LUIGI MANSANI
Le finestre di utilizzo delle opere audiovisive Sommario: 1. Il tempo è denaro. – 2. Un po’ di storia. – 3. Il mercato ha il sopravvento. – 4. (Poche) macchie di leopardo. – 5. Uno sguardo d’insieme. – 6. E la concorrenza?. – 7. Qualche finestra s’incrina. – 8. Uno sguardo al futuro.
1. E’ un dato innegabile che il valore di un bene coperto da diritti di proprietà intellettuale normalmente decresca con il trascorrere del tempo. Il progresso tecnologico rende spesso meno appetibile un’invenzione coperta da brevetto, così che il suo valore diminuisce con l’approssimarsi della scadenza della privativa; e anche molti prodotti di marca hanno un prezzo inferiore quando è trascorso del tempo dal momento della loro prima immissione sul mercato. Gli articoli di una nuova collezione di moda, ad esempio, sono inizialmente venduti nei soli flagship store del titolare del marchio; poi vengono distribuiti in un più ampio numero di negozi, spesso ad un prezzo leggermente inferiore; a fine stagione sono offerti in saldo, prima a dipendenti o ad un numero ristretto di clienti selezionati e poi, a prezzi ulteriormente ridotti, al grande pubblico; successivamente prendono la strada degli outlet, che praticano ribassi ancora maggiori; e infine sono venduti a condizioni di realizzo, spesso sotto costo, agli stocchisti. Anche su molti libri sono praticati prezzi differenziati a seconda del tempo: il best seller dell’autore di successo viene dapprima stampato e distribuito in edizione con copertina rigida e sovraccoperta con un prezzo più elevato, per essere poi offerto dopo qualche mese in edizione in brossura a prezzo ridotto. Più avanti viene inserito in collane economiche dal prezzo ancora più basso, e infine lo si trova scontato dai remainders. Lo stesso accade per la musica: a qualche tempo di distanza dalla loro prima uscita i dischi di successo sono venduti a prezzo ridotto, per essere poi offerti abbinati a giornali o riviste a condizioni ancor più vantaggiose. Nelle opere audiovisive il tempo scandisce, oltre alla riduzione del prezzo, anche il susseguirsi delle forme distributive e delle piattaforme utilizzate: ad esempio, un nuovo film è dapprima proiettato nelle sale cinematografiche di prima visione, poi in altre sale in cui il biglietto costa meno. Appena dopo è acquistabile nella TV satellitare a pagamento con contratti pay-per-view o riversato in DVD. Il DVD potrà essere poi noleggiato, e il film sarà visibile dagli abbonati ai canali TV a pagamento. Più tardi sarà trasmesso su canali gratuiti e il DVD potrà essere acquistato a prezzo ridotto abbinato a giornali, periodici o altri prodotti. Ognuno di questi diritti di riproduzione del film viene ceduto separatamente, a prezzi diversi e decrescenti, e per archi temporali definiti, che vengono usualmente chiamati «finestre» (nella figura qui sotto i numeri indicano i mesi).
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2. Il 14 giugno 1984, dopo due Risoluzioni del Parlamento Europeo del marzo 1982 e del maggio 1984 (1) che non affrontavano il tema della concessione limitata nel tempo dei diritti, viene pubblicato dalla Commissione un «Green Paper on the Establishment of a Common Market in broadcasting, especially by Satellite and Cable», con il titolo «Televisione senza frontiere» (2). Il Libro Verde, basato sugli ultimi sviluppi in campo tecnico, politico e legale nel settore dei media, mirava a consentire alla Commissione di chiarire la sua posizione sulla creazione di un mercato unico europeo delle trasmissioni audio e video in base ai principi comunitari di libera circolazione dei servizi, indicando le questioni più rilevanti da risolvere in materia di copyright. Nel Libro Verde la Commissione afferma che i titolari di diritti cinematografici concedono diritti di trasmissione solo se questa non va a nocumento di altre forme di commercializzazione, come la proiezione dei film nei cinema. Non vi sono però proposte sulla regolamentazione delle finestre. Nel 1985 viene resa la sentenza della Corte di Giustizia CE nel caso Cinéthèque (3). Si tratta del primo atto ufficiale in cui gli organi comunitari prendono posizione sulle finestre temporali. La Corte stabilisce che l’art. 30 (ora 28) del Trattato non è incompatibile con norme nazionali sulla distribuzione di opere cinematografiche che vietano di sfruttare i diritti al di fuori di un ordine cronologico prestabilito (prima nei cinema e poi nelle videocassette), a condizione che quelle regole siano applicate a tutte le cassette, realizzate all’interno o al di fuori del territorio nazionale. Anche le emittenti televisive devono rispettare le finestre cronologiche. Il governo francese sostiene che sistemi di autoregolamentazione non sono sufficienti, dato il crescente potere dell’industria dei video, e la Corte non appare insensibile all’argomento che misure nazionali che impongono restrizioni temporali possano essere giustificate dall’esigenza di mantenere viva la presenza di industrie locali nel settore cinematografico. Secondo la Corte di Giusitizia occorre che la materia sia armonizzata dal diritto comunitario, dato il suo rilevante interesse economico. Il 30 aprile 1986, alla luce sia del Green Paper che della sentenza Cinéthèque, la Commissione elabora una Proposta di Direttiva del Consiglio sul coordinamento di certe disposizioni dettate da leggi, regolamenti o azioni amministrative negli Stati membri relative allo svolgimento di attività di trasmissione (4). Nella successiva Raccomandazione R(87) 7 del Comitato dei Ministri al Consiglio CE del 20 marzo 1987 (5) si esprime l’opinione che nella (1) Risoluzioni del 12 marzo 1982, in GU C-87, 5 aprile 1982, p. 110, e del 25 maggio 1984, in GU C-172, 2 luglio 1984, p. 212. (2) Doc. COM (84) 300 final, p. 312. (3) C. Giust. CE, casi riuniti 60/84 e 61/84, Cinéthèque, in Racc., 1985, p. 2605. (4) Doc. COM (86) 146 final, in GUCE C-179, 17 luglio 1986, p. 4. (5) Raccomandazione R(87) 7 del 20 marzo 1987 del Comitato dei Ministri degli Stati membri sulla Distribuzione dei Film in Europa, disponibile a http://wcd.coe.int/com.-instranet.
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distribuzione dei film venga data priorità ai cinema, e che venga seguita la seguente gerarchia cronologica: cinema, videogrammi, televisione. Inoltre, ove condizioni locali lo permettano, dovrebbe essere assicurato che le emittenti televisive non programmino film nei giorni ed orari in cui è più probabile che i cinema attraggano maggior pubblico. Si auspica inoltre un maggiore contributo, anche economico, all’industria cinematografica europea da parte dei diversi canali distributivi. Nel cosiddetto «Compromesso di Stoccolma» del 23-24 novembre 1988 (6) si gettano le basi della futura regolamentazione delle finestre temporali nella distribuzione delle opere cinematografiche, stabilendo che i film possono essere trasmessi in TV solo dopo due anni dalla prima proiezione nei cinema, termine ridotto ad un anno nel caso di co-produzioni cinematografico-televisive. Si afferma peraltro che le finestre cronologiche possono essere derogate da accordi fra i titolari dei diritti e i distributori, in particolare emittenti televisive. Il 5 maggio 1989 viene emanata, al fine di favorire la trasmissione transfrontaliera e la ritrasmissione di programmi televisivi in Europa, la Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera, il cui art. 10.4 stabilisce la medesima regola delle finestre minime biennali o annuali per le co-produzioni, salvi diversi accordi intervenuti fra le parti (7). Analoga regola viene dettata dall’art. 7 della Direttiva sulla Televisione senza frontiere (8), emanata il 3 ottobre 1989 ed entrata in vigore due anni più tardi. Nel considerando 25, ove sono illustrate le finalità della norma, si afferma semplicemente che essa è volta ad assicurare il decorso di un certo lasso di tempo minimo fra la data della prima proiezione dell’opera cinematografica nelle sale e quella della prima trasmissione in televisione. All’art. 3 della Direttiva sulla Televisione senza frontiere si stabilisce inoltre che «per ciò che si riferisce alle emittenti televisive soggette alla loro competenza, gli Stati membri hanno la facoltà di prevedere norme più rigorose o più particolareggiate nei settori inclusi nella presente direttiva». Una disposizione corrispondente è contenuta all’art. 28 della Convenzione. (6) 2nd European Ministerial Conference on Mass Media Policy, Stockholm, 1988: report pubblicato su http://www.coe.int/t/e/human_rights/media/4_documentary_resources/DHMM(2006)004_en.pdf. (7) La Convenzione è stata siglata a Strasburgo in seno al Consiglio d’Europa ed è entrata in vigore il 1° maggio 1993 allorché è stata ratificata da 7 firmatari fra i quali 5 Stati membri. (8) Direttiva 89/552/CEE del Consiglio del 3 ottobre 1989 relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive, in GU L 298, 17 ottobre 1989, p. 23. E’ la stessa sintesi ufficiale del Consiglio a definire la Direttiva come «Televisione Senza Frontiere» (TSF), termine con il quale viene comunemente individuata anche nei successivi atti ufficali comunitari e degli Stati membri. Un particolare curioso è che il proponente la Direttiva sia stato l’europarlamentare italiano Ettore Andenna, eletto nelle liste del PSDI e facente parte del Gruppo socialista al Parlamento europeo. Andenna, laureato in scienze della comunicazione, deve la sua popolarità al fatto di essere stato conduttore della nota trasmissione televisiva «La Bustarella» trasmessa da Antenna 3 e, successivamente, in RAI, di «Giochi senza frontiere», di cui ha presentato oltre cento puntate nel 1978 e dal 1991 al 1996. E’ interessante il fatto che il titolo della Direttiva ricalchi quello della popolare trasmissione di cui era conduttore.
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3. L’idea di dettare per legge finestre temporali minime si scontra tuttavia con il fatto che per la trasmissione delle opere cinematografiche deve essere necessariamente raggiunto un accordo fra il titolare dei diritti e le emittenti, e in quella sede la forza contrattuale delle parti può portare a raggiungere intese che prevedono finestre temporali ridotte rispetto al limite biennale. Di fatto, il regime derogatorio previsto come eccezione diventa ben presto la regola, anche perché il termine biennale appare troppo lungo per rendere interessante l’acquisto dei diritti per i canali televisivi a pagamento, che sono in grado di offrire prezzi più allettanti per i titolari a condizione che la trasmissione possa avvenire in un momento più vicino alla data di prima proiezione nelle sale cinematografiche. Il numero crescente di pay-tv operanti sul mercato, anche con dimensioni transnazionali, e il valore sempre maggiore che l’inserimento di film recenti nei loro palinsesti assume per le scelte d’acquisto del pubblico, innalzano rapidamente il rilievo economico dei diritti di trasmissione televisiva rispetto a quello dei diritti di distribuzione nei cinema. La progressiva scomparsa delle sale di seconda visione porta poi a ridurre l’arco temporale in cui il film è proiettato nei cinema al massimo a qualche settimana, con punte di qualche mese per pochi film di cassetta, così che la regola del blocco biennale prima della trasmissione del film in televisione si rivela un’inutile perdita di opportunità di profitto sia per i titolari dei diritti sia per i proprietari dei canali TV a pagamento, venendo costantemente derogata da accordi fra le parti. La situazione appena descritta conduce ad una modifica dell’art. 7 della Direttiva allorché, nel 1997, la materia viene disciplinata attraverso l’introduzione di una nuova Direttiva (9), il cui articolato ricalca quello della precedente. Il nuovo testo introduce una regola che non detta più le finestre (pur restando aperta la possibilità per il legislatore nazionale di introdurle ai sensi dell’art. 3), ma si limita a stabilire che gli Stati membri devono assicurare che le emittenti non trasmettano opere cinematografiche al di fuori dei periodi concordati con i titolari dei diritti. E al considerando 32 si afferma che «la questione di specifici termini per ciascun tipo di esibizione televisiva di opere cinematografiche dev'essere risolta in primo luogo mediante accordi tra le parti o tra gli operatori professionali interessati», lasciando così aperta la possibilità che finestre temporali siano dettate dalle legislazioni nazionali. L’anno successivo l’art. 10.4 della Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera viene emendato in modo corrispondente alle modifiche introdotte all’art. 7 della Direttiva. Il 26 settembre 2001 la Commissione CE pubblica una Comunicazione su alcuni aspetti legali relativi ad opere cinematografiche e audiovisive (10) nella quale, con riguardo alle questioni relative ai limiti temporali nella (9) Direttiva 97/36/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 30 giugno 1997 che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attività televisive, in GU L 202, 30 luglio 1997, p. 60. (10) Doc. COM (2001) 534 final, p. 24.
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distribuzione dei media, osserva che «la cronologia delle finestre relative allo sfruttamento economico dei film negli Stati membri dell’Unione Europea si basa su accordi fra i rilevanti operatori economici», e sottolinea che una simile regolamentazione appare sufficiente e che i termini temporali di sfruttamento dei diritti cinematografici (finestre) devono essere lasciati nella disponibilità contrattuale delle parti interessate, così da consentire un esercizio flessibile dei diritti nelle diverse fasi. Si arriva così al 2007, anno in cui viene emanata una nuova versione della Direttiva sulla Televisione senza frontiere (11), che affronta diversi problemi relativi alla convergenza dei media. La norma in tema di finestre è ora l’art. 3quinquies, ove si stabilisce che «gli Stati membri assicurano che i fornitori di servizi di media soggetti alla loro giurisdizione non trasmettano opere cinematografiche al di fuori dei periodi concordati con i titolari dei diritti». In sostanza, alla precedente espressione «emittenti» (broadcasters) viene sostituita quella più estesa di «fornitori di servizi di media» (media service providers), che abbraccia anche i servizi offerti via Internet, in particolare quelli di Video on Demand (VoD). Significativo è però che al considerando 51, ove sono illustrate le finalità della norma, si affermi ora che «è importante fare in modo che le opere cinematografiche siano trasmesse nei termini temporali concordati tra i titolari dei diritti e i fornitori dei servizi di media», senza più fare espressa menzione alla possibilità che le legislazioni nazionali prevedano finestre temporali. Ed anche all’art.3, dopo la previsione secondo cui «gli Stati membri conservano la facoltà di richiedere ai fornitori di servizi di media soggetti alla loro giurisdizione di rispettare norme più particolareggiate o più rigorose nei settori coordinati dalla presente direttiva», viene aggiunta la precisazione «purché tali norme siano conformi al diritto comunitario». L’ultima versione della Direttiva sulla Televisione senza frontiere appare dunque dare ormai piena prevalenza alla libertà contrattuale, riservando agli organi comunitari la possibilità di esercitare un controllo di conformità ai principi del diritto comunitario (in particolare la libera circolazione dei servizi fra gli Stati membri) delle modalità di attuazione delle legislazioni nazionali che continuano a prevedere le finestre. 4. La maggior parte dei Paesi dell’Unione Europea (e degli altri aderenti alla Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera) non si è avvalsa della facoltà – attribuita dall’art. 3 della Direttiva e dall’art. 28 della Convenzione – di adottare disposizioni nazionali che impongono il rispetto di finestre temporali senza lasciare all’autonomia privata il compito di disciplinare la materia. Lo Stato membro nel quale tradizionalmente sono dettate le disposizioni (11) Direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’ 11 dicembre 2007, che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive, in GU L 332, 18 dicembre 2007, p. 27. Gli Stati membri dovranno dare applicazione alle norme della Direttiva entro il 19 dicembre 2009.
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più restrittive è certamente la Francia. Nel 1987, dopo la sentenza della Corte di giustizia CE nel caso Cinéthèque, viene introdotta una normativa (12) che impone il rispetto di una finestra annuale per la trasmissione di film da parte di pay-tv e canali specialistici, di due anni per le televisioni generaliste nel caso di co-produzioni e di tre anni in ogni altro caso. L’emanazione della Direttiva del 1997 porta ad un adeguamento delle disposizioni nazionali al principio comunitario secondo il quale devono essere rispettati gli accordi intercorrenti fra i titolari dei diritti e le emittenti televisive. Viene però stabilito per legge (13) che gli accordi stipulati a livello nazionale fra le imprese di distribuzione cinematografica e le emittenti televisive hanno prevalenza su quelli individualmente raggiunti fra queste ultime e i titolari dei diritti. Si arriva così all’elaborazione di una complessa disciplina delle finestre, modificata a più riprese (14), che stabilisce limiti diversi e progressivamente ridotti per la prima e la seconda emissione su pay-tv, televisioni generaliste, Video On Demand e DVD. Una regolamentazione per legge delle finestre è prevista anche in Portogallo (15). Vengono dettati termini differenti a seconda che l’emissione avvenga su pay-tv, televisioni via etere e su DVD. I termini sono ridotti in caso di co-produzioni. E’ però stabilito che i termini di legge possano essere derogati da accordi fra i titolari dei diritti e le emittenti televisive o i distributori di DVD. In Austria e in Germania, pur in assenza di una normativa generale sulle finestre, è previsto che i finanziamenti statali ricevuti per una produzione cinematografica vadano restituiti se non vengono rispettate delle finestre temporali fra la proiezione nei cinema e la diffusione in televisione o su DVD (16). Anche in questi Paesi sono comunque state progressivamente introdotte deroghe alle regole generali, che consentono di beneficiare di termini ridotti, a condizione che essi «non siano contrari agli interessi dell’industria cinematografica». In Grecia, le disposizioni del Decreto Presidenziale n. 236/1992, che prevedevano (17) una finestra biennale fra la proiezione nei cinema e la diffusione in televisione (ridotta alla metà nel caso di co-produzioni), è stata abrogata dal Decreto Presidenziale n. 100/2000, secondo il quale possono essere adottate delle finestre solo in forza di un accordo fra le parti interessate (18). In Lussemburgo, Belgio, Olanda, Romania, Ungheria la legge demanda agli accordi fra le parti la possibilità di introdurre finestre. In Italia
(12) Décret n. 87-36 del 26 gennaio 1987. (13) Art. 70-1 della Loi relative à la liberté de communication, 30 settembre 1986, modificata il 1° agosto 2000. (14) Décret n° 83-4 du 4 janvier 1983 portant application des dispositions de l’article 89 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, modificato dai Décrets n. 97-503 del 21 maggio 1997, n. 2000-1137 del 24 novembre 2000 e n. 2005-352 del 14 aprile 2005. (15) Art. 61 del Decreto-Lei n. 227/2006 del 15 novembre 2006. (16) Così gli artt. 10(a) e 30 della Filmförderungsgesetz austriaca e tedesca. (17) Art. 4, § 6. (18) Art. 10, § 8.
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(19), Gran Bretagna, Spagna, Danimarca non vi sono disposizioni di legge regolanti le finestre se non quelle che hanno dato attuazione alla Direttiva del 1997 riproducendone il contenuto. La materia è dunque disciplinata esclusivamente da intese, generali o speciali, fra le imprese o le associazioni di categoria interessate. 5. Anche a seguito delle modifiche apportate alla Direttiva sulla Televisione senza frontiere e alla Convenzione europea sulla televisione transfrontaliera, in tutti i Paesi dell’Unione europea la materia delle finestre è oggi disciplinata – talvolta con l’espresso avallo del legislatore – in base agli accordi, generali o speciali, intervenuti tra i titolari dei diritti cinematografici e le emittenti televisive e i distributori di DVD. La libertà contrattuale ha perlatro portato a stabilire, anche in ossequio alle prassi locali, finestre diverse Paese per Paese, come si vede dalla tabella riassuntiva riprodotta qui di seguito (20), ove si comparano le finestre normalmente adottate nei principali Peasi europei e quelle in uso negli Stati Uniti (i numeri indicano i mesi). DVD USA FRANCIA GERMANIA
3-6 6 6
PPV VOD 4-8 6 9 - 12
ITALIA SPAGNA UK
3-6 4-6 4-5
9 - 12 12 8
WEB RENT 4-8 7-8 6-9
PAY TV 9 - 12 12 18
WEB TV 12 12 18
FREE TV
6-7 12-14 6-9
12 14-16 12
12 12-14 12
24 24 24-27
27-30 24-36 30
Non più imposte da disposizioni di legge introdotte in alcuni Paesi a protezione degli interessi della distribuzione cinematografica in un periodo in cui il mercato era profondamente diverso, le finestre temporali iniziano peraltro ad essere abbandonate anche nella prassi contrattuale, in quanto non più rispondenti agli interessi dell’industria cinematografica. Per buona parte dei film gli incassi al botteghino sono in effetti divenuti una frazione minoritaria del totale, per varie ragioni. Anzitutto l’interesse della distribuzione si concentra su un numero ridotto di film, proiettati in un ampio numero di sale per periodi più lunghi, mentre le pellicole di non grandissimo successo stentano a trovare una distribuzione territoriale (19) L’art. 15, co. 14, della L. 223 del 6 agosto 1990 corrisponde al dettato dell’art. 7 della Direttiva sulla Televisione senza frontiere. Il Decreto n. 177 del 31 luglio 2005 non ha modificato la disciplina preesistente in materia. Alla Direttiva del 2007 non è ancora stata data attuazione in Italia al momento della redazione di questo scritto. (20) Fonte: Online Movie Strategies: Competitive review and market outlook, ScreenDigest, 2007, p. 25, in www.screendigest.com.
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capillare e, anche quando questo accade, restano in programmazione per pochi giorni, soprattutto nei cinema di provincia. E la scomparsa delle sale di seconda visione ha comunque ridotto il tempo complessivo in cui anche i blockbuster restano in circolazione. Di converso, il costo sempre più ridotto degli schermi TV di grandi dimensioni e a più alta definizione e l’affermarsi dello standard Blu-Ray hanno notevolmente incrementato il mercato dell’home video, sia per quanto attiene ai DVD in vendita o a noleggio, sia per i film offerti in payper-view o in canali a pagamento da emittenti televisive. Le aste dei diritti di trasmissione televisiva (che di norma hanno ad oggetto diversi titoli venduti in bundle, in cui il blockbuster fa ovviamente da traino) hanno dunque prezzi di aggiudicazione sempre più elevati, ed il prezzo cresce –soprattutto per le emittenti con canali pay-per-view – ove la programmazione possa avvenire a ridosso dell’uscita nelle sale. Il tutto in attesa di una maggiore convergenza fra applicazioni TV e Internet, che consentirà il ricorso in ambito domestico, anche ad utenti non particolarmente evoluti, a piattaforme per il downloading o lo streaming a pagamento di film, analogamente a quanto è avvenuto per la musica in formato digitale (21). Le finestre temporali possono dunque determinare inefficienze e perdite di opportunità economiche per le case di produzione cinematografica: se occorre attendere diverse settimane da quando il film non è più nelle sale prima di poterlo vendere su DVD o nelle TV a pagamento, gli sforzi promozionali che hanno preceduto l’uscita del film nei cinema perdono efficacia, non generando più alcun effetto di trascinamento del mercato dell’home video. Non va poi trascurato che un rigido sistema di finestre temporali, in particolare quando è scansionato in maniera differente in diversi Paesi, consente il prosperare della pirateria, che evidentemente ha buon gioco nell’anticipare l’offerta rispetto alla finestra temporale prevista, con la conseguenza che per un certo arco di tempo sul mercato sono disponibili solo copie piratate e non il DVD originale del film, con una perdita secca per il titolare dei diritti. 6. E’ difficile negare che la fissazione di finestre temporali (ora essenzialmente per effetto di accordi fra i detentori dei diritti e i distributori sulle diverse piattaforme, visto che la loro imposizione per effetto di leggi nazionali (22) è progressivamente venuta meno) integri restrizioni concorrenziali. Più complesso è stabilire se simili restrizioni siano vietate dagli articoli 81 e 82 del Trattato CE. (21) Consentendo anche la fruizione in tempi differiti su terminali portatili e smart phone, ed eliminando gli ostacoli «fisici» (come il prelievo e la restituzione del supporto entro un certo arco di tempo per non incorrere in penalità) che frenano il successo del noleggio. Sul punto v. PFANNER, Apple sizes up Europe’s movie-rental market, in International Herald Tribune – Technology & Media, 20 gennaio 2008. (22) Che potrebbe sollevare censure sotto il profilo degli aiuti di Stato, in particolare se diretta a proteggere imprese nazionali dalla concorrenza di quelle straniere.
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Un utile punto di partenza in quest’analisi, che indubbiamente richiederebbe un approfondimento maggiore di quello che può esserle dedicato in questa sede, è costituito dalla decisione della Commissione nel caso Vivendi (23), in cui è stato individuato un autonomo mercato rilevante in quello relativo all’acquisizione dei diritti di trasmissione televisiva dei cosiddetti first-window films (diviso a sua volta nel sottomercato delle produzioni hollywoodiane e in quello delle altre produzioni di film di cassetta), intesi come i film per cui maggiormente elevato è l’interesse all’acquisizione dei diritti in prossimità dell’uscita nelle sale, anche a costi considerevolmente superiori a quelli a cui sono offerti film destinati a finestre successive. E l’offerta – frequente nella pratica – di soli pacchetti comprendenti diritti su uno o due film destinati alla prima finestra con altri di seconda fascia potrebbe essere ritenuta un tying contract vietato, data la separazione operata fra i due mercati. Tuttavia, il rifiuto da parte del titolare dei diritti di offrire separatamente i blockbusters dagli altri film, o di negoziare – con i possessori di piattaforme di servizi per i quali esiste una potenziale domanda dei consumatori (come Video On Demand o pay-tv) – licenze relative alla trasmissione di first-window films in contemporanea alla proiezione nelle sale, potrebbe costituire una condotta abusiva vietata solo ove il titolare detenesse una posizione dominante sul mercato. E poiché nessuna delle major titolari dei diritti sui first-window films detiene una quota di mercato quantitativamente così rilevante o comunque tale da consentirle di agire in maniera indipendente dai concorrenti, difettano normalmente le condizioni per l’applicazione dell’art. 82 del Trattato. Quanto alla disciplina delle intese restrittive della concorrenza, questa potrebbe essere violata solo nel caso in cui difettino le condizioni per un’esenzione ai sensi dell’art. 81.3 del Trattato, e l’esigenza di salvaguardare gli interessi economici della distribuzione cinematografica nelle sale, anche a vantaggio dei consumatori, è stata finora ritenuta sufficiente per soddisfare quei requisiti. Tuttavia, mancano dirette prese di posizione al riguardo da parte degli organi comunitari (24) successive alla sentenza Coditel II, nella quale l’accento era soprattutto rivolto alle restrizioni territoriali derivanti dalle concessioni di licenze per Stati, ritenute in certi casi idonee a generare effetti distorsivi vietati della concorrenza (25). Il progressivo affermarsi sul mercato di nuove forme distributive (in particolare programmi TV a pagamento) in grado di soddisfare una specifica domanda dei consumatori potrebbe dunque portare ad una diversa valutazione degli accordi che garantiscono finestre temporali nella (23) Decisione della Commissione CE del 13 ottobre 2000 (Vivendi/Canal +/Seagram), c. IV/M.2050. (24) Può peraltro menzionarsi la decisione della Commissione del 15 settembre 1989, c. IV/31.734 (Acquisto di film), in GUCE L 284, 3 ottobre 1989, p. 36, nella quale è stato ritenuto in contrasto con l’art. 81 (allora 85) del Trattato un accordo in base al quale una TV tedesca aveva acquisito i diritti esclusivi di trasmissione sull’intero catalogo di una major, comprendente oltre 1000 film, senza possibilità di concederli in sublicenza a terzi. (25) C. Giust. CE, 6 ottobre 1982, c. 262/81 (Coditel II), in Racc., 1982, p. 3381.
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distribuzione dei film, in particolare ove queste abbiano differente durata nei diversi Stati membri, con possibili effetti discriminatori e creazione di ostacoli alla libera circolazione intracomunitaria delle merci e dei servizi vietati dagli artt. 30 e 32 del Trattato. 7. All’inizio del 2006, dopo che la casa produttrice indipendente IFC Entertainment annuncia il raggiungimento di un accordo con la TV via cavo Comcast in base al quale gli utenti possono vedere al prezzo di 5,99 dollari USA film distribuiti in contemporanea nelle sale cinematografiche (26), cominciano a manifestarsi segni di insofferenza anche di alcune major verso il sistema delle finestre temporali (27). E’ in effetti in quel periodo che Disney e Dreamworks iniziano a sperimentare con notevole successo la vendita nelle sale dei DVD del film – soprattutto per ragazzi – che vi vengono proiettati. Nell’autunno del medesimo anno il fim «Bubble» di Steven Soderbergh (regista di «Erin Brokovich», «Traffic», «Ocean’s Eleven») viene distribuito in pay-per-view contemporaneamente all’uscita nelle sale, e in DVD 4 giorni più tardi (28). La scelta viene motivata dal fatto che si trattava di un film a budget ridotto e pertanto destinato a rimanere nelle sale solo per un breve periodo, e dalla volontà di creare un ostacolo alla pirateria. Nella primavera del 2007, Warner conduce in una zona limitata degli Stati Uniti dei test sugli effetti economici di una distribuzione dei film senza finestre. I risultati sono decisamente incoraggianti: mentre gli incassi al botteghino rimangono stabili o seguono comunque il medesimo trend riscontrato nelle zone in cui vengono rispettate le finestre temporali, gli acquisti nei canali pay-per-view dei film proiettati in contemporanea nei cinema aumentano del 50%, ed anche le vendite dei DVD subiscono un incremento del 10%. Il successo della sperimentazione induce la major ad adottare, nell’estate immediatamente successiva, una distribuzione senza finestre temporali su tutto il territorio statunitense anche di un film di cassetta, «The Astronaut’s Wife». Nello stesso periodo, anche in Gran Bretagna alcuni blockbuster di Warner vengono venduti su TV a pagamento e su DVD a sole due settimane di distanza dalla prima proiezione nelle sale cinematografiche. Josh Berger, il Presidente di Warner Brother’s UK, motiva la scelta affermando che «il pubblico vuole vedere quello che vuole, come, dove e quando vuole». Alla fine del 2007, anche Paramount inizia a distribuire alcuni film su un suo canale pay-per-view in contemporanea alla loro uscita nelle sale. Nel maggio del 2008, Apple annuncia accordi con 2000th Century Fox, Sony, Disney, Warner, Universal e altre major per la distribuzione di film senza (26) Cfr. LONGINO, IFC, Comcast Close Movie Release Windows, in http://techdirt.com, 28 febbraio 2006. (27) Cfr. GILBERT, Cracking Release Windows: Apple, WB Shift the Movie Industry, in http://metue.com, 1° maggio 2008. (28) Cfr. BYLUND, First simultaneous release movie opening tonight, in http://arstechnica.com, 12 gennaio 2006.
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finestre o con finestre ridotte su I-Tunes, ad un costo di 14,99 dollari USA per la vendita e di 3,99 per il noleggio. I margini di profitto per le case cinematografiche sono comunque molto elevati (più che doppi rispetto ai DVD) per la sostanziale assenza di costi. Quasi contemporaneamente, Warner annuncia l’abolizione delle finestre per i DVD e la distribuzione Video On Demand, non solo su I-Tunes. Anche le altre major, comunque, negli ultimi tre anni hanno ridotto le finestre dal 30% all’80%, in particolare per quanto attiene alla trasmissione in pay-per-view e alla distribuzione dei DVD. L’allarme suscitato dal mutato atteggiamento delle major, e in particolare di alcune di loro, è testimoniato dalle reazioni delle associazioni dei proprietari dei cinematografi, ed in particolare dalla più influente di esse, che raggruppa i proprietari delle principali sale statunitensi (la NATO, National Association of Theatre Owners). In un documento dell’agosto 2008 (29) sono state raccolte decine di dichiarazioni rese da amministratori e manager di società cinematografiche, membri di associazioni culturali di categoria, famosi registi (30) e sceneggiatori, nelle quali si sostiene – anche se con diversa enfasi – che il mantenimento delle finestre temporali che assicurano un’esclusiva iniziale ai cinematografi costituirebbe uno strumento necessario per garantire l’identità culturale e la stessa sopravvivenza del cinema. Il che, visto sotto un’altra prospettiva, mostra come la strada verso il superamento delle finestre sia appena iniziata ed incontri ancora decise resistenze nella larga maggioranza dell’establishment dell’industria cinematografica. 8. In conclusione, quantunque il modello tradizionale delle finestre temporali appaia essere stato messo in crisi in modo forse irreversibile, modelli alternativi stentano ad affermarsi, anche perché per la maggior parte dei film di cassetta sussiste tuttora un forte interesse economico da parte delle case cinematografiche ad una negoziazione separata e per periodi diversi dei diritti di distribuzione. E’ tuttavia innegabile che il trend è verso una progressiva riduzione e sovrapposizione delle finestre, ormai stabilite esclusivamente da accordi commerciali, ed una maggiore autonomia e flessibilità nelle strategie distributive, che possono variare Paese per Paese in relazione alle caratteristiche dell’opera e del pubblico a cui è destinata. La crescita del valore economico dei diritti dei film premium in prossimità della loro uscita nelle sale cinematografiche, i fenomeni di concentrazione ed integrazione nel mercato delle sale e della distribuzione in generale (che hanno portato in numerosi Paesi ad avere sale cinematografiche controllate da emittenti televisive, televisioni di proprietà di major cinematografiche e viceversa, nuovi attori che si affacciano al mercato con sistemi distributivi innovativi), (29) On the Record: Studio Executives and Directors Overwhelmingly Support Preservation of the Theatrical Window, disponibile sul sito dell’associazione www.natoonline.org. (30) Fra i quali Tim Burton, James Cameron, Ron Howard e Steven Spielberg.
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e la consapevolezza che l’atteggiamento delle autorità antitrust nei confronti di intese che irrigidiscono il mercato penalizzando forme distributive che incontrerebbero il favore del pubblico non può essere oggi così benevolo come è stato in passato, favoriscono complessivamente una gestione caso per caso dei tempi di distribuzione dei film nelle diverse piattaforme, rendendo in diverse ipotesi conveniente per l’industria cinematografica l’assottigliarsi delle finestre e addirittura la loro scomparsa. Il passo decisivo verrà probabilmente compiuto solo quando sarà realizzata un’effettiva convergenza delle piattaforme, favorita dall’avanzamento tecnologico e della riduzione dei prezzi di sistemi home video incorporanti un sintonizzatore TV digitale nei quali uno schermo ad alta definizione di grandi dimensioni sarà collegato all’impianto hi-fi e governato da un computer con accesso a Internet a larga banda. Alla qualità elevata della visione domestica del film si potrà allora accompagnare l’uso di software che consentano la fruizione di servizi Video On Demand offerti sugli interi cataloghi delle case cinematografiche, comprendenti anche le novità distribuite nelle sale, similmente a quanto già avviene per l’offerta on line di file musicali a pagamento. E il potere contrattuale dei distributori, che già oggi in certi casi si avvicina a quello dei proprietari dei contenuti, si incrementerà ulteriormente, con un riequilibrio di forze favorito anche dall’accresciuta concorrenza fra le diverse piattaforme. Il tutto con sostanziali vantaggi per i consumatori, in grado di scegliere le modalità di fruizione delle opere cinematografiche più vicine alle loro esigenze, abitudini e capacità di spesa. Nel cammino, verosimilmente non troppo lungo, verso questo scenario, il peggio che può attendersi dai legislatori nazionali è che intervengano a sostegno dell’uno o dell’altro canale distributivo con più o meno celati intenti protezionistici, introducendo vincoli ostativi al libero dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali nei mercati interessati.
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