Kommentarer till tentamensskrivning

Terminskurs 4 (T4) Straff- och processrätt Vårterminen 2014 Juridiska institutionen Box 512 751 20 Uppsala www.jur.uu.se

Kommentarer till tentamensskrivning 2014-06-03 Dessa kommentarer är färdigställda efter rättningen och delvis mer inriktade på att relatera till vad olika studenter skrivit än på att ge ett fullständigt svar, även om det också framgår vad ett sådant bör innehålla. Kommentarerna ska läsas i direkt ansluting till frågorna. Skälen för slutsatserna (se lagtext och kurslitteratur) ska vara redovisade i ett tentamenssvar även om de inte är fullständigt utvecklade nedan. Diskussion ska finnas i ett bra tentamenssvar även om den inte förs här. Vad som står i kurslitteraturen upprepas sällan i denna kommentar. Namnet på den lärare som bedömt svaren står efter svarskommentarerna nedan. Eric Bylander är examinator för tentamen i dess helhet och har konstruerat frågorna 3 och 4. Respektive avgivna svarpå tentamenskrivningen finns att hämta på Studerandeexpeditionen när den öppnar efter sommaren i enlighet med vad amanuensen meddelar. Ytterligare information finns i Undervisningsplanen.

Fråga 1 Frågan aktualiserar flera straffbestämmelser och olika delar av brottsbegreppet. För full poäng har det inte krävts att tentanden har tagit upp och diskuterat allt som berörs i frågan, utan en helhetsbedömning av svaret har gjorts. Nedan diskuteras först Anns och därefter Patriks gärningar. Ann För poäng har det krävts att rekvisiten i de aktuella straffbestämmelserna har relaterats till omständigheterna i frågan. När Ann, efter att ha druckit tre glas bål innehållande alkohol, avsiktligen sätter bilen i rörelse, kan hon ha begått rattfylleri enligt 4 § TBL. Bilen är ett motordrivet fordon och inget tyder på att bilen inte manövrerats på ett normalt sätt. Alkoholhalten i Anns blod torde uppgå till minst 0,2 promille eller till 0,10 milligram per liter i utandningsluften, då hon har druckit flera glas bål. Grovt rattfylleri i enlighet med 4 a § TBL kan diskuteras, men då krävs att Ann haft en alkoholkoncentration som uppgått till minst 1,0 promille i blodet eller 0,50 milligram per liter i utandningsluften, se p. 1. Enligt kurslitteraturen anges att p. 3 avser fall då alkoholkoncentrationen i blodet eller utandningsluften inte kunnat mätas. Av frågan framgår det inte om alkoholhalten i Anns blod eller utandningsluft mätts på ett adekvat sätt. Det är möjligt att Anns körning även aktualiserar vårdslöshet i trafik enligt 1 § 1 st. TBL. Frågan är om hon i väsentlig mån har brustit i den omsorg och varsamhet som till förekommande av trafikolycka betingats av omständigheterna. Inte varje avvikelse från erforderlig varsamhet bör föranleda ansvar. Bestämmelsen kräver inte att en olycka faktiskt skett. Det har redan konstaterats att Ann har fört ett motordrivet fordon dvs. bilen. I övrigt kan noteras att det som varit poänggivande är tentandens diskussion i förhållande till omständigheterna i frågan. Anns beteende i bilen samt förekomsten av rådjur i området kan diskuteras, såväl som det faktum att hon kört i mörkret och hastigt tittat bort och därefter svängt på Patriks befallning. Hon har även orsakat en trafikolycka. Vidare bör Anns berusning beröras och huruvida den utgör en dold skadlighet, se kurslitteraturen. Det går att komma fram till slutsatsen att Ann brutit mot 1 § 1 st. TBL; det går också att komma fram till motsatsen. Det torde inte handla om ett grovt brott enligt 1 § 2 st. TBL. Ann körde på mannen på cykeln och tillfogade honom ett kroppskada i form av en bruten arm. Hon kan därför ha gjort sig skyldig till misshandel av normalgraden enligt 3:5 BrB. Det går även att överväga grov misshandeln enligt 3:6 BrB, men frågan är om gärningen uppfattades som livsfarlig av Ann. Gärningen uppfyller även rekvisiten i vållande till kroppsskada enligt 3:8 BrB, eftersom en bruten arm inte är en ringa skada. Eventuellt kan brottet anses vara grovt enligt 3:8 2 st. BrB. Det är möjligt att diskutera framkallande av fara för annan enligt 3:9 BrB. Diskussionen måste då röra den konkreta livsfaran eller den konkreta faran för svår kroppsskada för en specifik

person som t.ex. mannen på cykeln, eller flera specifika personer. Med konkret fara avses att faran ska vara existensiellt möjlig och plausibel. Utöver detta kräver 3:9 BrB att någon ska ha utsatts för faran. Utifrån omständigheterna i frågan är det svårt att avgöra om rekvisiten i 3:9 BrB är uppfyllda i förhållande till andra personer på vägen. Det går emellertid att diskutera straffbestämmelsen i förhållande till mannen på cykeln. Värt att nämnas är att straffbestämmelsen är subsidiär i förhållande till andra straffbestämmelser i 3 kap. BrB. Med andra ord tillämpas inte bestämmelsen om faran har förverkligats helt eller delvis. Eftersom inget annat angetts förutsätts att gärningarna är begångna i Sverige. Gärningsculpan är automatiskt uppfylld vid rattfylleri enligt 4 § och 4 a § TBL, då Ann har kontroll över hela händelseförloppet. Vid vårdslöshet i trafik enligt 1 § TBL görs normalt sett ingen separat gärningsculpabedömning, eftersom bestämmelsen har otillåtet risktagande som ett fristående rekvisit. I förhållande till 3:5, 3:6 och 3:8 BrB måste en gärningsculpabedömning göras. Ann har kört på en man på en cykel, vilket har lett till att mannen brutit armen. Gärningen är kontrollerad eftersom Ann när som helst kunde avbryta händelseförloppet, men följden i form av ett armbrott, är okontrollerad. Anns gärning innefattar ett otillåtet risktagande eftersom det medför stora risker för olika typer av skador och även livsfara att köra på en annan människa med en bil. En normalt aktsam person skulle ha avstått från att köra på mannen. En av riskerna med att bli påkörd av en bil är ett armbrott, vilket är en följd som någon i Anns situation kunnat förutse och ta i beräkning. Följden är därför relevant. Som rättfärdigande omständighet kan nöd enligt 24:4 BrB diskuteras. Poäng har givits för sådan argumentation. Ann och Patrik riskerar kroppsskador, eventuellt även sina liv, om de kör på rådjuret och befinner sig därför i en nödsituation. För att undvika att skadas av rådjuret kör Ann i stället på mannen på cykeln. En försvarlighetsbedömning som tar hänsyn till farans beskaffenhet, den skada som åsamkats mannen samt omständigheterna i övrigt ska göras. Utgångspunkten är att det intresse som räddas ska vara av betydligt större vikt än det som offras. I det här fallet ska Anns och Patriks intresse av att inte skadas vägas mot mannens intresse av att inte skadas. Det är svårt att argumentera för att gärningen varit oförsvarlig i det här fallet. Vidare ska gärningen ha varit behövlig, vilket den förmodligen inte var, då Ann kunnat svänga åt motsatt håll. Det framgår emellertid inte av frågan om någon var på andra sidan vägen. Beaktas ska även att den var mörkt och att Ann enbart svängde på Patriks befallning. Hon såg över huvud taget inte rådjuret. Orsaken till det var dock att Ann tittat bort från vägen. Vad gäller uppsåt och oaktsamhet har poäng givits för argumentationen, inte för det tentanden specifikt har kommit fram till i sina bedömningar. Uppsåtsbedömningen ska göras i förhållande till de aktuella straffbestämmelsernas rekvisit. Enligt 1:2 2 st. BrB kan brott vara förövat även om gärningen begåtts under självförvållat rus. I det här fallet är emellertid inte Anns rus självförvållat. Om hennes rus bedöms utgöra en

tillfällig sinnesförvirring, kan hon ursäktas. Först måste emellertid det personliga ansvaret utredas. I NJA 2011 s. 563 anger HD uppsåtsprövningen vid rus ska göras enligt vanliga regler. Inget tyder på att Ann haft uppsåt till att köra bil med alkohol i kroppen. Hon hade praktisk visshet (insiktsuppsåt) om att hon förde ett motordrivet fordon, men misstänkte inte ens att det fanns alkohol i bålen. Eftersom hon aldrig druckit alkohol kände hon inte igen smaken utan trodde att hon var på väg att bli sjuk. Anns uppsåt täcker därför inte förtäringen av alkoholhaltiga drycker och hon kan inte dömas för rattfylleri enligt 4 § TBL eller för grovt rattfylleri enligt 4 a § TBL. Vårdslöshet i trafik enligt 1 § TBL är ett oaktsamhetsbrott och kräver enligt motiven vanligtvis ett medvetet risktagande. En diskussion om huruvida det handlat om ett medvetet risktagande från Anns sida har förväntats av tentanden för poäng. Har Ann uppsåt till misshandel eller till grov misshandel? Eftersom gärningen är kontrollerad, har Ann insiktsuppsåt (praktisk visshet) till själva gärningen dvs. tillfogandet. Ann ser emellertid inte mannen, vilket innebär en uppsåtsbrist avseende rekvisitet annan. Hon har därför inte gjort sig skyldig till misshandel enligt 3:5 BrB eller grov misshandel enligt 3:6 BrB. Frågan är då om hon i stället kan anses ha varit oaktsam. Medveten oaktsamhet är inte möjlig eftersom hon inte är medveten om risken för att köra på mannen (hon ser honom inte över huvud taget), men borde hon ha varit medveten om risken för att köra på mannen och skada honom och kan hon klandras för att inte ha kommit till insikt? Bedömningen ska göras i två led. I orsaksledet ställs först frågan vad Ann kunde ha gjort för att komma till insikt. I det här fallet kunde hon t.ex. ha tänkt efter och hållit ögonen på vägen. Därefter måste det avgöras om Ann hade förmåga och tillfälle att göra detta. Det går att argumentera för att så är fallet trots att hon var berusad. I klandervärdhetsledet bedöms om det kan begäras av Ann att hon t.ex. tänkte efter eller höll ögonen på vägen. Bedömningen ska göras så individuell som möjligt och det går att komma fram till olika svar; det viktiga är diskussionen/ argumentationen. Om Ann anses vara oaktsam har hon gjort sig skyldig till vållande till kroppsskada enligt 3:8 BrB. Om det argumenteras för grovt brott enligt 3:8 2 st., måste oaktsamheten relateras till nämnda stycke. I konkurrens mellan trafikbrotten 1 § och 4 § alternativt 4 a § TBL, anges i kurslitteraturen att rattfylleribrotten har företräde om endast ruset medfört att gärningen bedömts utgöra vårdslöshet i trafik. I annat fall kan det vårdslösa förandet av bilen kvalificera rattfylleriet som grovt. I allvarliga fall döms för rattfylleri/grovt rattfylleri och vårdslöshet i trafik/grov vårdslöshet i trafik i konkurrens. Avseende eventuell konkurrens mellan brott i TBL och BrB kan nämnas att brotten oftast döms för i konkurrens, se kurslitteraturen.

Patrik För Patrik finns ett flertal olika möjligheter. Det kan diskuteras om Patrik gjort sig skyldig till rattfylleri eller grovt rattfylleri enligt 4 § och 4 a § TBL. Eftersom Patrik inte kan anses ha fört bilen, torde det inte vara möjligt att beakta honom som gärningsman. Däremot kan Patrik ha gjort sig skyldig till medhjälp till rattfylleri enligt 4 § TBL och 23:4 BrB eller, om gärningen är otillåten, grovt rattfylleri enligt 4 a § TBL och 23:4 BrB. Patrik har inte förmått Ann att köra rattfull, vilket utesluter anstiftan. För att Patrik ska ha gjort sig skyldig till medhjälp till rattfylleri krävs att han har främjat gärningen med råd eller dåd, fysiskt eller psykiskt. Om det enda Patrik har gjort är att sätta sig i bilen kan det inte ses som ett främjande av ”förande i påverkat tillstånd”, jfr KG, s. 441. Patrik kan inte medverka till Anns eventuella vårdslöshet i trafik enligt 1 § 1 st. TBL eftersom fängelse inte är föreskrivet, se 23:4 BrB. Om Patrik genom att skrika åt Ann att väja åt höger har tillfogat eller orsakat mannen på cykeln den brutna armen, kan Patrik ha begått misshandel enligt 3:5 BrB alternativt vållande till kroppsskada enligt 3:8 BrB. Armbrottet bör inte ses som en ringa skada. Grov misshandel enligt 3:6 BrB kan diskuteras, men det kan ifrågasättas om gärningen har uppfattats som livsfarlig. Om Patrik är gärningsman, kan medhjälp till misshandel enligt 3:5, 3:6 alternativt vållande till kroppsskada enligt 3:8 samt 23:4 BrB bli aktuellt för Ann, om hon har främjat gärningen. Om otillåtna gärningar från Anns sida finns i form av misshandel enligt 3:5 BrB, grov misshandel enligt 3:6 BrB och vållande till kroppsskada enligt 3:8 BrB, kan anstiftan och medhjälp till dessa diskuteras beträffande Patrik. Anstiftan har företräde framför medhjälp och anstiftan måste därför uteslutas för att medhjälp ska kunna aktualiseras. Patrik har, genom att skrika sin instruktion till Ann, förmått henne att tillfoga eller orsaka mannens skada genom att svänga bilen mot mannen. Ann har med andra ord fått tillräckliga skäl för sitt handlande och Patrik kan därför sägas ha anstiftat Anns gärningar. Slutligen kan nämnas att Patrik även kan ha gjort sig skyldig till försök till grov misshandel enligt 3:6, 3:11 samt 23:1 BrB. Mannen får en bruten arm, men Patrik avsåg att tillfoga mannen (han hade praktisk visshet om att det var en människa) på cykeln allvarliga kroppsskador. Tillfogandet skedde genom att han medvetet skrek ut sin instruktion till Ann som sedan körde på mannen. Försökspunkten passerades när försöket påbörjades, dvs. när Ann svängde åt höger. Det rör sig om ett fullbordat försök. Vidare har konkret fara för brottets fullbordan förelegat; det var både existensiellt möjligt och plausibelt att mannen skulle skadas allvarligt. Gärningsculpabedömningen sker på samma sätt som för Ann, se ovan. Patrik utförde en kontrollerad handling men hade inte kontroll över hela händelseförloppet; följden är okontrollerad. En normalt aktsam person skulle ha avstått ifrån att skrika åt Ann att väja med sin bil mot en cyklist eftersom det fanns stor risk för att cyklisten skulle skadas eller dö.

Följden, att cyklisten skadade armen, är förutsebar för en person i Patriks position och relevant i förhållande till den kontrollerade handlingen. Gärningsculpabedömningen i förhållande till anstiftan och försök sker på samma sätt, men med utgångspunkt i anstiftansoch försöksgärningen. Eftersom inget annat angetts förutsätts att gärningarna begåtts i Sverige. Nöd enligt 24:4 BrB kan diskuteras även för Patrik, men det kan inte anses försvarligt att skada en annan person för att själv undvika att skadas. En helhetsbedömning ska emellertid göras och poäng har delats ut för den argumentation som förts kring 24:4 BrB och i relation till omständigheterna i frågan. För att Patrik ska kunna dömas för brott krävs uppsåt eller oaktsamhet. En bedömning utifrån omständigheterna i frågan måste göras i förhållande till rekvisiten i de aktuella straffbestämmelserna. Patrik tror felaktigt att mannen på cykeln är hans chef. Det rör sig om ett fall av error in persona. Vid error in persona är det möjligt att, under förutsättning att vissa krav är uppfyllda, använda ekvivalensmodellen eller specialitetsmodellen. I frågan handlar det om två personer som är straffrättligt likvärdiga. Det framgår även att Patrik avser att skada mannen på cykeln. Ekvivalensmodellen är därför lämplig. Patrik har avsiktsuppsåt avseende mannens kroppsskada. Till rekvisitet annan har han insiktsuppsåt; han har praktisk visshet om att det är en människa. Eftersom gärningen, hans instruktion till Ann, är kontrollerad, har han insiktsuppsåt till rekvisitet tillfoga. Om grov misshandel i 3:6 BrB är aktuell, måste Patriks uppsåt även täcka omständigheten som gör brottet grovt. I det här fallet handlar det om att gärningen är livsfarlig. Huruvida Patrik har uppsåt till att gärningen är livsfarlig, är en bedömningsfråga. I det fall Patrik bedöms vara anstiftare, måste hans uppsåt täcka dels den otillåtna gärningen, dels hans anstiftansgärning. Patrik har uppsåt till att mannen på cykeln skadas. Hans avsikt är att mannen får en kroppsskada och han har praktisk visshet om att det är en människa som tillfogas skada. Vidare har han praktisk visshet, insiktsuppsåt, till att han genom sin instruktion förmår Ann att skada mannen. Vad gäller försöksbrottet har redan uppsåtet till det fullbordade brottets prövats. Kvar att pröva är därför endast Patriks uppsåt till försöksgärningen. Patrik har praktisk visshet om att han skriker ut instruktionen till Ann. Han har med andra ord insiktsuppsåt. Om Patrik är gärningsman kan han dömas för misshandel enligt 3:5 BrB (eventuellt grov misshandel enligt 3:6 BrB). Om han inte är gärningsman, kan han dömas för anstiftan till misshandel, eventuell grovt brott, enligt 3:5 alternativt 3:6 samt 23:4 BrB. Han har även gjort sig skyldig till försök till grov misshandel enligt 3:6 och 23:4 BrB. Om Patrik inte är gärningsman utan anstiftare finns en möjlighet till omrubricering. Patrik anses då vara gärningsman samtidigt som Anns gärningsmannaskap krymps.

Vad gäller konkurrens mellan självständiga och osjälvständiga brott kan nämnas att självständiga brott oftast har företräde. Eva Johnsson

Fråga 2 (Bortse från understrykningar av vissa ord i blyerts i din skrivning – de är gjorda av den som bedömde svaret enbart för att underlätta läsningen.) Frågan gav tillfälle att visa förståelse för främst ett par centrala förmögenhetsbrott och några av straffrättens allmänna frågor som medverkan och personligt ansvar. Uppgiften gav flera chanser att utreda vissa brottstyper. För bedömningen har samma text givetvis inte behövt vara upprepad flera gånger, t.ex. avseende en viss brottstyp. Normalitetsprincipen innebär att den som parkerar en cykel på ett torg har kvar besittningen till den så länge den står parkerad så. Dessutom är det tagandet till sig som är det väsentliga, står det i kurslitteraturen, inte tagandet från någon annan. Det var inte så svårt att konstatera att tillgreppsbrott förövats. För cyklarna handlade det om egenmäktigt förfarande eftersom de var olovligt tagna utan tillägnelseuppsåt. Det räckte dock inte att redovisa denna slutsats utan det gällde även att klargöra fullbordanspunkten, inte minst som den fick betydelse för frågan om Davids eventuella brott avseende den första cykeln med cykelkärran. Som framgår av frågan var Mia snabbast framme vid den denna och ledde den från den plats där den först stod fram till blommorna. Mia utförde tagandet, som gärningsman, efter att Jim förmått henne, som anstiftare enligt 23 kap. 4 § BrB (alla lagrumshänvisningar nedan avser BrB). Det är inte lovligt att ta en parkerad cykel så som Mia gjorde (och inte heller olåsta cyklar får tas, kan vara värt att notera eftersom några som tenterade som verkar ha tänkt på annat sätt). Fullbordanspunkten skulle vara diskuterad i ett tentamenssvar. Den kan vara nådd innan cykeln försvinner iväg från platsen. I kurslitteraturen finns som exempel på tillgrepp att en person inte enbart håller i saken utan även gör något ytterligare för att ta den från den plats där ägaren, eller någon som fått låna cykeln, lämnat föremålet. Kommer David fram innan tagandet är avslutat kan han ha medverkat till det olovliga tagandet, som gärningsman eller medhjälpare med stöd av 23 kap. 4 §. Är det i stället så att Mia överlämnar den cykel hon besitter till David får han av henne lov att bli besittare och något olovligt tagande finns inte i denna del (den som parkerade cykeln har ju inte längre någon besittning till cykeln som därmed inte längre kan tas från denne). I detta alternativ finns ett fullbordat egenmäktigt förfarande. Den som befattar sig med en sak som varit föremål för ett frånhändandebrott kan begå häleri enligt 9 kap. 6 § första stycket 1. respektive 9 kap. 7 § andra stycket 2. beroende på om denne haft uppsåt eller varit oaktsam i förhållande till att ett frånhändandebrott begåtts tidigare. Att ett föremål flyttas bort är ett exempel på en befattning som typiskt sett innebär att den blir svårare att återställa. Till skillnad från stöld är egenmäk-

tigt förfarande utan tillägnelseuppsåt inte något frånhändandebrott och kan därmed inte vara förbrott till de nämnda brotten i 9 kap. En person som cyklar på en sådan cykel olovligt brukar den, 10 kap. 7 §. Den som har rätt till cykeln har inte givit något lov att använda den. Att bruka en cykel för sitt ändamål är att cykla på den. Kravet på olägenhet kan vara uppfyllt av att det innebär skaderisk att använda den i trafik eller att den som har rätt till cykeln inte kan använda den. I diskussionen kan det finnas utrymme för att se Mia som medverkande till Davids egenmäktiga förfarande respektive olovliga brukande, om inte som anstiftare så som medhjälpare. För den andra cykeln är alternativen färre. Mia tog den. Redan i första meningen i 8 kap. 8 § finns olovligt tillgrepp med. I andra meningen nämns brytande av lås. Som framgår av lagtexten avser denna del av lagrummet olovliga besittningsrubbningar som sker utan tillgrepp. 10 kap. 7 § är subsidiärt till 8 kap. 8 § avseende samma cykel, men se ovan avseende alternativet att David enbart gjort sig skyldig till olovligt brukande. En del som tenterade kan notera att tagande och brukande i 8 kap. 8 § är ett sätt att begå brottet. Det är tillräckligt att tillgreppet fullbordas utan att saken dessutom brukas (”eller eljest tillgriper”). (Kanske några av er blandat ihop med 7 §?) Jim anstiftade i vart fall det första egenmäktiga förfarandet avseende cykel med kärra. Det egenmäktiga förfarandet med den andra cykeln är det inte lika tydligt i frågan att han medverkade till. Hans blinkande och uttalande kan innebära att han förmådde Mia till även detta tillgreppsbrott, men var hans psykiska påverkan svagare än så kan han ha främjat denna otillåtna gärning med medhjälp, 23 kap. 4 §. Utan tillägnelseuppsåt för lådorna med blommor vid tagandet utfördes egenmäktigt förfarande, 8 kap. 8 § BrB, och hade någon tillägnelseuppsåt var den otillåtna gärningen stöld, 8 kap. 1 §. Mia och David tog dem tillsammans, om än uppdelat på olika cykelturer. Frågan om gärningsculpa låter sig lätt besvaras. Mia och David har kontroll under i vart fall merparten av händelseförloppet. Jims medverkansgärningar kan kräva en gärningsculpabedömning som dock inte föranleder några problem. (Att skriva ”gc typfall II” är inte lämpligt i ett tentamenssvar. Skriv ut i ord vad som avses.) Till dem som tagit upp samtycke, 24 kap. 7 §, som en rättfärdigande omständighet kan sägas att så gör man inte när ett krav på olovligen finns som del av den straffbelagda gärningen. Att den som samtycker till att en sak tas därmed gör tagandet lovligt stämmer visserligen, men det går att få lov utan att alla krav på giltigt samtycke är uppfyllda. Jims roll är en del av frågan. Här upprepas inte de punkter som rekommenderas i kurslitteraturen för medverkansbedömning. Ser man inte Jim som den som tager föremålet kan hans tillägnelseuppsåt ”plockas” så att medverkansobjektet blir stöld, osv. Att Jim hade uppsåt att tillägna sig saken framgår av det han sa i telefonsamtalet. Den som utbjuder och

säljer något uppträder som om han var ägare till saken. Med Jim som gärningsman till stöld av blomlådorna, i stället för anstiftare, kan diskuteras om Mias och Davids gärningsmannaskap avseende egenmäktigt förfarande ska ses som medverkan i form av medhjälp till egenmäktigt förfarande. 23 kap. 5 § kan få vara med, tillsammans med 4 §. När det gäller cyklarna har inte ens Jim tänkt tillägna sig dem, utan angående dem handlar det om medverkan till egenmäktigt förfarande. Mia och David tänkte på olika sätt i frågan för att ge tillfälle att göra skilda skuldbedömningar. Det finns utrymme för att diskutera om Mia hade uppsåt att tillägna Jim blomlådorna. Hon begår stöld om hon hade avsikt att tillägna honom dem då hon utförde tagandet, 23 kap. 7 § och 8 kap. 1 §, redan som otillåten gärning. Eller är det likgiltighetsuppsåt hon har till att han tänker tillägna sig dem? I så fall har hon det uppsåt som krävs för medverkan till stöld. (Till en del som skrev svar på denna fråga kan sägas att det är rekvisiten för den otillåtna gärningen som ska vara täckta av uppsåt. Prövas uppsåt till ”olovligen” – som är det avgörande i denna fråga – hjälper det inte att skriva en abstrakt formel om följder. Man kan inte ha ”avsiktsuppsåt till stöld”, som en del skrivit. ”Stölden” är inte en sådan ”följd” som avses, utan uppsåtet ska avse de olika rekvisiten.) David tänkte på en massa annat för att han inte skulle ha uppsåt till ”olovligen”, men en del som tenterade hade tolkat hans tänkande på annat sätt vilket inte hindrade att man fick tillfälle att visa hur uppsåtsbedömning görs, vilket var vad det gick ut på. Jims uppsåt till de otillåtna gärningarna var lättare att bedöma. Han vet att alla taganden är olovliga, osv. Även Mia och David vet att de tar föremålen, dvs. att de utför sådana förflyttningar av dem (se kurslitteraturen vad uppsåtet ska täcka avseende tagande). De hade uppsåt i denna del. Frågan inbjuder till att på något ställe i svaret komma in på 9 kap. 7 § andra stycket 3. I den mån Mia och David medverkat till frånhändandebrott som stöld (se ovan) och då varit oaktsamma till att sådant förövades kan häleriförseelse vara begången. (Den uppsåtliga motsvarigheten till denna gärningsform är medverkan, 23 kap. 4 §, till stöld.) I början av händelseförloppet utförs förberedelse av Jim genom att lämna pengar som betalning för brott han vill ha utfört samt av Mia och David för att ta emot dem, 23 kap. 2 § första stycket 1. Enligt tredje stycket krävs konkret fara, som inte är ringa, för brottets fullbordan. Förberedelse till stöld är straffbelagt, 8 kap. 1 och 12 §§, men inte till egenmäktigt förfarande. För ansvar krävs uppsåt. Stämpling till stöld är inte straffbelagt. Stämpling är att söka förmå någon annat att utföra brott eller att ta på sig ett sådant uppdrag, 23 kap. 2 § andra och tredje styckena. Dessa gärningsformer är subsidiära till dem som senare utförs. En allmän konkurrensregel säger att en domstol dömer för ett tillgreppsbrott per gärningstillfälle. Ovan handlar det mer om begångna brott, som frågan avsåg. (Bedrägeribrott behövde inte diskuteras i svaret. Jim lurar visserligen Mia och David men inte till något som innebär att de blir fattigare av detta. Det kan, beroende på omständigheterna, vara bedrägeri som Jim håller på med i förhållande till köparen av blomlådorna. Bra resonemang i dessa delar har påverkat poängsättningen positivt, vilket även kan sägas om Jims

eventuella häleribrott om den diskussionen är korrekt utförd. Olovligt förfogande, 10 kap. 4 §, förutsätter att en person t.ex. tillägnar sig något denne besitter. Har man inte alls skrivit om detta har det inte påverkat poängsättningen på något sätt. Davids tankar på bidragsbrott och skattebrott var främst till för att visa att han inte hade några misstankar om att tagandet var olovligt utan tänkte på annat. Det krävdes inte att man utredde sådana brott, se frågans begränsning till begångna brott ”denna dag”. Skattebrott var därmed uteslutet. Några tentander har på ett bra sätt uppmärksammat att bidragsbrott skulle kunna förövas om han inte meddelar ändrade förhållanden som han skulle ha gjort, vilket i så fall påverkat bedömningen positivt om man fick ihop dessa rekvisit på ett bra sätt.) Lena Holmqvist (och därför står det LHq efter poängsiffran på din tentamensskrivning)

Fråga 3 Frågan, som har kunnat ge 11 poäng, bygger, med vissa modifikationer, på ett verkligt fall, i vilket hovrätten, anmärkningsvärt nog, inte beviljade prövningstillstånd. Följande och liknande har uppmärksammat kunnat ge poäng. Svaranden i ett indispositivt tvistemål har förlorat efter prövning grundad på en huvudförhandling, vid vilken varken hon eller hennes ombud har varit närvarande. Målet avgjordes alltså såväl i Adas utevaro som hennes personliga frånvaro. Mycket talar för att detta förfarande varit felaktigt och kunnat leda till ett oriktigt resultat i sak, varför prövningstillstånd i hovrätten borde meddelas på en eller flera grunder. Av 11:5 RB framgår att en part ska infinna sig personligen vid huvudförhandling i tingsrätt, ”om inte partens närvaro kan antas vara utan betydelse för utredningen.” Ett sådant antagande har det här knappast funnits grund för. Snarare framstår detta som ett fall inom kärnområdet för huvudregeln i 11:5 RB med hänsyn till vad saken rör. Enligt 43:4 2 st. RB ska rätten se till att ett mål blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver. Enligt 6:19 1 st. föräldrabalken ska rätten se till att frågor om bl.a. vårdnad blir tillbörligt utredda. Sådana mål är indispositiva, vilket bl.a. innebär att domstolarnas handläggning innefattar olika inslag av officialprövning. Domstolen har sålunda en egen utredningsskyldighet och domstolen är i viss utsträckning obunden av yrkandena i målet. Se bl.a. Rättegång I s. 63. Enligt 43:6 RB ska part sanningsenligt redogöra för de omständigheter hon åberopar i målet och uttala sig om de av motparten anförda omständigheterna samt besvara framställda frågor. Det har Ada inte kunnat göra. Ett partsförhör under sanningsförsäkran kan inte hållas utan att den som ska höras personligen är närvarande, genom att infinna sig i rättssalen eller – under vissa omständigheter – genom att delta genom ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring, jfr 5:10 RB. Ada har inte

återkallat förhöret under sanningsförsäkran med sig själv och tingsrätten har inte beslutat att avvisa denna bevisning; grund för att göra det har knappast heller förelegat, jfr 35:7 RB. Hon borde alltså ha varit närvarande personligen. Därmed borde hon vid äventyr av vite ha kallats att komma personligen till huvudförhandlingen, i enlighet med 11:5 5 st. samt 42:21 och 42:12 2 st. RB, men det framgår inte hur det var med den saken. Enligt 43:2 1 st. 1 mom. RB ska huvudförhandlingen ställas in och sättas ut till annan dag ”om part, som finnes böra närvara personligen, inställt sig allenast genom ombud”. Här har inställelse inte skett ens genom ombud, trots att ett sådant funnits. Det är värt att notera att ett ombud, till skillnad från en part, inte kan tvingas att inställa sig men kan ha laga förfall, se 32:8 2 st. RB; tingsrätten har möjligen ansett sig pröva den frågan genom sitt beslut en vecka före huvudförhandlingen (vilket får överklagas i samband med domen). Det ska noteras att tingsrättens föregående beslut att inte ställa in förhandlingen endast tog sikte på betydelsen av att något ombud inte skulle kunna inställa sig. I det beslutet kan alltså inte läsas in ett budskap till Ada av innebörden huvudförhandlingen kommer att genomföras även om Du inte personligen inställer Dig (jfr erinran i kallelse till huvudförhandling i brottmål, som kan komma att avgöras trots att den tilltalade har uteblivit, 45:15 2 st. RB). Vilka överväganden tingsrätten har gjort eller vilka åtgärder tingsrätten eventuellt har företagit med anledning av att Ada uteblivit helt från huvudförhandlingen framgår inte, utöver faktum att huvudförhandlingen trots detta har genomförts och att ordföranden ställt frågor till de vittnen Ada åberopat. Hovrätten kan alltså vid sin tillståndsprövning endast spekulera i riktigheten av tingsrättens förhållningssätt till sådana frågor. De korrekta åtgärderna skulle ha varit att ställa in huvudförhandlingen och sätta ut den till annan dag, om den inte kunde ha genomförts efter försök till kontakt per telefon eller liknande. Omedelbar hämtning, jfr 44:5 RB, skulle förvisso ha kunnat hindras av Adas sjukdom, som hon – om den ifrågasattes – möjligen borde ha beretts tillfälle att ytterligare styrka, se 32:6 RB. Tvångsmedlen vite och hämtning skulle ha kunnat tillämpas, om inte annat så för att säkra hennes inställelse vid en följande huvudförhandling, se 44:3 3 st. RB. Utrymmet för avgörande i utevaro enligt 44:6 torde vara ytterst marginellt i beaktande av utredningen, jfr Rättegång V, s. 255. Det framgår inte om rätten i Adas utevaro, i enlighet med 43:7 3 st., ur handlingarna har lagt fram det som hon tidigare har framfört. Att ordföranden till de vittnen Ada hade åberopat ”ställde alla de frågor som Adas bevisuppgift föranlett” är ju något annat och mer begränsat. Även om tingsrätten skulle ha ansett att Ada genom sitt uteblivande konkludent hade frånfallit förhöret under sanningsförsäkran med sig själv – en bedömning som förvisso svårligen skulle kunna godtas – har det ålegat tingsrätten att ta ställning till om hon på annan grund ”finnes böra närvara personligen”, så att huvudförhandlingen borde ha ställts in enligt 43:2 1 st. 1 mom. RB (etc. enligt ovan).

De fel som har konstaterats föreligga eller som möjligen kan föreligga utgör eller bör kunna anses utgöra rättegångsfel. Felen lär vara sådana att synnerliga skäl att överklagandet prövas av hovrätten föreligger, enligt 49:14 3 mom. RB. Inverkan på utgången kan diskuteras, om nu sådan verkligen ska krävas. Det gör ju i så fall ändringsgrunden enligt 49:14 1 mom. RB överflödig – en iakttagelse som förvisso inte ens HD har gjort. Se Rättegång VI s. 94 f. och jfr s. 149 ff. De många oklarheterna kan föra tankarna till tillståndsgrunden för granskningsfall, enligt 49:14 2 mom. RB. De överväganden som ligger till grund för denna tillståndsgrund lär kunna göra sig gällande även i förhållande till tillståndsgrunden för extraordinära fall, men här är tingsrättens tystnad och hantering på väsentliga punkter nog så konkret för att kunna ligga till grund för prövningstillstånd på extraordinär grund, enligt 49:14 4 mom. RB, utan att man går vägen över grunden för granskningsfall. Det har inte kunnat krävas att tentanden tar ställning till om det av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, enligt 49:14 3 mom. RB, men denna grund för prövningstillstånd bör ha uppmärksammats. Parentetiskt kan nämnas att det – såvitt frågekonstruktören kunnat finna – saknas vägledande praxis som belyser frågan under vilka förutsättningar ett indispositivt tvistemål kan avgöras i ena partens utevaro, vilken fråga bland annat inkluderar frågan om en part konkludent eller på liknande indirekt sätt kan anses frånfalla åberopandet av ett förhör med sig själv genom att inte inställa sig personligen till en huvudförhandling, allt i första instans. (Jämför för brottmålens del i andra instans NJA 2009 s. 836.) Moa Lidén

Fråga 4 Frågan, som har kunnat ge 9 poäng, tar sin utgångspunkt i det så kallade Arboga-målet (som var mycket uppmärksammat, när det pågick år 2008–09) med vissa modifikationer. Följande och liknande har uppmärksammat kunnat ge poäng. Delfråga 4 a) Nej, olika beviskrav gäller för att väcka åtal och för att meddela fällande dom: Tillräckliga skäl för åtal, 23:2 RB, och utom rimligt tvivel för att fälla enligt HD-praxis. Jämför å ena sidan obefogat åtal, 15:5 BrB och å andra sidan åtalsplikten, 20:6 RB. Se Rättegång IV s. 151 ff. och Rättegång V s. 154 ff. Delfråga 4 b) Nej, det är endast ett, förvisso starkt, bevisfaktum. Rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad i målet är bevisat, 35:1 RB. Betydelsen av detta bevisfaktum skall prövas i sig och i relation till bevisningen i övrigt. Rätten är formellt

obunden av sakkunnigbevisningen; här är ju inte fråga om en sakkunnig som ingår i rätten. Möjliga skäl till eventuellt felaktiga uppgifter bör tillmätas betydelse för bedömningen av mammans trovärdighet och tillförlitlighet. Se Rättegång IV s. 160 ff. En eller annan särskilt skarpsynt tentand kanske noterar reservationen ”inte kunde minnas så mycket” och drar slutsatsen att mamman ändå kunnat minnas en del. Delfråga 4 c) Jo, om den tilltalades skuld på grund av annan bevisning ändå är ställd utom rimligt tvivel, jfr 4 a ovan (i vilket fall ytterligare bevisning kanske inte behövs annat än för att uppnå tillräcklig robusthet). Betydelsen av avsaknad av DNA-spår och tänkbara förklaringar till detta bör dock samvetsgrant prövas, jfr 4 b ovan. Avsaknaden måste inte tala starkt i någon riktning, om man inte haft anledning att förvänta sig spår, om den tilltalade varit på platsen. Om erfarenhetssatser, hjälpfakta etc. se Rättegång IV s 18 ff. Delfråga 4 d) Jo, en berättigad förväntan på att den tilltalade förklarar sig kan uppkomma i ett läge där åklagaren på annat sätt uppfyllt sin bevisbörda, så att en så kallad förklaringsbörda uppkommer, jfr falsk bevisbörda, Rättegång IV s. 87 f. Den tilltalade har förvisso ingen skyldighet att yttra sig, även om innebörden av denna rättighet enligt Europakonventionen är omstridd. Att den tilltalade här ”vägrade att svara på vissa frågor” antyder att hon svarade på andra frågor. Berättade hon om vissa delar av händelseförloppet men förbigick andra, kunde det beaktas vid bevisvärderingen, i enlighet med den fria bevisprövningen, jfr 35:4 RB och 4 b ovan. Se Rättegång IV s. 251 f. Moa Lidén