ändringar i ledningsdragningen, nedläggning av någon av ledningarna samt vidareöverlåtelse. Det kan tilläggas att ledningsrättslagen inte har några regler för hur en sådan samordning skall kunna ske. Möjligheter saknas alltså f.n. att i ett förrättningsbeslut reglera frågorna. (Man kan dock inte bortse från att anläggningslagen kan vara tillämplig då den kan hantera lös egendom som deltagare i en gemensamhetsanläggning, även om det knappast har varit avsikten att bara lös egendom skall delta i en gemensamhetsanläggning.) Avtalsreglering av sådana frågor har många fördelar. Det är ett smidigt instrument, eftersom vi föreställer oss att det i de flesta fall endast finns två parter. Avtalen kan utformas på skiftande sätt, beroende på parternas inställning och preferenser och förmodligen växer olika modeller fram med tiden, så att transaktionskostnaderna för att ta fram nya avtal gradvis minskar. Likväl finns det nackdelar. Man kan t.ex. hysa tveksamhet i frågan om ett avtal står sig vid en överlåtelse på exekutiv auktion. Man kan t.o.m. konstatera att ett sådant avtal, som innebär ömsesidiga förpliktelser, innebär att vidareöverlåtelse principiellt inte är möjlig utan samtycke av den andra parten. Det måste i varje fall garanteras att avtalet förbehålls så att en ny ägare blir bunden av det. Man kan i och för sig tänka sig att sådana frågor regleras genom ett ledningsrättsbeslut (som bör kunna bygga på en överenskommelse mellan parterna). Men om ledningsrättshavaren själv skall kunna ta initiativ till att Observatorierapport rapport 30/2001

17

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

en upplåtelse för en ny ledning sker ungefär som enligt det nya systemet enligt 3 a § LL utan medverkan av lantmäterimyndigheten, men där ledningen skall kunna överlåtas eller hyras ut skulle i så fall i varje fall en överlåtelse

förutsätta

en

ny

överenskommelse

och

därmed

ett

ledningsrättsbeslut byggd på denna. Ledningsrättsbeslutet fö refaller i en sådan situation tämligen överflödigt. Därmed återstår alternativet lagreglering av förhållandet mellan ledningsrätterna/ledningarna när de har olika ägare/nyttjare i kombination med ett visst mått av avtalsfrihet. För att detta skall kunna ske på ett meningsfullt sätt förutsätts att det grundläggande förhållandet dem emellan klarläggs. Enligt vår mening bör följande faktorer tas till utgångspunkt för en sådan lagreglering av förhållanden när vi har ledningar i samma utrymme: ?? Den ursprungliga ledningen är primär och den nya ledningen sekundär. ?? Konstruktionen utformas som en upplåtelse av rätt att utnyttja ett utrymme i området för ledningsrätten för att dra en ledning av det slag som diskuteras här. ?? Upplåtelsen utformas som ett (personal)servitut – den gäller utan begränsning i tiden, den kan endast upphöra genom förrättning om parterna inte kan enas, och vid ändring i (den primära) ledningsrätten regleras förhållandena mellan den primära och sekundära ledningsrätten som för ett servitut vid fastighetsbildning rörande den tjänande fastigheten. ?? [Upplåtelsen kan ske genom förrättning på initiativ av annan (jfr fastighetsbildningsservitut). En sådan reform kan dock som nämnts här ovan, anstå tills vidare.] ?? Ledningsrättshavaren skall ha rätt att göra en sådan upplåtelse till sig själv (jfr avtalsservitut där en ägare har två fastigheter som berörs av servitutet). Detta gäller i stället för den nya 3 a § LL. Han kan sedan överlåta rättigheten till en ny innehavare (servitutet i förening med Observatorierapport rapport 30/2001

18

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

äganderätten till ledningen, om denna är byggd), eller upplåta nyttjanderätt i själva ledningen. Systemet bygger på tanken att det först görs en upplåtelse och att en ledning därefter dras fram. För enkelhetens skull förutsätts att ledningen är lös egendom, oavsett om den ägs av ledningsrättshavaren eller av någon annan. ?? Jordägaren har inget inflytande på sådana upplåtelser, men har rätt till ersättning. Vi ser ingen anledning att nu lägga fram förslag i den frågan, utan förutsätter att de regler som infördes i samband med den nya 3 a § LL kan fortsätta att tillämpas. [Frågan kan enligt vår mening anstå till en större översyn av ersättningsreglerna vid expropriativa ingrepp till förmån för enskild näringsverksamhet.] ?? Innehavaren av sekundärrättigheten skall ha rätt att överlåta rättigheten och ledningen [eventuellt kan den begränsningen införas att det får ske endast till den som innehavaren av primärrättigheten skäligen kan godta; detta kan då fordra reglering av överlåtelserätten vid sekundärrättshavarens konkurs, jfr t.ex. 11 kap 7 § JB]. ?? Systemet förutsätter att alla (primära) ledningsrätter jämställs med fast egendom. Detta innebär att de ledningsrätter som nu är lös egendom jämställs med fast egendom. De ledningsrätter som är fast egendom utgör tillbehör till fastigheterna och utgör inte något problem härvidlag. Dock menar vi att de regler som kan komma att gälla efter en reform bör gälla också för ledningsrätter som är tillbehör till fast egendom. Det bör inte vara tal om att tillämpa jordabalksreglerna mera direkt. Man kan här jämföra med förhållandet mellan fastighetsbildningslagen och ledningsrättslagen – se 7 kap 11 § FBL. (En annan sak är att det kan finnas behov av att lösgöra ledningsrätt som är fastighetstillbehör, som diskuteras i promemorian Överföring av fastighetstillbehör, Ds 2000:10). ?? Det bör vara tekniskt möjligt att i stället för att använda (personal) servitutsmodellen konstruera en nyttjanderätt, som gäller utan Observatorierapport rapport 30/2001

19

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

begränsning i tiden. Sådana finns i svensk rätt. (Bostadsrätt och liknande former är väl det enda kända fallet.). Detta kan dock bli något mera komplicerat än att göra servitutsreglerna tillämpliga på den här typen av egendom. Det kan också tilläggas att man genom att använda servitutsmodellen öppnar en enklare väg för tvångsupplåtelse av sådan rätt genom att koppla till reglerna om fastighetsbildningsservitut i FBL. Vi menar att man med ett system sådant som det som nu skisserats löser huvuddelen av de problem som uppstår med den nuvarande ordningen, samtidigt som man anknyter till välkända regler. Vi har valt att i första hand ta utgångspunkt i servitutsformen snarare än nyttjanderätt. Detta innebär att en ny upplåtelseform kommer in i svensk rätt. Men eftersom det är fråga om en så speciell företeelse som upplåtelse i ledningsrätt behöver detta i och för sig inte få stora konsekvenser. Ledningsrätt kan nämligen ses som ett med tvång upplåtet personalservitut. – En annan sak är att vi efter tysk modell vill föreslå en liknande konstruktion som ersättning för avtalad nyttjanderätt avseende ledning. Detta ligger dock som nämnt utanför vårt uppdrag. Såvitt vi kan se kan förenklas också lagstiftningstekniken genom att man i viss utsträckning klarar sig med hänvisningar till välkända regler i jordabalken, utsökningsbalken och fastighetsbildningslagen. Trots allt vill vi inte föreslå att rätten att dra fram nya ledningar skall vara helt fri. Ett rationellt system bör innebära att markägaren skall få underrättelse i tid om ledningsdragningen samt att han skall kunna väcka talan mot ledningsrättshavaren om han t.ex. finner att den nya ledningen innebär en otillfredsställande användning av utrymmet, att störningar som inte bör tolereras uppstår eller att ledningsrättshavaren går utanför det utrymme som avses med ledningsrätten. En annan möjlighet är att ge markägaren möjlighet att kräva att ny förrättning skall ske, i fall det är frågan om en Observatorierapport rapport 30/2001

20

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

avsevärd utbyggnad. Vi menar alltså att en prövning måste kunna ske för att kontrollera att utövandet av rätten att dra sekundära ledningar inte går för långt. Frågan hur man skall göra vid nedläggning av primärledningen borde med denna modell ses på samma sätt som vid rivning av ett hus eller annan anläggning, där servitutsrättigheter finns, och som därför faller bort. T.ex. borde ett koncessionsbeslut och liknande jämställas med en planändring. Också ett beslut om upphörande kan fattas på önskemål av ledningsrättshavaren, men följs då av förrättning enligt 33 § LL. Då kommer frågan om den sekundära ledningen upp. I den mån som ersättning kan utgå till den sekundära ledningsrättshavaren borde detta speglas i att avgiften för upplåtelsen ökas. Bestämmelserna i 33 § LL kan vid en nedläggning av t.ex. en elledning också leda till att ny ledningsrätt upplåts för optokabeln.

En enkel lösning Det system som vi i första hand förordar är rätt komplicerat. Man kan emellertid tänka sig att lösa frågan om sekundära och primära rättigheter genom att hålla fast vid det nuvarande systemet som föreskrivs i 3 a § och lägga till en 3 b §, där det föreskrivs att ledningar eller delar av ledningar (svart fiber) skall kunna "hyras ut". Det återstår emellertid att lösa frågan vilken sakrättslig status en sådan "uthyrning" skall få. Vi hänvisar här till den följande diskussionen. Man måste också göra klart om upplåtelsen skall ses som nyttjanderätt i jordabalkens mening eller ej.

Förfoganden över primära och sekundära rättigheter

Observatorierapport rapport 30/2001

21

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

I det här sammanhanget kommer vi att inskränka oss till att diskutera överlåtelse, pantsättning och andrahandsupplåtelse.

Observatorierapport rapport 30/2001

22

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

- Överlåtelse av den primära rättigheten

Vi anser inte att vi behöver diskutera rätten till överlåtelse när det gäller den primära rättigheten i och för sig. Det framgår av ledningsrättslagen att en ledningsrätt får överlåtas, och vi anser att så bör förbli. En följdfråga är vad som det sakrättsliga momentet bör vara för en sådan överlåtelse. Frågan bör bli föremål för ytterligare utredning, men det förefaller preliminärt som om det mest lämpliga bör vara att ge överlåtelseavtalet sakrättslig verkan, som ofta är fallet med upplåtelser av denna typ. (Jfr t.ex. skogsavverkningsrätt. Eftersom vi diskuterar en servitutsliknande konstruktion kan man också jämföra med fastighetsköp.) Man kan diskutera andra typer av sakrättsliga moment, t.ex. registrering hos lantmäterimyndigheten, men vi vill inte direkt föreslå något sådant, även om detta kan förtjäna ytterligare överväganden. Om man vill överväga ett sådant system skulle det emellertid innebära stora fördelar. Man skulle få ett offentligt register över ägare till ledningsrätt. Till detta kan sedan fogas anteckningar om upplåtelser i enlighet med vad som diskuteras i det följande. Likväl kan man ställa frågan om sakrättsliga verkningar bör knytas enbart till registreringen, eller om man i princip skall säga att avtalet medför sakrättsliga verkningar, men att anmälan av registrering skall få utslag t.ex. vid konkurrerande förfoganden. En förutsättning för att något sådant skall kunna ske är likväl att en ledningsrätt kan betraktas som en enhet, på samma sätt som en gemensamhetsanläggning. Men man kan diskutera nyttan av något sådant om vi möter ledningar som endast bitvis är tryggade med ledningsrätt, medan andra delar är tryggade genom nyttjanderätt eller servitut. Det är dock inte

Observatorierapport rapport 30/2001

23

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

osannolikt att ett registreringssystem skulle stärka ledningsrättens ställning och föra med sig att ledningarnas ägare skulle välja att ombilda sina servitut och nyttjanderätter till ledningsrätt. Här tänker vi alltså på kombinationen av registrering och möjligheten att dra fram optokablar i stort sett utan problem. En mera komplex fråga än den ställda följdfrågan gäller hur man skall se på sekundärrättigheten vid en överlåtelse av primärrättigheten. Flera olika alternativ kan tänkas, men såvitt vi kan förstå är den nya infrastrukturen med optokablar i andra ledningar i hög grad betjänt av ett skydd vid sådana överlåtelser. Principen att köp bryter legostämma bör således inte gälla i dessa fall. Vi menar vidare att sekundärrättigheterna inte heller bör utsläckas vid exekutiv auktion eller vid försäljning i konkurs. Skälet till detta är även att sekundärrättigheter av nu diskuterat slag knappast utgör någon belastning till nackdel för en förvärvare. Någon alternativ användning för det aktuella utrymmet brukar inte finnas. Och även om det kan finnas intresse för förvärvaren att kunna upplåta utrymmet till någon annan för att där dra ledning innebär något sådant likväl en stor värdeförstöring i det att ägaren av den sekundärrätt som fallit då inte kan nekas rätten att ta ned sina ledningar. Å andra sidan kan man kanske mena att en uttrycklig regel av den angivna innebörden förmodligen är onödig. I den mån en försäljning på exekutiv auktion sker av t.ex. en kraftledning kan man nog utgå från att kronofogdemyndigheten förbehåller en upplåtelse av detta slag enligt reglerna om s.k. oskadlighetsprövning i 12 kap 33 § UB. (Vi utgår från att den ovan föreslagna regeln om att jämställa ledningsrätten med fast egendom medför att 12 kap UB blir tillämplig härvidlag. Ledningsrätten kommer då att betraktas som fastighet och knappast som fastighetstillbehör.) En fördel Observatorierapport rapport 30/2001

24

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

härvidlag är naturligtvis om ersättningen för nyttjandet utgår periodiskt. Det finns förmodligen en viss risk att kronofogdemyndigheten är benägen att låta en rättighet, för vilken engångsersättning utgått, falla, i hopp om att innehavaren skall betala en gång till (jfr 12 kap 39 § 4 st UB), hellre än att behöva bortskaffa ledningen. Vid en frivillig överlåtelse kommer säkert den sekundära rättigheten att stå sig, antingen på grund av att överlåtaren gjort förbehåll därom, eller i vart fall därför att förvärvaren knappast kan anses vara i god tro om rättighetens existens. Den allra enklaste undersökning av köpeobjektet måste göra klart att sådana rättigheter existerar. Den spekulant som ser optokablar inom ledningens område måste självklart gå vidare med frågor till säljaren. En ganska enkel möjlighet att lösa problemen i den mån man anser att sådana

föreligger

vid

frivillig

överlåtelse

är

att

skapa

en

rekommendation/rättighet att upplåtelser skall antecknas på ledningsrättshavarens exemplar av upplåtelsehandlingen, alltså ledningsrättshavarens exemplar av ledningsrättsbeslutet. Detsamma kan få gälla ändringar, tillägg, förlängning m.m. av sådana avtal. Man

kan

emellertid

mena

att

ledningsrättshavarens

kopia

av

upplåtelsebeslutet inte har den urkundskaraktär som här krävs. Om så är fallet kan man emellertid använda handlingen för upplåtelsen av servitutet som utgångspunkt. Är det fråga om många upplåtelser, som vid uthyrning av svart fiber, kan det kanske vara lämpligt att begära att en förteckning upprättas, litet i samma stil som en lägenhetsförteckning enligt bestämmelserna i bostadsrättslagen. Fortsättningsvis talar vi emellertid om ledningsrättshavarens exemplar av upplåtelsehandlingen.

Observatorierapport rapport 30/2001

25

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Detta innebär att man följer den modell som finns i 7:11 JB, samtidigt som man i realiteten begränsar köparens undersökningsplikt till ett dokumentet. Modellen förefaller kunna tillämpas såväl när det gäller "fristående" ledningsrätter (som nu är lös egendom) som när det gäller ledningsrätt som är fastighetstillbehör. Möjligtvis kan man säga att det hela är överflödigt när det gäller ledningsrätt som är fastighetstillbehör, eftersom en upplåtelse av denna karaktär förmodligen bör ses som en upplåtelse av nyttjanderätt och därmed tillhör de kontrakt som skall upplysas om och visas upp vid en fastighetsförsäljning. Men eftersom vi föreslår en specialreglering i ledningsrättslagen, som bara skall gälla för ledningar, kan det vara av värde med en generell metod för en typ av nyttjanderätt som inte ryms inom jordabalkens rättighetssystem. – Ett i och för sig bättre alternativ är, som angivits här ovan, att införa ett system för registrering i fastighetsregistret genom Lantmäteriverket. Vi vill emellertid understryka att vi har arbetat med en tankemodell, där ledningsrätten är ett "hus", en enhet, där upplåtelser görs i utrymmet för denna. Detta innebär att beslut om ledningsrätten som fattas i samband med fastighetsbildningsåtgärder skall gälla ledningsrätten som helhet, inklusive olika rättigheter i ledningsrätten. Detta medför i och för sig att de olika rättighetshavarna kan få ställning som sakägare, något som komplicerar en sådan förrättning. Vi har emellertid valt att inte gå närmare in på detta. – En annan sak är frågan om eventuella tvångsupplåtelser i ledningsrätten, som specifikt gäller om en ny upplåtelse av rättighet skall kunna ske mot ledningsrättshavarens vilja. Men något sådant är det inte fråga om vid en vanlig fastighetsbildningsförrättning, som avser marken.

Observatorierapport rapport 30/2001

26

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

- Pantsättning av ledningsrätten Inledningsvis

skall

noteras

att

ledningsrätter

som

är

(rättsliga)

fastighetstillbehör naturligtvis inte kan pantsättas separat. Diskussionen gäller därför enbart "fristående" ledningsrätter. När det gäller pantsättning och vilka sakrättsliga moment som skall vara förknippade med denna har rättspraxis varit mera restriktiv är vid försäljning. Enbart själva avtalet anses i regel inte vara nog, utan något ytterligare

moment

krävs

–

besittningstagande,

registrering

eller

denuntiation, beroende på vilken typ av egendom det är fråga om. Anledningen är naturligtvis att en pantsättning är omöjlig att iaktta på annat sätt och att därför någon typ av publicitet krävs. Undantaget är säkerhetsöverlåtelse, men i den mån det är fråga fast egendom, fullföljs överlåtelsen genom registrering varför problemet med konkurrens mellan olika upplåtelser blir litet. Om man vill skapa ett effektivt system för pantsättning av ledningsrätt är ett registreringssystem med pantbrev motsvarande vad som gäller för fastigheter det ojämförligt bästa. Det är för det första helt pålitligt, för det andra skapar de möjligheter att vända sig till flera olika kreditgivare och det ger vidare möjlighet att differentiera lån och lånevillkor med hänsyn till låntagarens behov och långivarens risk. I och för sig kan man tycka att detta starkt talar för en registrering av ledningsrätt i fastighetsregistret (eller att man

skapar

ett

särskilt

register

motsvarande

t.ex.

det

norska

kraftledningsregistret). Och i jämförelse med tanken att skapa ett sådant system för bostadsrätterna i landet är det fråga om en jämförelsevis måttligt stor operation.

Observatorierapport rapport 30/2001

27

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Om man emellertid inte vill genomföra något sådant får man ett mera primitivt system, som bygger på att ledningsrätten pantsätts i sin helhet och att

man

arbetar

med

ett

system

med

förstahandspantsättning,

andrahandspantsättning o s v. Men också här får man problem med det sakrättsliga momentet, eftersom besittningstagande är uteslutet och denuntiation till fastighetsägarna är opraktiskt. En möjlig väg att ta sig ur dilemmat kunde vara att anknyta till det ovan diskuterade systemet med anteckning på ledningsrättshavarens exemplar av upplåtelsehandlingen. (I detta fall borde säkert en förteckning i enlighet med vad som sagts här ovan vara att föredra framför ledningsrättsägarens kopia av ledningsrättsupplåtelsebeslutet.) En anteckning där borde ge tillräcklig ledning för en förvärvare eller eljest vid t.ex. exekutiv auktion för att gå vidare och skaffa fram de relevanta handlingarna, att klarlägga tidsföljden mellan konkurrerande upplåtelser och eljest klargöra förhållandet mellan första- och andrahandspantsättning. Den som förvärvar en ledningsrätt eller den som överväger att bevilja lån med ledningsrätten som säkerhet skulle därmed ges möjlighet vinna klarhet i pantförhållandena genom att granska upplåtelsehandlingen. Det måste räcka med att panthavaren granskar handlingen när pantsättning sker eller eljest vid ändring av villkoren m.m. Det medför givetvis att också andra- och tredjehandspantsättningar skall antecknas. En ny första- eller andrahandspanthavare skall inte behöva vända sig till andra panthavare för att få reda på pantförhållandena. – I förhållandet mellan

olika

panthavare

skulle

naturligtvis

förutsättas

att

en

andrahandspantsättning denuntieras till förstahandspanthavaren på vanligt sätt. Man skulle naturligtvis kunna gå vidare på registreringssystemet och skapa ett helt privaträttsligt system där ledningsrättshavaren själv utger pantbrev

Observatorierapport rapport 30/2001

28

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

och registrerar dessa på lämpligt sätt, men något sådant har vi inte velat föreslå.

- Upplåtelse av servitut/nyttjanderätt ("ledningsrättsservitut") I enlighet med vad som sagts här ovan föreslår vi att en ny typ av nyttjanderätt tillskapas, som gäller servitut/nyttjanderätt avseende en ledning i dess helhet eller en viss sträckning av en ledning. Vi har redan givit en översiktlig beskrivning av vad något sådant skulle innebära. – Ett sidosyfte med förslaget är att göra formen för upplåtelse så attraktiv att incitament skapas för de olika ägarna av ledningar som inte tryggats med ledningsrätt att gå över till den formen. Som vi ser det är det nödvändigt att se på upplåtelse av servitut/nyttjanderätt som två olika former. Normalt innebär en upplåtelse av en sådan rätt att en upplåtelse sker att använda ett utrymme. I detta utrymme kan sedan rättshavaren lägga in sin egen utrustning, så då förblir hans (lösa) egendom. Man kan emellertid också tänka sig att ledningsrättshavaren redan installerat ledningar i utrymmet och att han upplåter rätt att använda dem. Ledningarna förblir då ledningsrättshavarens egendom. (Som angivits här ovan föreslår vi att sådan egendom skall betraktas som lös egendom.) Vi menar emellertid att man för det angivna ändamålet bör skapa en tredje form, nämligen upplåtelse av utrymme i kombination med överlåtelse av egendomen. Om det hade varit fråga om fast egendom hade något sådant inte varit möjligt, men saken ter sig annorlunda om man betraktar egendomen som lös. I de fall där ledningsrättshavaren redan installerat ledningarna, men ledningsrättshavaren inte vill fortsätta med sådan verksamhet som är förknippad med optokablar och liknande ledningar skulle fortsatt äganderätt Observatorierapport rapport 30/2001

29

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

till ledningarna te sig som onödig och besvärande. Det ställer krav på lagreglering eller komplicerad kontrakt för att klargöra underhållsansvar, ansvar vid driftsavbrott, frågan om äganderätt om ledningarna byts ut av rättshavaren o s v. Det ter sig därför som smidigare att öppna möjligheten att helt enkelt överlåta äganderätten till ledningarna. Ett ytterligare skäl för något sådant är att det inte finns anledning att behandla det nu diskuterade fallet från de fall där en överlåtelse sker av en redan existerande parallell ledningsrätt för optokabel. – En viktig skillnad är likväl att vi diskuterar en sekundär rätt, som är betydligt enklare att hantera i förhållande till den primära rätten. Vi tänker oss därför att en överlåtelse av sådan egendom skall kunna ske utan att några särskilda formaliteter iakttas. De föreslagna reglerna om lösgörande av fastighetstillbehör skall därför inte behöva iakttas. I den mån några krav skall ställas bör det inskränka sig till skriftligt avtal och medgivande av panthavare. Reglerna för den nya typen av rättighet skulle därmed enligt vårt huvudförslag hämtas från 14 kap jordabalken, men med modifikationer som följer av de skillnader som bör gälla i förhållande till servitut. En ren skiss över hur reglerna skulle kunna se ut ges därför i det följande. Tanken är att reglerna skall föras in i ledningsrättslagen och de skulle därför inte kräva ändringar i jordabalken. Vi har valt att kalla den nya upplåtelseformen för "ledningsrättsservitut". Som tidigare angivits är det alltså fråga om en form av personalservitut. Som redan nämnts är tanken att reglerna skall införas i ledningsrättslagen. 1 § Om det är ägnat att främja en ändamålsenlig användning av utrymme som avses med ledningsrätt får ledningsrättshavaren åt annan [juridisk person] upplåta utrymme för att dra ledning som avses i 2 § 1 st p 1 ledningsrättslagen (ledningsrättsservitut). Ledningsrättshavaren får upplåta sådan rätt åt sig själv i syfte att dra fram en sådan ledning. Observatorierapport rapport 30/2001

30

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Upplåtelsen gäller utan begränsning i tiden och får inte förenas med skyldighet för ledningsrättshavaren att fullgöra annat än underhåll av ledningar, stolpar och kanalisationer som avses med upplåtelsen. [För upplåtelser som tillkommit genom förrättning enligt fastighetsbildningslagen gäller särskilda bestämmelser.] 2 § Ledningsrättsservitut upplåts skriftligt av ledningsrättens ägare. Där skall ledningsrätten anges liksom namnet på parterna. Anteckning skall ske på ledningsrättshavarens exemplar av ledningsrättsupplåtelsehandlingen. Upplåtelse som inte uppfyller dessa föreskrifter är utan verkan som ledningsrättsservitut. 3 § Ledningsrättsservitut får överlåtas till annan juridisk person. [Här kan någon bestämmelse om det allmänna ändamålet kanske behövas.] Vid överlåtelse har ledningsrättshavaren, överlåtaren och den till vilken upplåtelse sker rätt att begära att anteckning skall ske på ledningsrättshavarens exemplar av ledningsrättsupplåtelsehandlingen. 4 § Ägaren av ledningsrättsservitutet skall vid utövandet av servitutet förfara så, att ledningsrätten inte betungas mer än nödvändigt. 5 § Har ägaren av ledningsrättsservitutet överskridit sin rätt eller har ägaren av ledningsrätten eller av ledningsrättsservitutet åsidosatt sin skyldighet, åligger det honom att återställa vad som rubbats eller fullgöra vad som eftersatts och ersätta all skada. 6 § Är i det fall som avses i 5 § vad den ena parten låtit komma sig last av väsentlig betydelse för den andra och sker inte rättelse inom skälig tid efter anmaning, har denne rätt att häva servitutet och erhålla ersättning för skada. 7 § Skall vederlag utgå för ledningsrättsservitut och betalas inte vederlaget inom en månad efter förfallodagen, har ledningsrättshavaren rätt att häva servitutet och kräva ersättning för skada, om försummelsen inte är av ringa betydelse. 8 § Ledningsrättshavare som vill häva ledningsrättservitut enligt 6 eller 7 § skall underrätta servitutshavaren därom utan oskäligt dröjsmål. Sker det ej är rätten att häva förlorad. Ledningsrättsservitut får inte hävas sedan vederlag betalats eller annan rättelse skett. 9 § Ledningsrätten som servitutet avser får inte belastas utöver vad som följer av upplåtelsen till följd av ändring i ledningsrätten eller annan ändring i förhållandena. Observatorierapport rapport 30/2001

31

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

10 § Bortför servitutshavaren ledning eller annan anordning som är avsedd för servitutet och som tillhör honom men som finns inom ledningsrättens område åligger det honom att återställa mark, anläggningar eller byggnader i tjänligt skick. Upphör servitutet är han skyldig att föra bort sådana anläggningar inom ett år. Sker det ej tillfaller anläggningen ledningsrättshavaren utan lösen. 11 § Vid ändring eller upphävande av ledningsrättsservitut genom ledningsrättsbeslut har bestämmelserna i fastighetsbildningslagen motsvarande tillämpning. [Något om betydelsen av beslut enligt 33 § LL i det sammanhanget.] 12 § Bestämmelserna i 7 kap 7 – 30 §§ och 17 kap jordabalken samt 12 kap utsökningsbalken avseende ej inskrivet servitut har motsvarande tillämpning i fråga om ledningsrättsservitut som upplåtits genom avtal. 13 § Upplåtelse av ledningsrättsservitut får innefatta överlåtelse av ledningar som ledningsrättshavaren inrättat inom det område som avses med servitutet och som kan vara till nytta vid utövandet av servitutet [under förutsättning att panthavare i ledningsrätten eller i den fastighet till vilken ledningsrätten hör ger sitt medgivande]. Bestämmelser om detta skall tas in i upplåtelsehandlingen. Sker inte detta är överlåtelsen utan verkan.

- Överlåtelse av servitut/nyttjanderätt Enligt vad som angivits här ovan innebär vårt förslag att den nya upplåtelseformen skall vara förenad med rätt till överlåtelse, när överlåtelsen sker till en juridisk person. Utan att vilja gå in på detaljerna i telelagen anser vi också att den till vilken överlåtelsen sker måste ha rätt att driva televerksamhet, om det är till detta som ledningarna skall användas. I åtskilliga av de fall som avses i bestämmelserna i 2 § 1 st p 1 LL torde detta krävas. Vi har härvid låtit oss inspireras av reglerna i den tyska civillagen.

Observatorierapport rapport 30/2001

32

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Vi

har

också

förutsatt

att

innehavaren

av

denna

rättighet

("ledningsrättsservitut") i de flesta fall är ägare av de ledningar som avses med överlåtelsen, antingen på grund av att han själv inrättat dem eller också på grund av att han förvärvat dem från ledningsrättshavaren. Överlåtelsen skulle därmed i de flesta fall avse såväl nyttjandet som fysiska tillgångar. De tillgångar som det här är fråga om – alltså en sorts personalservitut i förening med ledningar m.m. – bör enligt vår mening betraktas som lös egendom i samma mening som t.ex. en hyresrätt är lös egendom. En överlåtelse av sådana tillgångar kan t.ex. jämställas med en överlåtelse av bostadsrätt, där bostadsrättshavaren gjort omfattande ombyggnader och nyinstallationer i lägenheten. Detta innebär å andra sidan att några särskilda regler om överlåtelsen inte krävs. Man kan lugnt förlita sig på köplagens "dragspel" och anpassningsförmåga till olika typer av egendom. På en punkt har vi emellertid känt behov av ytterligare genomlysning – vilket bör det sakrättsliga momentet vara vid en sådan överlåtelse? Problemet är här väsentligt mindre än vid överlåtelse av en ledningsrätt – eftersom det är fråga om en upplåtelse från ledningsrättshavaren kan erforderlig publicitet ges genom en denuntiation till denne. Vi föreslår även att överlåtelsen skall antecknas på ledningsrättsupplåtelsehandlingen. I och för sig kan man säkerligen anföra starka skäl för att avtalet skall ges sakrättslig verkan, men intresset av klarhet i avtalsförhållandet mellan ledningsrättshavare och servitutshavare talar för att en anmälningsplikt införs vid överlåtelser.

Observatorierapport rapport 30/2001

33

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

- Upplåtelse eller överlåtelse av svart fiber Hittills har diskuterats fall då en upplåtelse skett av utrymme för en optokabel och upplåtelse eller överlåtelse av kabeln i dess helhet. Det förekommer emellertid ganska ofta att ägare (eller nyttjare) av sådana kablar upplåter ensamrätt att använda ett viss fiberpar till en nyttjare, som anses sig ha behov av en sådan ensamrätt, t.ex. av säkerhetsskäl. Det förekommer även att fiberpar överlåts med äganderätt till en sådan intressent. Det är en viktig fråga för aktörerna att det klarläggs om och i så fall i vilka hänseenden

det

skall

upplåtelser/överlåtelser

anses å

föreligga ena

sidan

skillnader och

mellan upplåtelse

sådana av

dataöverföringskapacitet å andra sidan. Såvitt vi kan förstå är upplåtelse av dataöverföringskapacitet en ren tjänst, som inte kan medföra sakrättsliga verkningar. Den är inte knuten till viss utrustning och det föreligger inga löften om på vilket sätt tjänsten skall fullgöras. Det är fullt möjligt för leverantören att använda annans utrustning för fullgörandet av uppdraget, utrustningen kan när som helst bytas ut, leverantören kan använda sig av underleverantörer o s v. Går leverantören i konkurs utgör kundens fordran en vanlig oprioriterad kundfordran. Här finns ingen särskild förmånsrätt och ingen separationsrätt. I och för sig finns det inget som hindrar att fordringar av detta slag förses med förmånsrätt, men vi har inte sett det som vår uppgift att gå in i en på den frågan. Men med ett sådant arrangemang är det knappast möjligt att tvinga förvärvarna av egendomen efter konkursen att fortsätta att honorera kontraktet; fallet kan inte jämställas med t.ex. hur en nyttjanderätt i fast egendom behandlas vid

Observatorierapport rapport 30/2001

34

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

exekutiv försäljning. Skälet är att rättigheten s.a.s. inte är lokaliserad till viss egendom. Frågan är emellertid hur man skall se på upplåtelse eller överlåtelse av ett fiberpar. I viss mening är något sådant liktydigt med en tjänst i telelagens mening. Det är, åtminstone såvitt gäller upplåtelse, fråga om ett sätt att tillhandahålla nätkapacitet som avses i 1 § och 4 a § 1 st. p. 4 telelagen ("hyrd förbindelse"). Enligt vår mening är detta emellertid inte något som bör påverka vårt resonemang. Uthyrning av fast eller lös egendom är också en tjänst i samma mening som uttrycket används i telelagen. Vi anser därför att resonemanget bör fullföljas med avsikt att undersöka om sådana avtal har andra än obligationsrättsliga verkningar. Det bör härvidlag te sig som ändamålsenligt att göra åtskillnad mellan upplåtelse av svart fiber och överlåtelse av svart fiber. Vi behandlar först upplåtelse och sedan överlåtelse. Först måste emellertid några rättsliga och tekniska observationer göras. – Rättsligt sett talar vi här om ledningar som rätteligen är att betrakta som lös egendom. I första hand är detta konsekvensen av att de i regel ägs av den som innehar "ledningsrättsservitutet", som vi har valt att förslagsvis kalla rättigheten. Tilläggas kan att det borde te sig som mest rationellt att se egendomen som lös, även om upplåtelsen har skett av ledningsrättshavaren till sig själv. I och med att "upplåtelsen" skett skulle det därmed vara klart att "sekundärledningen" är lös egendom. Man kan se saken så att upplåtelsen av ett utrymme sker först och att det för denna fråga inte spelar någon roll vem som bygger själva ledningen. Även ägaren ses alltså som en servitutshavare och servitutet är som tidigare diskuterats inte tillbehör till fast egendom, utan innehas av en person utan sådan knytning. (Här kan övergångsregler behövas för ledningar som redan byggts med stöd av 3 a § LL.) Observatorierapport rapport 30/2001

35

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Enligt vår mening är det vidare fråga om lös egendom av samma typ som byggnad på ofri grund. Det är därmed inte fråga om lös sak som lösöreköpslagen eller lagen om godtrosförvärv av lösöre kan tillämpas på. En optokabel består vanligtvis av ett antal fiberpar. Antalet kan ligga på flera hundra i de större kablarna. Signalöverföringen sker i vart och ett av fiberparen, där signalerna går i en riktning i vardera fibern. Fiberparen är avskilda från andra fiberpar i den meningen att signalerna inte kan gå över från ett par till ett annat. Fiberparen kan hela tiden identifieras i varje ledningssträckning. Å andra sidan kan fiberparen inte separeras från själva ledningen utan att gå sönder. Det är därför inte tekniskt möjligt eller ekonomiskt önskvärt att ta bort något enstaka fiberpar. Samtidigt kan man knappast säga att kabeln utgör en enhet som har en samlad funktion utöver de olika fiberparen. Man kan därför inte utan vidare jämställa ett fiberpar med t.ex. hjul eller motor på en bil. Om man t.ex. skulle sälja en optokabel skulle den i övrigt fungera alldeles utmärkt om försäljningen gjordes med förbehåll för att ett eller flera fiberpar disponeras av någon annan. – Att å andra sidan sälja en bil där återtagandeförbehåll gäller för motorn till förmån för en tredje person är knappast någon god idé och är inte heller något som rättsordningen godtar. Återtagandeförbehållet kommer i så fall att falla, även om det kanske hade kunnats göras gällande mot säljaren. Om man skall tillgripa en metafor för att beskriva en sådan optokabel är den närmast att jämföra med en byggnad eller liknande anläggning där de olika ingående delarna är likvärdiga och kan hyras ut. Enligt vår mening utgör därför en upplåtelse av ensamrätt att använda ett eller flera fiberpar i en optokabel inget problem ur rättslig synvinkel, i den mån man vill ge upplåtelsen sakrättsliga verkningar. Enligt vår mening är det också naturligt att så sker. Det resonemang som förts här ovan om Observatorierapport rapport 30/2001

36

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

sekundärrättens ställning vid överlåtelse av optokabeln bör därför gälla också vid upplåtelse av nyttjanderätt i fiberpar. Säljs alltså optokabeln bör reglerna om förbehåll av nyttjanderätt m.m. i utsökningsbalken tillämpas. Reglerna om sakrättsligt skydd i 7 kap jordabalken bör ha motsvarande tillämpning. Man kan jämställa fallet med hur hyresrätt i byggnad på ofri grund behandlas i 7 kap 2 § JB. Det kan tilläggas att man kan känna tveksamhet till att utsträcka det sakrättsliga skyddet också till exekutiv auktion, eftersom något sådant inte ges ens för hyresrätt i byggnad på ofri grund. Å andra sidan är skyddet för nyttjanderätt i lös egendom omtvistat. För viktiga upplåtelseformer, främst patentlicenser, anses sakrättsliga skydd föreligga (Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 5 uppl. s. 422 f.). Här är det fråga om upplåtelse i en servitutsliknande konstruktion eller direkt i en äganderätt till ledning (om den t.ex. ligger i en vägrätt). Det gäller viktiga rättigheter, t.ex. ett företags rätt att genomföra datatrafik. Starka skäl torde tala för att sakrättsligt skydd bör föreligga. Men med hänsyn till den mera associationsrättsligt betonade lösning vi lägger fram här nedan ter sig kanske frågan inte som så angelägen. Däremot ställer vi oss tveksamma till om en sakrättsligt giltig överlåtelse av ett fiberpar i en optokabel skall vara möjlig. Eftersom vi i ställer oss skeptiska till den traditionella sakrättsliga specialitetsargumenten i detta sammanhang (jfr t.ex. Håstad, a.a. s. 182 ff.) måste andra argument fram. Man kan kanske hänvisa till det självklara argumentet att det här är fråga om ett fall av accession. Det bör inte vara möjligt att sälja fiberpar lika litet som det är möjligt att sälja rum i en byggnad på ofri grund. Det främsta argument som vill anföra är likväl att det typiskt är fråga om en sekundär rättighet i förhållande till de rättigheter som optokabelns ägare har. Eftersom fiberparet inte kan avlägsnas från optokabeln måste den förmente ägaren till ett fiberpar i praktiken underkasta sig beslut som fattas i fråga om Observatorierapport rapport 30/2001

37

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

underhåll, fel på kabeln, flyttning av kabeln, nedläggning av kabeln eller utbyte av kabeln m.m. Om så inte är fallet kommer den dispositionsrätt som själva optokabelns ägare har att i realiteten bli av ringa intresse. Att skapa former för samarbete i ett sådant förhållande skulle föra för långt – det är som att skriva regler om ägarlägenheter. I stället anser vi att, i den mån som det finns intresse för sådan äganderätt, parterna hänvisas till systemet med samägande av ideella andelar i förening med ett (sakrättsligt ej verksamt) avtal om dispositionsrätt över egendomen. Något sådant bör innebära att rätten till försäljning av den samfällda egendomen på offentlig auktion bör avtalas bort. Likväl kan en sådan ordning te sig som riskfylld i den mån som indragning av ideell andel kan ske i exekutiv försäljning enligt reglerna i 8 kap 8 § UB. Det kan tilläggas att i den mån detta resonemang accepteras det inte bör vara möjligt att idag upplåta ledningsrätt i sådana fiberpar, eftersom något sådant förutsätter att ledningsrättshavaren är ägare till ledningen. Det har emellertid kommit till vår kännedom att sådant sker. Ett färskt beslut om inrättande av ledningsrätt har bl.a. inneburit att 96 olika ledningsrätter avseende fiberpar har upplåtits i utrymmet för samma kabel. – Här är det alltså fråga om vanlig ledningsrätt utan förbindelse med 3 a § LL. En särskild fråga som har diskuterats vid arbetet på denna promemoria har gällt i vilken utsträckning besittningsskydd, alltså främst rätt till förlängning av avtalet, bör införas för upplåtelser av nyttjanderätt till kablar. När det gäller optokablar som sådana föreslår vi som nämnt en servitutsliknande upplåtelseform och frågan blir därmed inte aktuell. Däremot skulle saken kunna aktualiseras när det gäller upplåtelse av nätkapacitet, oavsett om det är fråga om en ren tjänst eller upplåtelsen avser ensamrätt till ett eller flera fiberpar. Vi anser att saken inte är av intresse för närvarande. Det finns f.n. sådan överkapacitet att några svårigheter inte borde finnas för den som av Observatorierapport rapport 30/2001

38

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

någon anledning inte kan enas om förlängning med kabelägaren att finna en annan leverantör. Vi beaktar då även reglerna i 15 § 1 st p 3 telelagen om villkor för tillstånd att driva televerksamhet som kan innefatta skyldighet att med beaktande av tillgänglig kapacitet tillhandahålla nätkapacitet på vissa villkor. Däremot anser vi att det kan vara rimligt att införa regler om minsta uppsägningstid vid upplåtelse av nätkapacitet och vid uthyrning av svart fiber, så att kunden får rimlig tid att ordna sina förhållanden med en ny operatör.

Ledningsrätt i anslutning till vägrätt m.m. Det är vanligt att optokablar dras i anslutning till vägar och läggs ned i vägrenen. Det följer av 30 § väglagen att väghållningsmyndigheten har rätt att upplåta t.ex. nyttjanderätt för optokabel i vägrätten. Det vanliga är att rätt att dra kablar upplåts med partiell nyttjanderätt. Rättigheten gäller tills vägrätten upphör. Ledningsägaren är skyldig att söka tillstånd enligt 44 § väglagen. Om vägen dras in kan emellertid nyttjanderättshavaren trygga sin rätt att dra kablar genom att begära ledningsrätt. I enstaka fall har det också förekommit att ägaren av kablarna från början begärt att få ledningsrätt. Upplåtelse av nyttjanderätt i vägrätt har vi inte anledning att gå in på eftersom det faller utanför vårt uppdrag. Påpekas bör dock att upplåtelsen förefaller litet dubiös, eftersom en partiell nyttjanderätt egentligen bör ses som en upplåtelse i den underliggande fastigheten. En särskild komplikation är att nyttjanderätten endast gäller så länge som vägrätten består, något som följer av formuleringen av 30 § väglagen. När vägrätten upphör har dock, Observatorierapport rapport 30/2001

39

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

som nämnt, nyttjanderättshavaren möjlighet att begära ledningsrätt för ledningarna, varför frågan inte är särskilt betydelsefull. Däremot anser vi att förhållandet mellan vägrätt å ena sidan och ledningsrätt å andra sidan bör klarläggas. Vägrätt följer av en tvångsupplåtelse. Likväl bör den systematiskt ses som lös egendom, eftersom den är konstruerad som en upplåtelse av mark. Därmed kan knappast ledningsrätt upplåtas i själva vägrätten, utan i den underliggande fastigheten. Detta förefaller å andra sidan mindre tillfredsställande, eftersom det sker ett intrång i vägrätten – utrymmet kan ju inte användas för andra ändamål. Dessutom är det tydligt att i sådant fall markägaren skall ha betalt medan väghållaren kan få ersättning som sakägare/nyttjanderättshavare. Men å andra sidan är det antagligen väghållaren som är part i handläggningen av ledningsrättsärendet med hänsyn till formuleringen av 30 § väglagen. Det här förefaller inte så lämpligt med tanke på att markägaren kanske har en annan uppfattning än väghållaren om vad som kan vara lämplig ersättning för ledningsrätten. Till detta kommer den nyss nämnda omständigheten att väghållaren endast har rätt att bestämma över markens användning så länge som vägrätten består. Men något sådant står i motsättning till en tidsobegränsad rätt som ledningsrätten. Ett annat bekymmer är frågan om det med vårt förslag kan vara tillåtet för en optokabelägare med ledningsrätt i vägen att börja lägga ned ytterligare sekundära ledningar, dels med tanke på att det är ett begränsat utrymme, dels med tanke på att utrymmet kanske många gånger inte klart bestämts – det är ju enklare med luftledningar och avloppsledningar och liknande. I och för sig kan man kanske säga att en formulering motsvarande vad som föreslås i utkastet till lagtext, 1 § (sid 28) här ovan löser en del av

Observatorierapport rapport 30/2001

40

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

problemen, men det förutsätter att markägaren och väghållaren får tillfälle att protestera mot inrättande av ytterligare ledningar, som antytts här ovan.

Anläggningslagen som modell för samordning av flera fristående ledningsrätter Vi vill endast peka på att det kan finnas anledning att finna former för samordning av flera existerande ledningar som ligger nära varandra, t.ex. i gatumark. Det kan vara fråga om optokablar, kabel-TV kablar, kraftledningar, vattenledningar och avloppsledningar, som tillkommit vid olika tidpunkt och som har olika ägare. Här kan anläggningslagen tjäna som utgångspunkt för ytterligare överväganden.

En associationsrättslig modell De sakrättsliga problem som diskuterats i det föregående är förvisso avsevärda. En del av dem kan förmodligen inte lösas utan ny lagstiftning inom ramen för svensk sakrätt, sådan den ser ut idag. Utifrån våra utgångspunkter är detta emellertid inte något nytt. Sådana problem har sedan drygt 100 år delvis funnit sin lösning genom associationsrättsliga modeller. Redan före tillkomsten av den första någorlunda moderna associationsrättsliga lagstiftningen 1895 hade bostadsföreningar bildats. Under många år användes aktiebolag för ändamålet. Användningen av aktiebolag upphörde emellertid ganska snart och efter 1944 års aktiebolagslag kan man knappast säga att aktier kan vara bärare av rättigheter av det slag som nu diskuteras. Däremot kan andelar i ekonomiska föreningar fortfarande användas efter den traditionella modell som utgörs av s.k. garageföreningar, alltså föreningar som upplåter nyttjanderätt i föreObservatorierapport rapport 30/2001

41

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

ningens egendom, men som p.g.a. den nuvarande bostadsrättslagens krav inte kan utgöra bostadsrättsföreningar. – Ekonomiska föreningar är inte den enda möjliga modellen. Man också tänka sig att använda handelsbolag eller kommanditbolag, men däremot som nämnt knappast aktiebolag och inte heller ideella föreningar. Detta förändrar inte resonemanget i princip. Vi menar att en motsvarande modell borde kunna effektivt användas för att åstadkomma en tillfredsställande lösning på de flesta sakrättsliga problem vi har ställts inför. En ekonomisk förening kan med största säkerhet bildas och registreras med syfte att upplåta bredbandskapacitet till medlemmarna i en eller flera kablar – syftet är ekonomiskt och verksamheten är ekonomisk. Föreningen kan äga kabeln eller hyra den. Det är naturligtvis en fördel om föreningen kan äga kabeln. Det område som lösningen förefaller minst lämpad för är den situation som gäller enligt 3 a § LL, där en kraftledning kombineras med en eller flera optokablar, och där man får olika kategorier av medlemmar, ifall man vill lösa samordningen på det sätt som nu diskuteras – medlem eller medlemmar med rätt till kraftkablar å ena sidan och medlem eller medlemmar med rätt till optokablar å andra sidan. Men i kombination med det tidigare föreslagna institutet "ledningsrättsservitut" skulle en förening kunna äga optokabeln och få ett sakrättsligt skydd samtidigt som den effektivt kan hantera administrationen av kabeln. En föreningslösning innebär också vissa ekonomiska fördelar. Genom att upplåta andelar kan kabelns ägare få tillbaka sin investering i form av insatser eller genom överlåtelse av andelarna. För att täcka driftskostnader kan årsavgifter tas ut. Också för dem som förvärvar andelar är systemet betydligt tryggare och effektivare än att förvärva en osäker nyttjanderätt till ett fiberpar eller några frekvenser.

Observatorierapport rapport 30/2001

42

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Här är inte platsen att göra en fullständig diskussion av hur ett sådant system skulle kunna fungera. Ett par påpekanden kan dock vara på sin plats. Systemet med en ekonomisk förening förutsätter inte att man ger medlemmarna en ensamrätt till ett eller flera par av svart fiber. Det kan användas också om man enbart vill ge medlemmarna en rätt att begagna föreningens tjänster såvitt gäller kapacitetsupplåtelse i allmänhet eller en ensamrätt till att nyttja vissa frekvenser inom en eller flera fiberpar (upplysta av ägaren, som regel). En nackdel skulle kunna vara det faktum att en ekonomisk förening är öppen. Enligt vår mening spelar dock något sådant inte någon roll i ett läge där föreningen inte har utrymme för nya medlemmar, helt enkelt för att all kapacitet är fördelad mellan existerande medlemmar. En teknik som kan tillgripas är att föreningen upplåter alla andelar med därtill hörande fiberpar eller kablar till grundarna, som sedan i önskvärd omfattning överlåter andelarna med medföljande rättigheter. En annan nackdel kan vara att grundaren förr eller senare mister kontrollen över föreningen i och med att andra medlemmar får majoritet. Frågan om hur rösterna skall förd elas kan emellertid regleras i stadgarna. Likaså kan stadgarna föreskriva att en viss operatör skall sköta föreningens tillgångar och det kan även göras till villkor att stadgarna på en sådan punkt inte får ändras utan särskilt medgivande från en utomstående eller en medlem. Så har man sedan länge arbetat inom HSB-rörelsen, även om dessa bestämmelser inte kan upprätthållas gentemot en bostadsrättsförening som vill utnyttja rätten till utträde ur HSB-föreningen (som är en ekonomisk förening).

Observatorierapport rapport 30/2001

43

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

En annan nackdel kan vara att en utträdande medlem har rätt att få tillbaka insatsen. (I och för sig kan detta också ses som en fördel.) Men rätten att få ut insatser begränsas i viktiga hänseenden av bestämmelserna i lagen om ekonomiska föreningar. Om verksamheten utvecklas på ett mindre tillfredsställande sätt utgör likväl utträdesrätten ett problem som man inte möter i t.ex. ett aktiebolag. Om nyttjanderätten är kopplad till andelen får man också en konstruktion som av samma skäl är mindre stabil än t.ex. ett system som bygger på upplåtelser på långa kontrakt. Den demokratiska beslutsprocessen i en ekonomisk förening är naturligtvis en administrativ börda. Här är emellertid skillnaderna i förhållande till ett aktiebolag inte särskilt stora.

Observatorierapport rapport 30/2001

44

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Observatorierapport rapport 30/2001

45

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

BILAGOR Enkät angående ledningsrätt m.m. och optokabel för bredband I regeringens proposition 1999/2000:86 ”Ett informationssamhälle för alla” föreslås vissa ändringar i ledningsrättslagen. Riksdagen fattade beslut i enlighet med propositionen den 13 juni i år. Ändringarna innebär bl.a. att den som har ledningsrätt för starkströmsledning får rätt att inom ramen för ledningsrätten också dra ledningar för tele, signalering m.m. utan ny ledningsförrättning och utan medgivande av markägaren. Det krävs dock att markägaren underrättas två veckor innan ledningsdragningen börjar över hans mark. Rätten till ersättning regleras enligt expropriationsrättsliga regler. Inga frågor om ersättning ställs. Det IT-rättsliga observatoriet hos IT-kommissionen gav tidigare i år ut rapporten ”Ledningsrätt i IT-tider – en kvartsekel gammal form måste anpassas till IT-satsningarna” författad av Anders Victorin och Barbro Julstad. Rapporten har överlämnats till regeringen. I rapporten – som bifogas – framfördes synpunkter på möjligheten att nyttja ledningsrätten för en vidare utbyggnad av IT-infrastrukturen. Från Justitiedepartementets sida är inställningen att ledningsrätt är den metod som är att föredra för att säkra rätten till kablar för bredband I sina vidare diskussioner om ledningsrättslagen och den framtida IT-infrastrukturens utbyggnad har observatoriet antagit att ändringen i ledningsrättslagen inte löser alla de problem som är förknippade med byggandet av en ny infrastruktur för bredband i landet, utan den genomförda ändringen bör ses som ett första steg. Det IT-rättsliga observatoriet har därför beslutat gå vidare med att utreda denna fråga. Anders Victorin och Barbro Julstad har anlitats även för den uppgiften.

Observatorierapport rapport 30/2001

46

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Frågorna i bifogade enkät syftar huvudsakligen till att få fram Er uppfattning om behovet av förändring i det rättsliga regelsystemet. De praktiska lösningar som valts för att lösa olika problem kan emellertid också vara av intresse, inte minst för att bedöma om behov av förändringar i regelsystemet finns. I praktiken är nyttjanderätt den vanliga metoden för att få tillgång till utrymme för kabel. I enkäten kommer dock intresset att koncentreras kring lösningar enligt ledningsrättslagen. En del kompletterande frågor kommer emellertid att ställas såvitt gäller nyttjanderätt. Frågorna är så formulerade att det troligtvis behövs både juridisk och teknisk sakkunskap för att svara. Ert deltagande är av särskild betydelse för vårt fortsatta arbete, inte minst eftersom ni har praktiska erfarenheter av tillämpningen av dagens regelverk. Vi hoppas att ni har möjlighet att så utförligt som möjligt besvara enkäten. Redovisningen av enkätsvaren kommer att ske endast i aggregerade former. Svaren kommer att ligga till grund för en rapport som skall diskuteras vid de samtal och utfrågningar som observatoriet planerar att ordna under hösten 2000. Syftet är att ta fram ett underlag för rekommendationer om ev. ytterligare ändringar i regelverken. Enkäten är uppdelad i ett antal avdelningar i vilka olika aspekter på ledningsrätten önskas belysta. I ett avlutande avsnitt tas några frågor rörande nyttjanderätt upp. Ytterligare kommentarer eller synpunkter i anslutning till frågorna i formuläret är naturligtvis välkomna. Kontakta gärna Gustaf Johnssén (gustaf.johnssen @itkommissionen.se), Peter Seipel ([email protected]) eller Anders Victorin ([email protected]). Jag vore tacksam om ert svar kunde vara oss tillhanda senast måndagen den 7 augusti 2000. Svaren kan skickas till Stockholms universitet, Juridiska institutionen, Anders Victorin, 106 91 Stockholm. Observatorierapport rapport 30/2001

47

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

För det IT-rättsliga observatoriet

Peter Seipel Ordförande

Observatorierapport rapport 30/2001

48

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

Enkäten 1.

Ledningsrättslagen

Ändringen innebär bl.a. att ett tillägg görs till ledningsrättslagen. En ny 3 a § av följande lydelse har införts: Ledningsrätt som avser sådan ledning som anges i 2 § första stycket 2 ger ledningens innehavare rätt att inom det utrymme som har upplåtits för ledningen dra fram och begagna även sådana ledningar som anges i 2 § första stycket 1. Ledningens innehavare får dra fram ledning med stöd av första stycket tidigast två veckor efter det att fastighetens ägare underrättats om när arbetet skall påbörjas. Underrättelse skall anses ha skett när meddelandet sänts med brev till fastighetsägaren under dennes adress. 1.1

Överlåtbarhet m.m. av optokabeldragning i kraftledning

1 Innebörden av förslaget till ändring i ledningsrättslagen är att rätten till optokabel ingår i ledningsrätten för starkströmskabeln. Det innebär att äganderätten till optokabel inte kan överlåtas separat utan att samtidigt hela ledningsrätten överlåts, inkluderande starkströmskabeln. a) Bör rättigheterna kunna separeras? b) Har frågan om rätt till separation av rättigheterna någon betydelse för värdet av de olika rättigheterna/tillgångarna? c) Påverkar frågan om separation och överlåtbarhet möjligheterna att använda rättigheterna och ledningarna som säkerhet för lån? 2 Om rättigheterna bör kunna separeras, hur ser Ni på frågan om ansvaret för underhåll av ledningsstolpar, kanalisationer m.m. a) Bör detta ansvar fördelas? b) Hur skall man se på frågan om någon av parterna vill dra in sin ledning, alternativt flytta den? 3 Om ledningsrätterna kan separeras från varandra, a) Hur skall man se på frågan när det gäller överlåtbarhet av de olika rättigheterna (bl.a. med hänsyn till vad som nyss sagts under 1.1.2)? Observatorierapport rapport 30/2001

49

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

b) Skall överlåtelse kräva samtycke av den andra ledningsrättshavaren, eller behövs någon annan särskild reglering, främst med hänsyn till gemensamma stolpar och kanalisationer? 4 En ledningsrätt är endast överlåtbar i sin helhet. Anser Ni att möjligheter bör öppnas för överlåtelse av en del av den ledningssträckning som ingår i en ledningsrätt? 5 Vilket bör det sakrättsliga momentet vara vid överlåtelse av ledningsrätt? 1.2

Utvidgning och ändring av ledningsrätt m.m.

1 Ledningsrätt kan f.n. inte meddelas i lös egendom, t.ex. byggnad på ofri grund eller tomträtt. Hur ser Ni på frågan om att utvidga ledningsrätten till att kunna omfatta också sådan egendom? 2 Ändring av ett ledningsrättsbeslut kräver enligt 33 § ledningsrättslagen att det är fråga om ändrade förhållanden som väsentligt inverkar på frågan. a) Är den bestämmelsen för sträng? b) Behöver man explicit utvidga bestämmelsen till att gälla också kommersiella behov? 3 Vilken är er organisations inställning till ledningsrätt som form för tryggande av rättigheter? Positiv eller negativ? Föredrar eller använder Ni andra former, t.ex. nyttjanderätt? 1.3

Andra former av ledningsrätt m.m.

1 Ledningsrätt kan meddelas för andra ledningar än starkströmsledningar. Ser Ni något intresse av att reglera rätten att dra optokablar också i andra ledningar, t.ex. avloppsledningar? 1.4

Upplåtelser i ledningsrätt m.m. - Upplåtelser till förmån för annan än

ledningsrättshavaren att utnyttja utrymme i ledning som omfattas av ledningsrätt. Observatorierapport rapport 30/2001

50

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

1 Upplåtelser i ledningsrätt förekommer idag allmänt genom att ledningar får utnyttjas av andra än ägaren såsom en tjänst - telefonsamtal förmedlas i ledningar, elkraft transporteras i kraftledningar m.m. a) Hur skall man emellertid se på saken om ledningsrättshavaren ger någon annan ensamrätt att använda ledningen för egna ändamål? b) Kan upplåtelse i andra hand genom ett ledningsrättsbeslut vara ett alternativ värt att överväga? c) Bör ledningsrättsbeslutet ange att upplåtelsen avser tillhandahållande av tjänster, uthyrning av kabel m.m.? d) Om ledningsrättsbeslutet inte anger detta, kan man då göra gällande att andrahandsupplåtelse inte är förenlig med ledningsrättsbeslutet? e) I vilken utsträckning anser Ni att en nyttjare åtnjuter skydd vid överlåtelse av ledningsrätten, alternativt vid utmätning eller försäljning i konkurs? (Upplåtelsen förutsätts ha skett genom avtal.) Vilket är i så fall det sakrättsliga momentet? 2 Det förekommer att innehavare av ledningsrätt till vissa ledningar, såsom avloppsledningar, upplåter rätt till andra att dra kablar i dessa ledningarna. a) Är sådana upplåtelser enligt Er uppfattning vanliga? b) Anser Ni att detta bör vara möjligt utan markägarens tillstånd? c) Vilken typ av upplåtelse anser Ni att det fråga om? 3 Optokablar består av ett antal fiberpar. a) Hur skall man se på en upplåtelse av s.k. svart fiber till en annan person. Vilken typ av upplåtelse är det, vilka regler är tillämpliga? (Svaret kan bli olika om ledningen är fast eller lös egendom.) b) I vilken utsträckning är tredjehandsupplåtelse tillåten - ett företag hyr t.ex. svart fiber från ett kabelbolag och upplåter därefter transmissionstjänster till andra företag i kabeln? c) I vilken utsträckning kan rätten att nyttja svart fiber överlåtas till någon annan krävs samtycke av kabelägaren, kan kabelägaren motsätta sig något sådant, eller vad gäller?

Observatorierapport rapport 30/2001

51

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

4 Finns det behov av reglering av minsta uppsägningstid o.d., t.ex. om ledningsägaren vill lägga ned rörelsen. 5 Finns behov av att införa besittningsskydd för nyttjare av ledningar, såsom skydd mot obefogade uppsägningar, eller optionsrätt (rätt till förlängning)? 1.5

Samverkan mellan ledningsägare m.m.

1. Ovan (1.1.2) har frågan om ansvaret för stolpar m.m. när det finns flera ledningsrätter i samma utrymme berörts. Särskilt i tätorter finns flera olika typer av ledningar bl.a. i gatumark. Finns det skäl att införa regler, t.ex. liknande anläggningslagens, om gemensamt ansvar för underhåll av kanalisationer m.m.? 2. Om ett företag äger flera ledningar i samma kanalisation (upplåten med nyttjanderätt) kan man ställa frågan om en överlåtelse av en av ledningarna över huvud taget är möjlig, sakrättsligt sett. Kommentarer kring den frågan? 3. I vilken utsträckning behövs i övrigt regler om samförläggning av ledningar? 4. I vilken utsträckning bör en rätt att utnyttja existerande kanalisationer m.m. till förmån för andra operatörer införas? 1.6

Finns behov att redovisa ledningshavare i fastighetsregistret?

2

Nyttjanderätt

2.1

Upplåtelseform m.m.

1. Vilken upplåtelseform föreligger när upplåtelse av rätt att dra ledningar ges i civilrättslig form. I en del avtal talas t.ex. om arrende. Andra vilar på uppfattningen att en partiell nyttjanderätt föreligger. Vilken uppfattning har er organisation i frågan? 2. Nyttjanderätter är tidsbegränsade. a) Vållar frågan om tidsbegränsning av nyttjanderätt problem för Er? Observatorierapport rapport 30/2001

52

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

b) Finns det skäl att införa tidsobegränsad nyttjanderätt för denna typ av upplåtelser på samma sätt som servitut? c) Hur skall i så fall rättigheterna kunna bringas att upphöra? 3. När nyttjanderättsavtal ingås med markägare, hur brukar ersättningsfrågan regleras? Engångsersättning? Avgäld under avtalstiden? Annan lösning och i så fall vilken? 4. Brukar frågor om rätt till förlängning av avtal regleras i nyttjanderättsavtalen? På vilket sätt? Hur behandlas i så fall frågan om ersättning vid förlängning? 5. Sker inskrivning av avtalen? 6. När en kommun är markägare (t.ex. när det är fråga om gatumark) kan ibland speciella förhållanden och avtal råda. a) Är detta vanligt när det gäller Era kommunala avtalssituationer? b) Är det fråga om nyttjanderätt eller någon annan form av upplåtelse? 7. När Vägverket har vägrätt upplåts rättigheten i vägrätten: a) Hur ser berörda parter på detta förhållande? b) Vilken upplåtelseform är det fråga om? c) Är det reglerat vad händer om vägen läggs ned eller får annan sträckning? 8. Det nya institutet järnvägsrätt kan också komma ifråga för upplåtelser på samma sätt som vägrätt. a) Har Ni erfarenhet av det? Har detta skett hos Er? b) Hur ser berörda parter på denna typ av upplåtelse? c) Järnvägsrätt bildas genom äganderätt eller servitut. Finns det anledning att se olika på de olika formerna för ägande/upplåtelse. 9. Kan en andrahandsupplåtelse av nyttjanderätten till ledningen ske utan markägarens/vägrättshavarens/järnvägsrättshavarens medgivande?

Observatorierapport rapport 30/2001

53

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

2.2

Sakrättsliga frågor

1. Hur skyddar Ni era avtal vid fastighetsöverlåtelse och andra fall av ägarbyte? Genom inskrivning? Genom fastighetsägarens skyldighet att göra förbehåll om upplåtelsen? 2. Är det er uppfattning att ledningar, skyddade genom nyttjanderätt, kan utgöra säkerhet för kredit? I så fall genom vilken säkerhetsform? Vilken använder sig er organisation av? 3. Får en överlåtelse av nyttjanderätten enligt Er uppfattning ske utan markägarens medgivande? 4. Om en överlåtelse sker av nyttjanderätten, a) vilket är det sakrättsliga momentet? b) vilket skydd har andrahandsnyttjare? c) behövs något särskilt skydd för andrahandsnyttjare vid vanlig överlåtelse? d) hur skall man se på saken vid konkurs och exekutiv försäljning? 2.3

Övriga frågor

1. Frågorna hur man skall se på behovet av besittningsskydd, skydd vid överlåtelser och konkurser m.m. sammanhänger i stor utsträckning med vilka alternativa möjligheter som nyttjare har att finna andra som är beredda att tillhandahålla likvärdiga tjänster, hur stora transaktionskostnaderna är och liknande faktorer. Kan det mot den bakgrunden finnas anledning att skilja mellan olika typer av nät? 2. Medan det kan finnas gott om kapacitet i de stora riksnäten kan lokala nät vara begränsade och innehas av en lokal "monopolist". Fastighetsnät innehas nästan alltid av fastighetsägaren. Kan det finnas skäl att i stället anlägga konkurrensrättsliga aspekter på detta? 3. Vissa operatörer är endast intresserade av att tillhandahålla kapacitet och/eller svart fiber, medan andra är intresserade av att dessutom och kanske i första hand tillhandahålla tjänster. För de senare blir frågan om accessnätet särskilt intressant. Observatorierapport rapport 30/2001

54

Utnyttjande av befintlig infrastruktur för att dra fram optokablar för bredband

a) Om och i vilken utsträckning skall accessnät för bredband öppnas för olika "service providers"? b) Ter sig saken olika om nätet ägs av en annan operatör eller av fastighetsägaren? c) Vilket inflytande skall kunderna (hyresgäster, radhusägare m.fl.) ha i frågan?

Observatorierapport rapport 30/2001

55