Kendelse af 14. oktober 1996. 94-18.114. Spørgsmål om redelig forretningsskib i forbindelse med et aftalt "Managementbuyout". Bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6. (Mads Bryde Andersen, Merete Cordes, Gert Kristensen, Peter Erling Nielsen og Niels Larsen) K klagede i skrivelse af 26. oktober 1990 til Erhvervsankenævnet over, at Finanstilsynet i skrivelse af 8. oktober 1990 over for ham havde afslået at foretage en undersøgelse efter bank- og sparekasseloven af Sparekassen A's (nu B-bank) deltagelse i et "management-buy-out" i selskabet C A/S fra de tidligere ejere af selskabet til direktørerne i 4 datterselskaber, direktør K (C D A/S), direktør E (C F A/S), direktør G (C H A/S) og direktør I (C J A/S). I Erhvervsankenævnets kendelse af 10. juni 1993, j.nr. 90-61.585, hedder det: "Det fremgår af sagen, at Finanstilsynet tog direktør I's klage af 27. marts 1990 over A's deltagelse i "management-buy-out'et" under behandling, og at direktør K blandt andet ved skrivelse af 20. april 1990 tiltrådte direktør I's klage. Det fremgår endvidere, at direktør K's synspunkter i det væsentlige var identiske med direktør I's standpunkt, og at hans retlige stilling i forhold til klagen og retlige interesse i sagens udfald ligeledes var identisk med direktør I's. Af de nævnte grunde burde direktør K efter ankenævnets opfattelse have været anset som part, såvel under klagesagen, der oprindelig blev afsluttet ved afgørelsen af 20. juli 1990, som under genoptagelsen af behandlingen i august måned 1990, afsluttet med afgørelsen af 11. januar 1991, som Finanstilsynet ikke underrettede direktør K om, uanset at tilsynet havde gjort ham bekendt med afgørelsen i juli måned, og uanset direktør K's skrivelser til tilsynet den 26. oktober 1990, 13. november 1990 og 3. januar 1991. Som følge heraf bør behandlingen af klagesagen genoptages over for direktør K således at der herunder tillægges ham den stilling som part, der følger af forvaltningsloven. Særligt bemærkes herom, at Finanstilsynet ved ikke at tillægge direktør K stilling som part og især ved ikke at oplyse om genoptagelsen i august 1990, har afskåret K fra at fremsætte begæring om aktindsigt inden ikrafttrædelsen den 1. januar 1991 af § 50 a, stk. 5, i den dagældende lov om banker og sparekasser. Derfor kan det ikke antages, at bank- og sparekasselovens § 50 b, stk. 5 (tidligere § 50 a, stk. 5) er til hinder for, at der nu tillægges direktør K de rettigheder vedrørende aktindsigt, som følger af forvaltningsloven. Efter det for ankenævnet oplyste finder nævnet, at sagen kan indeholde generelle og principielle spørgsmål vedrørende et pengeinstituts medvirken til et management-buy-out, og at undersøgelsen derfor også bør ske til konstatering af, om der eventuelt er behov for på enkelte områder at præcisere retningslinier for et pengeinstituts medvirken hertil.
Undersøgelsen bør blandt andet omfatte: 1) om § 1, stk. 4, i lovbekendtgørelse nr. 374 af 15. august 1985 om banker og sparekasser m.v. blev overtrådt i 1989, 2) om A's engagement har overskredet begrænsningerne i § 1, stk. 4, som ændret ved lov nr. 327 af 24. maj 1989, henholdsvis § 1 a, stk. 1, som indføjet i bank- og sparekasseloven ved lov nr. 306 af 16. maj 1990, hvorefter engagementet skal have karakter af "medvirken" og være "midlertidigt", 3) om A's engagement har givet sig udslag i dispositioner, som har tilgodeset A's interesser på bekostning af andre involverede på en måde, som er i strid med bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6, 4) om benyttelse af A-ansatte som bestyrelsesmedlemmer og direktør i C-koncernen har været i overensstemmelse med bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6, når henses til lovens § 19, stk. 5, 5) om der fra A's side er stillet krav om tavshed og hemmeligholdelse på en måde, som strider mod bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6, 6) om A ved afgivelse af meddelelser eller indberetninger eller ved fremsendelse af dokumenter herunder med hensyn til dateringer har handlet i strid med bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6, eller andre bestemmelser i bank- og sparekasseloven." Kendelsen er i sin helhed vedlagt som bilag 1 [ikke vedlagt]. Efter Erhvervsankenævnets kendelse blev sagen genoptaget af Finanstilsynet, som med skrivelse af 2. marts 1994, j.nr. 6264-0020, F 2222, til K fremsendte sin afgørelse af samme dato sammen med en oversigt af 24. februar 1994 over materiale i sagen. Afgørelsen og oversigten er bilagt nærværende kendelse som bilag 2 og bilag 3 [ikke vedlagt]. K indbragte med skrivelse af 16. marts 1994 Finanstilsynets afgørelse for Erhvervsankenævnet. Der ankes over, at Finanstilsynet "mangler vilje til at undersøge B-banks (tidligere A) dobbeltrolle i CSagen", og det gøres gældende, at "Finanstilsynet som frygtet var inhabil i C-Sagen", hvorfor Erhvervsankenævnet anmodes om at "foretage de nødvendige undersøgelser af "C-Sagen"." Dette begrundes i klageskrivelsen med, at "Finanstilsynet ikke har taget hensyn til, at det var B-bank, der henvendte sig til direktørerne i kommende MBO og tilbød sin professionelle hjælp som rådgiver og långiver", og at "B-bank udnyttede sit ulovlige ejerskab af C-koncernen til at bryde den indgåede rammeaftale", at Finanstilsynet ikke har behandlet alle rejste spørgsmål, idet Finanstilsynet ikke har oplyst, "hvem advokat L repræsenterede på et møde hos Finanstilsynet i august 1989 sammen med A", ikke har "forsøgt at få kendskab til den samlede økonomiske gevinst B-bank har opnået ved at udnytte sin professionelle stilling som rådgiver og långiver for MBO'et i forbindelse med stripningen af Ckoncernen", og ikke har redegjort for, "om B-bank ikke stadigvæk er ejer af dele af C-koncernen, idet frasalg af C-virksomheder er gået til andre virksomheder, hvori B-bank har andele", og
at Finanstilsynet mener, "at B-bank's ejerskab af C-koncernen kun er midlertidig, selvom B-bank som professionel rådgiver, efter brud på rammeaftalen, har haft alle magtbeføjelser til at afvikle Ckoncernen". Heroverfor har Finanstilsynet i skrivelse af 26. april 1994 til Erhvervsankenævnet anført: at "det efter Finanstilsynets opfattelse er uden betydning ved afgørelse af sagen, om den første kontakt er sket fra Sparekassen A til direktør I eller omvendt", at "Finanstilsynet ikke på det foreliggende grundlag har kunnet fastslå, at Sparekassen A har brudt indgåede aftaler eller har foretaget en såkaldt "stripning" af C-koncernen", at der ikke er udarbejdet referat af et møde afholdt i Finanstilsynet den 30. oktober 1990, hvori direktør M, Sparekassen A, og advokat L deltog, at dette må antages at skyldes, at tilsynet i stedet for at udarbejde referat anmodede mødedeltagerne om efterfølgende skriftligt at redegøre for det på mødet mundtligt fremførte, at B-bank i skrivelse af 16. november 1990 til Finanstilsynet har gengivet de oplysninger, der blev fremsat på mødet i tilsynet den 30. oktober 1990, og at Finanstilsynet ikke har oplysning om, hvem advokat L repræsenterede på mødet, antageligt fordi tilsynet har anset det for uvæsentligt, at B-bank i skrivelse af 27. august 1993 til Finanstilsynet har meddelt, at banken afhændede sin samlede aktiepost i C Holding A/S i sommeren 1992, og at Finanstilsynet efter gældende habilitetsregler ikke er inhabil, men ikke desto mindre har ladet sagen behandle af en gruppe på 4 erfarne juridiske medarbejdere, der ikke var ansat i Finanstilsynet på tidspunktet for behandlingen af den oprindelige klage. I skrivelse af 17. maj 1994 til Erhvervsankenævnet anfører K bl.a..: at Finanstilsynets inhabilitet ikke løses ved, at sagsbehandlingen overlades til medarbejdere, der ikke var ansat i Finanstilsynet under behandlingen af den oprindelige klage, at det er besynderligt og utroværdigt, at Finanstilsynet ikke aner, hvem advokat L repræsenterede på mødet den 30. oktober 1990, at det var væsentligt for A at eje det købende selskab af C-koncernen, at der var klare økonomiske fordele for B-bank ved at sælge C-virksomhederne enkeltvis -i strid med sælgers ønske om samlet salg med henblik på videreførsel af væsentlige dele af koncernen som koncern, at Finanstilsynet ikke har interesseret sig for A's påstande om salg til institutionelle investorer for at få bekræftet, at der var tale om et bluffnummer fra bankens side, at Finanstilsynet ikke har interesseret sig for A's aktiekøb i C Holding A/S og ikke undersøgt de særlige selskabskonstruktioner, B-bank benytter sig af, når det drejer sig om B-banks ejerforhold af danske virksomheder f.eks. via N. Det fremgår i øvrigt af skrivelsen, at K havde klaget til
Advokatnævnet over advokat L og anlagt retssag mod B-bank med påstand om, at B-bank er erstatningsansvarlig overfor K i forbindelse med overtagelsen af C-koncernen i 1989. Med skrivelse af 1. juni 1994 fremsendte K til Erhvervsankenævnet B-banks svarskrift i den nævnte retssag med bemærkning bl.a. om, at det er af principiel betydning i forhold til bankloven, om en bank kan komme uden om denne lov ved at købe sig ind i en kunderelateret erhvervsvirksomhed i form af f.eks. en beskeden aktiepost for derefter at hævde at tvister vedrørende bankydelser reguleres over en aktionæroverenskomst, der henviser tvister til voldgift. Samtidig påpeges, at Finanstilsynet ikke har foretaget en selvstændig undersøgelse af de forhold, der ligger til grund for antagelsen af, at A's ejerskab var midlertidigt, men udelukkende taget A's påstande til efterretning. Med skrivelse af 16. marts 1995 fremsendte K til Erhvervsankenævnet kopi af en skrivelse af 6. december 1994 fra Erhvervsministeren til K, hvori ministeren udtaler, at der efter hendes vurdering ikke er tale om inhabilitet for Finanstilsynets vedkommende i C-sagen. I skrivelse af 15. maj 1995 til Erhvervsankenævnet har K anført, at advokat L ikke som påstået har været advokat for samtlige deltagere i det såkaldte MBO. I skrivelse af 19. december 1995 til Erhvervsankenævnet anfører K, at det er hans påstand, "at A/Bbank sammen med direktør E, C F i marts-april 1989 havde planlagt, at C-Gruppen skulle "strippes". Den af parterne underskrevne aftale har A/B-bank kun anset for nødvendig for at skaffe de nødvendige stråmænd til at skjule det ulovlige køb for offentligheden og sælgerne (familien O og øvrige aktionærer i C a/s)". Det anføres, at et vedlagt interview med E giver yderligere dokumentation for, at A/C-bank havde en "skjult" plan. Med skrivelse af 25. januar 1996 til Erhvervsankenævnet fremsendte K kopi af Østre Landsrets dom af 18. januar 1996 og med skrivelse af 1. februar 1996 yderligere anke- og kæreskrift. Ved landsrettens dom afvistes den indbragte erstatningssag, da sagens tvister fandtes omfattet af aktionæroverenskomstens voldgiftsklausul. Det anføres i skrivelsen, at landsrettens dom omtaler P og Q som direktører i A, og at dette ulovlige forhold bør indgå i Erhvervsankenævnets kendelse. Med skrivelse af 20. februar 1996 til Erhvervsankenævnet har K fremsendt et notat indeholdende en redegørelse for, hvorfor aftalen af 21. marts 1989 ikke er afløst af aktionærovenskomsten af juni 1989. Ankenævnet har herudover modtaget forskellige indlæg og materiale fra K. Som grundlag for Erhvervsankenævnets behandling foreligger i øvrigt det i Finanstilsynets oversigt af 24. februar 1994 oplistede materiale i sagen. I skrivelse af 22. september 1994 har K anmodet om mundtlig forhandling i sagen med henblik på gennemgang af sagens faktum. Ankenævnet har ikke fundet grundlag for at imødekomme anmodningen.
Ankenævnet udtaler: I
Det fremgår af sagen, at den blev indledt med, at Sparekassen A som pengeinstitut skulle bistå de 4 direktører med at gennemføre et "management-buy-out" i overensstemmelse med rammeaftalen af 21. marts 1989 og den aktionæroverenskomst, der blev endeligt udarbejdet, underskrevet og dateret den 20. juni 1989. Det fremgår endvidere, at det aftalte ikke blev bragt til udførelse. Allerede med virkning fra købet i april 1989 overtog Sparekassen A faktisk koncernen med en ledelse bestående af repræsentanter for sparekassen, hvorved bemærkes, at det fremtræder uklart for ankenævnet, hvem advokat L har repræsenteret under sagen. Det fremgår endvidere, at koncernen under bibeholdelse af den nævnte ledelse løbende blev opløst ved frasalg af de enkelte selskaber. Der er ikke efter ankenævnets opfattelse givet nogen bæredygtig begrundelse for, at det aftalte "management-buy-out" ikke blev eller blev forsøgt bragt til udførelse i overensstemmelse med aftalegrundlaget. Det gælder særlig spørgsmålet om, hvorfor de aftalte forhandlinger med andre institutionelle investorer, med den heraf forudsatte ændring af ejerforhold og ændret ledelsessituation, ikke blev udført, ligesom der ikke foreligger nærmere oplysning om de økonomiske følger, det har haft for Sparekassen A, at der i stedet for fastholdelse af det aftalte "management-buy-out" er sket frasalg af de enkelte virksomheder. Som baggrund for det anførte må det endvidere lægges til grund, at A's overtagelse i april 1989 af koncernen var i strid med § 1, stk. 4, i den dagældende bank- og sparekasselov og som sådan tillige i modstrid med samme lovs § 1, stk. 6, om god bankskik. Efter det oplyste om forløbet finder ankenævnet endvidere, at det ikke kan anses for klarlagt, om betingelserne for ejerskabet efter det indhold bestemmelsen i bank- og sparekasselovens § 1, stk. 4, fik med virkning fra den 28. maj 1989 har været opfyldt. Det bemærkes herved, at ejerskabet skal være "midlertidigt", bestå i medvirken til omstrukturering af erhvervsvirksomheder, og at bestemmelsen ikke hjemler et pengeinstitut adgang til erhvervsmæssigt opkøb og salg af erhvervsvirksomheder for at opnå gevinst i egen interesse. II For så vidt angår de enkelte punkter i øvrigt i den påklagede afgørelse af 2. marts 1994 bemærkes: ad 2a: Har Sparekassen A stillet ulovlige krav om tavshed og hemmeligholdelse? Ankenævnet kan tiltræde, at de 2 citerede dokumentafsnit i Finanstilsynets afgørelse ikke kan anses for at være i strid med bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6. Men endelig afgørelse af spørgsmålet kan bero på de uoplyste forhold omkring indhold i og baggrund for det af sagen omfattede hemmelige dokument, der efter det oplyste er henlagt i pengeskab hos advokat. ad 2b: Har Sparekassen A afgivet urigtige meddelelser/indberetninger til Finanstilsynet? Ankenævnet kan tiltræde, at Sparekassen A's indberetning af 1. august 1989 med henvisning til § 1, stk. 4, i bank- og sparekasseloven til Finanstilsynet ikke efter sit indhold er urigtig, men da indberetning ikke var givet tidligere, burde den have indeholdt oplysning om erhvervelsen allerede i april 1989, og er som sådan ikke i overensstemmelse med bank- og sparekasselovens § 1, stk. 4 og 6, jf. endvidere nedenfor. ad 2c: Har Sparekassen A handlet i strid med bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6, med hensyn til datering af diverse dokumenter?
Ankenævnet kan ikke tiltræde afgørelsen, hvorefter tilsynet ikke finder, at Sparekassen A har handlet i strid med bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6, med hensyn til de nævnte dokumenters datering, fordi parterne var enige om indhold og datering. Det må anses for at være i strid med god bank- og sparekasseskik, at et pengeinstitut deltager i udfærdigelsen af et dokument, som fremtræder underskrevet på et andet tidspunkt, end det faktisk er sket. ad 2d: Har Sparekassen A udøvet retsstridige fortielser eller fremsat retsstridige trusler i forbindelse med ændring og præcisering af de oprindelige aftaler? Ankenævnet kan tiltræde Finanstilsynets afgørelse, hvorefter det ikke er muligt på grundlag af Finanstilsynets undersøgelse at afgøre, om Sparekassen A har udøvet retsstridige fortielser og fremsat retsstridige trusler. ad 2e: Er størrelsen af Sparekassen A's honorarer og provisioner urimelige? Ankenævnet kan tiltræde Finanstilsynets afgørelse, hvorefter det ikke er muligt på grundlag af Finanstilsynets undersøgelse at afgøre, om størrelsen af Sparekassen A's honorarer og provisioner skulle være urimelige, eller om Sparekassen A har opnået økonomiske fordelse udover honoraret på de 35 mio. kr. ad 2f: Har Sparekassen A i strid med bank- og sparekasselovens § 1, stk. 6, tilgodeset egne interesse på bekostning af de øvrige deltagere. Der henvises til bemærkningerne ovenfor under I. ad 3: Forhold til bank- og sparekasselovens § 19, stk. 5. Således som sagen er oplyst, tiltrædes Finanstilsynets afgørelse, hvorefter hverken § 19, stk. 5, eller § 1, stk. 6, i bank- og sparekasselovens kan anses for overtrådt. Som det fremgår efterlader det konkrete sagsforløb og oplysningen heraf en række centrale spørgsmål uafklarede. Det havde efter ankenævnets opfattelse været ønskeligt, at der i øvrigt allerede i forbindelse med den oprindeligt indgivne klage var blevet foretaget en dyberegående (granskningslignende) undersøgelse. Ankenævnet har ikke ressourcer hertil. Spørgsmålet om anvendelsen af Finanstilsynets ressourcer henhører endeligt under Erhvervsministeriet.
