Prof. Dr. Christoph Teichmann, Université de Wuerzburg (Allemagne)
Le Pouvoir dans les Sociétés
Généralités 1. La notion de pouvoir est-elle définie dans votre droit des sociétés ? Il n’y a pas une notion générale de « pouvoir » pour toutes les sociétés. En principe, ce sont les associés qui exercent le pouvoir fondamental dans une société. Selon le type de société, cependant, les dirigeants jouissent d’un certain degré d’indépendance. Il faut distinguer en droit allemand plusieurs types de société: La société civile (« Gesellschaft bürgerlichen Rechts, GbR »), les sociétés commerciales (« Offene Handelsgesellschaft, OHG – Kommanditgesellschaft, KG »), la société à responsabilité limitée (« Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH »), la société anonyme (« Aktiengesellschaft, AG ») et la société européenne (« Societas Europaea, SE »). 2. Effectuez-vous une distinction entre le pouvoir et le contrôle dans les sociétés ? La notion de « contrôle » est définie dans la provision du code de commerce qui prévoit les comptes consolidés. Cette notion fait partie de la directive européenne (83/349/CEE) sur les comptes consolidés. Les comptes consolidés appréhendent les comptes de toutes les sociétés placées sous le contrôle direct ou indirect de la société dominante (« société mère »). Le contrôle résulte : soit de la détention directe ou indirecte de la majorité des droits de vote ; soit de la désignation de la majorité des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance ; soit du droit d’exercer une influence dominante sur une entreprise en vertu d’un contrat ou de clauses statutaires. Il y a une autre notion en droit allemand qui s’appelle « direction unique » (einheitliche Leitung). La direction unique est effectuée par une entreprise dominante sur une ou plusieurs sociétés dépendantes, ainsi constituant un groupe de sociétés. La direction unique se présume dans le cas où l’entreprise dominante détient la majorité des actions ou la majorité des droits de votes dans la société dépendante. L’acquisition de la majorité des actions dans une autre société déclenche des provisions qui servent à protéger les actionnaires minoritaires et les créanciers. L’entreprise dominante n’a pas le droit de nuire au patrimoine de la société dépendante à condition que le désavantage soit compensé à la fin de l’année comptable. Les directeurs de la société dépendante doivent établir un rapport sur les relations avec l’entreprise dominante afin d’assurer une transparence des relations intra-groupes. Ces règles s’appliquent, cependant, seulement aux sociétés anonymes. Si une GmbH est dépendante d’une autre société, elle sera protégée par les règles générales de droit des sociétés (abus de majorité et d’autres notions).
1
Une entreprise dominante peut se doter d’un droit d’exercer une influence sur la société dépendante par la conclusion d’un contrat de dominance (« Beherrschungsvertrag »). Ce contrat permet à l’entreprise dominante de donner des instructions aux directeurs de la société dépendante, même si ces instructions soient désavantageuses pour la société dépendante. Afin de protéger les créanciers de la société dépendante, l’entreprise dominante est obligée de compenser les pertes éventuelles de la société dépendante. Les actionnaires minoritaires ont un droit de retraite lors de la conclusion d’un contrat de dominance. Toutes ces règles sont contenues dans la loi sur la société anonyme, mais ils sont aussi applicables à une société dépendante étant une GmbH. 3. Décrivez le partage des pouvoirs entre les principaux organes de la société. Le partage varie-t-il en fonction du type de société ? 4. Quels types de pouvoir sont attribués par votre droit des sociétés aux divers organes ? Le partage varie en fonction du type de société : La société civile : Les associés tous ensembles sont en même temps les dirigeants de la société. Ils prennent leurs décisions en unanimité. Il s’en suit, que le pouvoir reste complètement dans les mains des associés. La liberté contractuelle permet de dévier de ce modèle. Le contrat de société peut, par exemple, prévoir de prendre des décisions avec la majorité des voix. En outre, le contrat peut exclure quelques associés (mais pas tout les associés) de la gestion de la société. Les sociétés commerciales : La société civile devient automatiquement une société commerciale, lorsque l’objet de la société consiste à mener une entreprise commerciale. Les associés sont toujours les dirigeants de la société et les décisions internes sont prises par unanimité. La société commerciale se distingue de la société civile en ce qui concerne les relations avec des tiers. Un seul associé peut représenter la société vis-à-vis les tiers (même si le statut interne prévoit que les décisions soient prises à l’unanimité). Le contrat de société peut en régler autrement (par exemple, que deux associés doivent agir ensemble pour représenter la société vis-à-vis des tiers). Dans une société en commandite, le commanditaire est exclu de la gestion de la société. La société à responsabilité limitée (GmbH) : Dans la GmbH, le pouvoir est partagé entre les associés et les gérants. −
−
Les associés prennent leurs décisions avec une majorité des voix qui sont présentes dans l’assemblée; des décisions fondamentales (par exemple la modification des statuts ou l’augmentation du capital) requièrent une majorité des trois quarts des voix qui sont présentes. Les voix, en principe, sont attribuées aux associés en fonction de leur contribution au capital de la société. Les affaires courantes de la société sont menées par les gérants qui représentent la société vis-à-vis les tiers. Un gérant peut être soit un associé de la société soit une personne de l’extérieur. Les gérants sont nommés par l’assemblée des associés (avec majorité des voix). Ils peuvent être révoqués ad nutum et sans motif par l’assemblée des associés (avec majorité des voix). L’assemblée des associés peut donner des instructions aux gérants concernant la gestio n de la société. De telles instructions ne sont pas opposables aux tiers. C'est-à-dire : Un contrat conclut avec un tiers par le gérant serait valable même si le gérant aurait ignoré avec cette acte juridique une instruction des associés. 2
−
La loi offre une grande marge de liberté contractuelle pour les affaires internes de la société. Les statuts peuvent, par exemple, attribuer un droit de gérance personnel à un particulier associé ou modifier les majorités qui sont nécessaires pour prendre une résolution de l’assemblée des associés.
La société anonyme (AG) : Dans la AG allemande, le pouvoir est partagé entre les actionnaires, le conseil de surveillance et le directoire. −
−
−
−
−
Les compétences des actionnaires dans l’assemblée générale sont assez limitées. Ils ne peuvent, en particulier, pas prendre des résolutions sur des affaires qui concernent la gestion de la société. Puisque même la prise de contrôle dans une autre société est considérée être une affaire de gestion, la position des actionnaires est assez faible. Leur compétence la plus importante est la nomination des membres du conseil de surveillance. La mission du conseil de surveillance consiste à contrôler la gestion effectuée par le directoire. Les fonctions et les organes sont séparés strictement. Nul ne peut simultanément être membre du directoire et du conseil de surveillance en même temps. En plus, le conseil de surveillance n’a pas le droit d’assumer des fonctions de gestion. Il y a, cependant, certaines catégories d’opérations qui exigent une autorisation préalable du conseil de surveillance. Ces opérations sont énumérées soit par les statuts soit par le conseil de surveillance lui-même. La prise de contrôle d’une autre société normalement figure dans une telle liste. Le directoire engage sa propre responsabilité quant à la gestion de la société (§ 76 Aktiengesetz). La notion de « propre responsabilité » implique que le directoire n’est pas soumis aux instructions, ni de l’assemblée des actionnaires, ni du conseil de surveillance. Le législateur par cela effectue une stricte séparation des fonctions de gérance et de contrôle. Les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance. Cela veut dire que les actionnaires n’auront qu’une influence indirecte sur les personnes qui gèrent la société. La révocation d’un membre du directoire par le conseil de surveillance n’est possible que dans le cas où il a gravement violé ses devoirs de gestion ou dans le cas où l’assemblée des actionnaires lui a expressément retiré la confiance. Il s’en suit que le directoire ait une position assez forte dans le cadre juridique de la société anonyme. La liberté contractuelle n’existe pratiquement pas dans la société anonyme allemande. Toutes les provisions sur l’organisation de la société et sur le partage des compétences sont impératives. Le cadre juridique est complété par les provisions sur la cogestion allemande. Dans les sociétés employant au moins 500 salariés, les salariés ont le droit de nommer un tiers des membres du conseil de surveillance. Dans les sociétés employant plus de 2000 salariés, la moitié des membres du conseil de surveillance sera nommée par les salariés. Le président du conseil de surveillance aura, cependant, une deuxième voix afin d’assurer la prépondérance des actionnaires au conseil de surveillance. La procédure d’élection du président assurera qu’un représentant des actionnaires sera nommé.
3
Il convient aussi de mentionner la société européenne (SE). Cette société a été introduite par un règlement européen (No. 2157/2001) mais ce règlement contient beaucoup de références sur le droit national de l’État membre où la société a été immatriculée. Puisque le règlement offre à la SE le choix entre le système dualiste (conseil de surveillance/directoire) et le système moniste de gestion, le législateur allemand était obligé d’introduire un système moniste de gestion pour les sociétés européennes qui voulaient été immatriculée en Allemagne. La loi allemande qui sert à exécuter le règlement européen (« SE-Ausführungsgesetz ») prévoit un système moniste avec un conseil d’administration qui décide sur l’orientation générale de la société et avec des directeurs qui gèrent la société. Ce système est comparable à la structure mixte qui a été introduite, il y a quelques années, dans le code de commerce français. 5. Quels sont les forums décisionnels pertinents pour la prise de pouvoir ? Le forum décisionnel pour la prise de pouvoir sera pour touts les types de sociétés l’assemblée des associés. Dans les sociétés à capital (GmbH, AG) l’acquisition de la majorité du capital permet de prendre des résolutions au sein de l’assemblée des associés, notamment de nommer des gérants (GmbH) ou les membres du conseil de surveillance (AG). 6. L’encadrement juridique de la prise de pouvoir est-il établi par des normes à portée générale ou par des règles spécifiques ? L’encadrement juridique de la prise de pouvoir dépend du type de société. §
§
§
L’encadrement juridique pour la GmbH se trouve dans la loi sur la GmbH (« GmbH-Gesetz »). Selon la loi, le transfert des parts d’une GmbH requiert un acte notarié ce qui évite les transferts fréquents. L’encadrement juridique pour la AG se trouve dans la loi sur la AG (« Aktiengesetz »). La société peut avoir des titres au porteur (qui seront transférés soit par remise du titre au nouvel actionnaire soit par comptabilisation électronique) ou des titres au porteur identifié qui est enregistré dans un registre des actionnaires (le transfert s’effectuant par changement du nom de porteur dans le registre, qui peut exister en forme électronique). Il y a des règles spécifiques pour les société cotées en bourse qui sont basées sur la directive européenne concernant les offres publiques d’acquisition (2004/25/CE). L’acquéreur qui a pris le contrôle sur une société cotée en bourse doit lancer une offre publique d’achat tenant à toutes les actions qui sont encore sur le marché. Le « contrôle » sera atteint dans le cas où un acquéreur aura acquiert 30 % des actions.
7. Quelle place occupe la liberté contractuelle dans la prise de pouvoir ? L’acquisition des parts de la GmbH ou des actions de la AG se fait par contrat entre le vendeur et l’acquéreur. Il n y a, en principe, pas de limités à la liberté contractuelle entre ces deux parties, la seul exception étant l’offre publique d’achat obligatoire dans le cas où il s’agit des actions d’une société cotée en bourse (voir ci-dessus No. 6). En plus, l’acquisition des actions d’une société cotées en bourse doit être publiée à partir de certains seuils (3 %, 5 %, 10 % etc. des actions).
4
En ce qui concerne les statuts de la société : Dans la GmbH, les statuts peuvent exiger que le transfert des parts soit approuvé par la société elle-même (représenté par les gérants) ou par les autres associés. Dans la AG, les statuts peuvent seulement pour les actions au porteur identifié exiger un consentement de la société, qui sera exprimé par le directoire. Pour les autres catégories d’actions un consentement de la société ou des autres actionnaires ne peut pas être exigé. 8. Dans quelle mesure pouvons-nous parler de prise de pouvoir par les créanciers dans les sociétés dans votre droit ? En droit des sociétés, les créanciers ne sont pas attribués des pouvoirs dans la société. En pratique, un créancier important se protège par des clauses contractuelles qui peuvent inclure des droits d’information ou de consultation qui ressemblent à ceux d’un associé. L’influence des créanciers est naturellement plus grande dans le cas d’une faillite. Dans une procédure de redressement judiciaire l’administrateur a besoin du consentement de l’assemblée des créanciers s’il veut décider sur la continuation, la vente ou la liquidation de l’entreprise.
Prise de Pouvoir et Propriété d’Actions 9. Votre droit impose-t-il des limites directes à la concentration de l’actionnariat, par exemple, en restreignant la proportion d’actions que peuvent détenir les investisseurs institutionnels ? La seule restriction pour une concentration de l’actionnariat est l’obligation de lancer une offre publique d’achat dans le cas où un actionnaire a (ou plusieurs actionnaires agissant ensembles ont) acquis 30 % des actions d’une société cotée en bourse. Une restriction de la proportion d’actions détenues par un certain type d’actionnaire serait sans doute une violation du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européen TFUE. Selon l’art. 63 TFUE toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États Membres et entre les États Membres et les pays tiers sont interdites. On pourrait raisonner si les règles mentionnes ci-dessus (voir No. 2) concernant la protection d’une société dépendante contre l’influence d’une entreprise dominante constitueraient une limite à la concentration du capital. Mais elles sont basées sur le principe que le patrimoine d’une société ne doit pas être utilisé contre l’intérêt de cette société, un principe qui se trouve dans la plupart des systèmes juridiques. Les règles mentionnées ci-dessus ne font qu’alléger ce principe en permettant des mesures désavantageuses sous la condition qu’elles soient compensées à la fin de l’année comptable. 10. Outre les limites mentionnes ci-dessus, existe-t-il d’autres barrières juridiques á la prise de pouvoir par l’entremise d’acquisition d’actions, par un actionnaire seul ou agissant avec d’autres ? Le fait que des actionnaires agissent ensemble peut déclencher l’obligation de l’offre publique d’achat. Leurs participations seront additionnées pour le calcul du seuil de 30 % des actions qui déclenchera l’offre publique.
5
On pourrait être de l’avis que la cogestion des salariés (voir ci-dessus No. 4) constitue une limite indirecte à la prise de pouvoir dans une société anonyme. Dans une grande société (plus de 2000 salariés), l’actionnaire majoritaire ne peut nommer que la moitié des membres du conseil de surveillance. Mais il faut aussi tenir compte du fait que le président du conseil de surveillance a un double droit de vote ce qui assure la prépondérance des actionnaires dans le conseil de surveillance. Il convient aussi de rappeler le fait qu’il sera difficile pour un actionnaire majoritaire d’influencer la gestion de la société puisque le directoire n’est pas assujetti aux instructions ni des actionnaires, ni du conseil de surveillance, et ne peut pas être révoqué ad nutum (voir ci-dessus No. 4). En pratique, par contre, un directoire n’osera pas de continuer une gestion qui serait contre la volonté clairement exprimé d’un actionnaire majoritaire. Il s’agit dans ces cas-là d’offrir une indemnité assez élevée afin de convaincre les membres de directoire de démissionner. 11. Le conseil d’administration dispose-t-il d’un droit de regard sur le transfert et l’acquisition des actions ? Normalement, non. Les exceptions sont mentionnées ci-dessus (voir No. 7): provisions statutaires dans la GmbH (pour chaque catégorie des parts) ou la AG (pour les titres seuls au porteur identifié). 12. Votre droit répond-il aux difficultés soulevées par l’utilisation des produits dérivés par les investisseurs pour prendre le pouvoir dans les sociétés sans pour autant être propriétaire des actions ? Depuis cette année il existe un régime particulier pour les sociétés cotées en bourse qui sont la cible d’une attaque clandestine par des produits dérivés. Le but du législateur ne consiste pas à interdire de telles constructions mais de les rendre transparents pour le marché. Le détenteur d’un titre qui permet directement ou indirectement d’acquérir des actions dotées d’un droit de vote doit informer la société qui de sa part est obligée de publier cette information. Il y a certains seuils qui déclenchent cette obligation de transparence, le premier seuil étant 5 % des actions (c'est-à-dire : la possibilité d’acquérir 5 % des actions).
Prise de Pouvoir et Droit de Vote 13. Présentez le rôle et les limites du droit de vote des actionnaires comme mode de prise de pouvoir à l’égard des décisions d’affaires courantes et des décisions extraordinaires. Comme mentionné ci-dessus (voir No. 4), dans la GmbH les associés ont le droit de prendre des décisions sur les affaires courantes et de donner des instructions aux gérants de la société. Ces décisions sont prises par la majorité des voix présentes. Les décisions extraordinaires, surtout la modification des statuts de la société (y inclus une augmentation du capital), sont prises par une majorité de trois quarts des voix présentes. Le nombre des voix dépend en principe de la contribution au capital. Les statuts peuvent, cependant, statuer des droits de préférence pour des associés particuliers (par exemple, le droit d’un associé de bloquer certaines décisions).
6
Dans la AG l’assemblée des actionnaires n’a pas le droit de prendre des résolutions sur les affaires courantes de la société (voir ci-dessus No. 4). Les décisions extraordinaires (par exemple, une modification des statuts ou une augmentation du capital) sont prises avec une majorité de trois quarts du capital qui est représenté à l’assemblée des actionnaires. 14. Les actionnaires disposent-ils de moyens juridiques facilitant l’action collective, c'est-à-dire pour se regrouper et prendre le pouvoir dans les sociétés ? Le journal officiel électronique (Bundesanzeiger) offre un forum de discussion et de regroupement pour les actionnaires. Ils peuvent utiliser ce forum pour demander aux autres actionnaires d’agir ensemble, pour mettre un sujet sur l’ordre du jour de l’assemblée générale ou d’exercer leur droit de vote dans une certaine façon (§ 127a Aktiengesetz). En pratique, ce forum ne semble pas être très efficace. Il paraît que les actionnaires préfèrent entre eux le contact informel et individuel. 15. Inversement, votre droit impose-t-il des formalités ou des restrictions à l’action collective des actionnaires en amont et lors des assemblées d’actionnaires ? Les actionnaires qui se regroupent doivent faire attention de ne pas être additionnés pour l’obligation d’une offre publique d’achat (voir ci-dessus No. 6). Mais le regroupement qui ne concerne qu’un seul point sur l’ordre du jour n’est pas considéré comme regroupement qui déclenche un contrôle commun qui mènera à une offre publique d’achat obligatoire. Les actionnaires minoritaires ont le droit de demander la convocation de l’assemblée générale à condition que la minorité représente au moins 5 % du capital. Une minorité de 5 % (ou représentant au moins 500.000 Euro du capital) peut demander qu’un certain sujet soit mise sur l’ordre du jour de l’assemblée générale. 16. La prise de pouvoir de la part des actionnaires s’effectue-elle par des mécanismes informels ? Si oui, lesquels ? Dans les sociétés non-cotées (GmbH ou AG) la prise de pouvoir peut s’effectuer par moyen d’un contrat entre un associé/actionnaire avec un acquéreur. Pour la GmbH on doit observer la forme d’un acte notarié, pour le transfert des actions d’une AG il n y pas de formalités. En ce qui concerne les sociétés cotées, par contre, la transparence du droit boursière doit être observée. Chaque acquisition des actions qui franchit un certain seuil (à partir de 3 % des actions) doit être publiée. La violation de ces obligations entraîne la suspension des droits de vote. 17. Quels est le rôle et le limite des pactes d’actionnaires dans la prise de pouvoir ? Les pactes d’actionnaires sont admissibles, mais la violation d’un pacte d’actionnaires n’est pas opposable à la société. Si, par exemple, un pacte des actionnaires contient une obligation de voter ensemble, le vote d’un certain actionnaire qui n’observe pas le pacte des actionnaires sera quand même valable dans la mesure où le résultat des votes dans l’assemblée générale sera calculé.
7
Les pactes des actionnaires peuvent aussi contenir des obligations de ne pas vendre les actions à un tiers ou d’offrir les actions aux autres actionnaires avant de les vendre à un tiers. Mais là encore, la violation du pacte ne sera pas opposable à un tiers. La vente de l’action à un tiers sera valable même si l’obligation du pacte des actionnaires aurait été violée par cela. En ce qui concerne les sociétés cotées, un pacte d’actionnaires qui donnera aux actionnaires on droit de préférence en cas de vente de l’action devrait être publié puisque il constitue un instrument qui donne la possibilité de s’approcher clandestinement à la prise de la société.
8
