INDICE GENERALE
Premessa di ELISABETTA ANTONINI (Professore Associato di Diritto Penale Facoltà di Scienze Politiche dell’Università di Siena) ........... IX
CAPITOLO I Individuazione dei soggetti responsabili e delega di funzioni 1. Rilevanza giuridica della delega di funzioni ............................... 2 2. L’individuazione dei soggetti responsabili della violazione delle norme penali: la ripartizione di obblighi di derivazione legale e la delega di funzioni ......................................................... 4 3. Il reato omissivo: bipartizione in reati omissivi propri e impropri .... 8 3.1. Tipicità del reato omissivo improprio ..................................... 10 3.2. Gli elementi costitutivi della fattispecie omissiva impropria: la situazione tipica .................................................................. 11 3.3. La posizione di garanzia ........................................................ 12 3.4. Le fonti dell’obbligo di garanzia. La teoria formale............... 12 3.5. La concezione sostanzialistica-funzionale ............................. 15 3.6. La teoria mista o eclettica ...................................................... 23 3.7. Il fondamento della responsabilità omissiva: la posizione di garanzia. Elementi costitutivi. Tipologie ............................ 24 4. La tutela del lavoratore nella Costituzione. La posizione di garanzia del datore di lavoro. La fonte: l’art. 2087 c.c. Responsabilità contrattuale del datore di lavoro ........................... 28 5. L’individuazione del datore di lavoro. Profili problematici nelle realtà economiche complesse. Criteri formali e sostanziali a confronto............... ....................................................................... 31
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6. Il principio di effettività nell’elaborazione giurisprudenziale e nella normativa antinfortunistica ............................................... 33 7. Il datore di lavoro nella pubblica amministrazione ...................... 40 8. La delega nelle altre branche dell’ordinamento ............................ 43 8.1. La delega nel diritto amministrativo ...................................... 43 8.2. La delega nel diritto privato: il contratto di mandato con o senza rappresentanza....................................................... 45 9. La delega di funzioni: natura e ammissibilità ............................. 46 10. Le condizioni ed i limiti del trasferimento e della costituzione negoziale dell’obbligo di garanzia................................................. 48 11. Delega della posizione di garanzia e successione nella posizione di garanzia ........................................................... 51 12. Presupposto generale di liceità della delega ............................... 53 13. Individuazione dei soggetti responsabili: il principio di effettività nella legislazione più recente. Osservazioni critiche conclusive sul principio di effettività di elaborazione giurisprudenziale ........... 56
CAPITOLO II Gli effetti della delega secondo la dottrina 1. Premessa......................................................................................... 62 2. Punti di contrasto delle due tesi ................................................... 64 3. La concezione formale-civilistica: tesi della rilevanza soggettiva delle delega.......................... ........................................... 67 3.1. La responsabilità del datore di lavoro e del delegato per la violazione degli obblighi penalmente sanzionati .......... 72 3.2. La responsabilità del delegato a titolo di concorso nel fatto omissivo del datore di lavoro: il problema del concorso nelle contravvenzioni......................................... 76 4. La tesi funzionalista:premessa ..................................................... 82 4.1. L’indicazione della “qualifica soggettiva extrapenalistica” come “argomento letterale” contrario all’efficacia dell’incarico di funzioni. Le ipotesi in cui l’argomento non opera: non univocità extrapenalistica della qualifica soggettiva............ 83
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4.2. L’univocità del significato extrapenalistico della qualifica soggettiva come “argomento logico”. Il carattere autonomo del diritto penale ..................................................................... 84 4.3. Il principio di inderogabilità del precetto penale ................... 86 4.4. Le “posizioni di garanzia” e gli “obblighi di sorveglianza” del dante incarico .................................................................... 88 4.5. Indirizzi che escludono il permanere di un obbligo di sorveglianza ........................................................................ 90 4.6. L’obbligo di sorveglianza ed il problema della responsabilità a titolo autonomo...................................................................... 91 4.7. L’obbligo di sorveglianza non deriva dalle norme di corretta organizzazione ......................................................................... 96 4.8. Il problema della rilevanza penalistica degli obblighi di sorveglianza ........................................................................ 99 4.9. L’effettivo potere di impedire l’evento come criterio di regola decisivo per configurare “l’obbligo di impedire l’evento” (art. 40, c. 2, c.p.) ..................................................... 103 4.10. La problematica della responsabilità per omesso impedimento dell’altrui reato ......................................................................... 105 4.11. L’obbligo di impedire l’altrui reato quale obbligo del superiore di impedire il reato del dipendente.................... 109 4.12. L’obbligo di impedire l’altrui delitto nei rapporti gerarchici di impresa........................................ ............................................. 111 4.13. Ulteriori argomenti che escludono la responsabilità del dante incarico per il reato commesso dall’incaricato........ 113 5. Critiche alla tesi funzionalista ...................................................... 115 6. Gli indirizzi intermedi ................................................................. 117
CAPITOLO III Gli effetti della delega secondo la giurisprudenza 1. Premessa............... ......................................................................... 119 2. Condizioni di validità della delega. Requisiti di carattere oggettivo. Compiti delegabili .......................................................................... 120
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2.1. Le dimensioni dell’azienda ..................................................... 122 2.2. Certezza delle delega ............................................................. 125 2.3. Requisiti soggettivi. La competenza del soggetto delegato ... 128 2.4. L’autonomia decisionale e finanziaria del delegato................ 129 2.5. Il divieto di ingerenza del delegante nell’esercizio dell’attività delegata....................................................................................... 130 2.6. La necessità che non vi sia stata richiesta di intervento da parte del delegato. L’accettazione per iscritto della delega da parte del delegato ............................................................... 131 3. Divieto di delega al lavoratore...................................................... 132 4. Effetti della delega ....................................................................... 133 5. Il datore di lavoro nella pubblica amministrazione. La sua individuazione in concreto ................................................ 138 5.1. La carenza di fondi in bilancio ............................................... 140 6. La delega di funzioni nella pubblica amministrazione. Differenza tra nomina dirigenziale e delega di funzioni .............. 142 6.1. La natura giuridica della delega di funzioni nei rapporti di pubblico impiego privatizzati ed in quelli assoggettati al diritto pubblico.......................................................................... 145 7. La posizione di garanzia del datore di lavoro nei confronti di terzi .. 149 8. La responsabilità del committente ............................................... 150 9. La responsabilità iure proprio dei dirigenti nel settore privato.... 152 10. L’ipotesi di più posizione di garanzia ......................................... 156 11. La culpa in omittendo del datore di lavoro ed il concorso di colpa del lavoratore. L’intervento del d.lgs. 3 agosto 2009 n. 106. . 157
CAPITOLO IV La delega di funzioni alla luce del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 integrato e corretto dal d.lgs. 3 agosto 2009 n. 106: profili problematici dell’obbligo di vigilanza del delegante sulle funzioni delegate 1. Il D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81. Attuazione dell’art. 1 della l. 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro ....................................................................... 166
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2. Il legislatore consacra la posizione di garanzia in capo al dirigente ed al preposto.......... ......................................................................... 169 3. L’esercizio di fatto di poteri direttivi: il legislatore segue la strada “dell’effettività della funzione esercitata” ........................................ 176 4. La delega di funzioni: in generale ................................................ 182 5. Funzioni non delegabili. L’incarico di esecuzione ....................... 185 6. I requisiti di validità della delega. La delega quale atto giuridico unilaterale. L’efficacia costitutiva della delega. Colpa per assunzione e culpa in eligendo ........................................ 186 7. L’obbligo di sorveglianza sulle funzioni trasferite. Problemi interpretativi. Premessa ................................................. 193 7.1. Il problema in generale della responsabilità penale per la violazione dell’obbligo di sorveglianza. Obbligo di agire, di sorveglianza e di garanzia ...................... 194 7.2. L’obbligo di garanzia diretto ad impedire le azioni illecite altrui ............................................................. 197 7.3. Doveri di sorveglianza e posizioni di garanzia degli amministratori e dei sindaci nel diritto societario prima del D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 .................................. 200 7.4. Doveri di sorveglianza e posizioni di garanzia degli amministratori nel diritto societario dopo il D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6: la distinzione tra la posizioni degli amministratori con delega e degli amministratori senza delega ............................................................................. 202 7.5. Esegesi del dovere di sorveglianza gravante sul datore di lavoro.............. ...................................................................... 207 7.6. Mutamento della posizione di garanzia del datore di lavoro: da protezione a controllo. La fonte giuridica formale: l’art. 16 D.Lgs. 81/2008. Confronto tra l’art. 16 e l’art. 2392 c.c.: inidoneità del primo a soddisfare il principio di tassatività......... 208 7.7. Ricognizione dei poteri fattuali o giuridici in capo al datore di lavoro idonei ad impedire la commissione di reati da parte del delegato ............................................................... 211 7.8. Il sistema di controllo sui compliance programs. Brevi cenni sulla responsabilità amministrativa delle persone giuridiche...... 214
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7.9. L’estensione della responsabilità amministrativa anche ai reati commessi in violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro ........................ 217 7.10. L’attribuzione della responsabilità sotto il profilo oggettivo: l’interesse o il vantaggio dell’ente. Profili problematici nei reati colposi ........................................................................ 219 7.11. I reati commessi dai soggetti che rivestono posizioni apicali e dai soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza. Quest’ultima ipotesi interferisce con la vigilanza del datore di lavoro sul delegato ................................................................ 222 7.12. I compliance programs nella responsabilità da reato per gli infortuni sul lavoro prima del varo del D.Lgs. 81/2008 ... 224 7.13. I compliance programs nella responsabilità da reato per gli infortuni sul lavoro dopo il varo del D.Lgs. 81/2008. La culpa in vigilando del datore di lavoro e la colpa di organizzazione dell’ente vengono a convergere ..................... 226 7.14. Le segnalazioni provenienti da fonti qualificate e non qualificate ..................................................................... 233 7.15. I poteri di intervento sulla delega in presenza di segnalazioni. Profili problematici dell’avocazione della delega........................ 235 8. La delegabilità dell’obbligo di vigilanza: profili problematici ..... 236 9. L’intervento del d.lgs. 3 agosto 2009 n. 106 integrativo e correttivo del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 ........................................................... 236 10. La riscrittura da parte dell’art. 12 d.lgs. 3 agosto 2009 n. 106 della disposizione sulla delega di funzioni ................................... 236 10.1. La nuova causa di esonero da responsabilità per il datore di lavoro delegante .................................................................. 236 10.2. La previsione della subdelega .............................................. 236 11. Il problema del concorso mediante omissione nel reato commissivo.................... .................................................................. 241 12. Il concorso omissivo del datore di lavoro delegante: profili problematici ....................................................................... 246 13. Brevi considerazioni conclusive ................................................. 262 Bibliografia........................... ............................................................... 265
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APPENDICE NORMATIVA A) Decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. Attuazione dell’art. 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro ..................271 B) Decreto Legislativo 3 agosto 2009, n. 106. Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro ............................................ 301
APPENDICE GIURISPRUDENZIALE 1. Sulla forma della delega e sull’obbligo di vigilanza del datore di lavoro: Cass., sez. IV, n. 38425 del 19/06/2006; Cass., Sez. IV, n. 16465 del 29/02/2008; Cass. sez. IV. n. 8604 del 29/01/2008; Cass., sez. III, n. 12370 del 09/03/2005 ........................................... 311 2. Sulle attribuzioni iure proprio dei dirigenti: Cass., sez. IV, ord. n. 6277 del 06/12/2007; Cass. sez. III, n. 19882 del 11/03/2009..... ........................................................................... 318 3. Sulla dotazione dei mezzi finanziari al delegato: Cass., sez. IV, Sentenza n. 7709 del 13/11/2007............................ 319 4. Sui requisiti di validità della delega: Cass. sez. III, n. 6420 del 07/11/2007............... ............................... 324 5. Sulla complessità dell’organizzazione aziendale: Cass., sez. IV., n. 12794 del 06/02/2007........................................ 327 6. La delega nelle imprese di piccole dimensioni: Cass. sez. III, 15 luglio 2005, n. 26122 ......................................... 336 7. La forma scritta della delega: Cass., sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 8604 ...................................... 338 8. Sull’inderogabilità del dovere di vigilanza del datore di lavoro: Cass., sez. III, Sentenza n. 29229 del 19/04/2005 ........................ 343 9. Sulla vigilanza dell’amministrazione delegante nelle società di capitali: Cass., sez. III, Sentenza n. 12370 del 09/03/2005; Cass., sez. V, Sentenza n. 23838 del 04/05/2007........................... 360
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10. Sulla nozione di datore di lavoro nella pubblica amministrazione: Cass., 22 giugno 2005, n. 38840 ..................................................... 378
Elenco delle principali abbreviazioni utilizzate nel testo Articolo/i......................... .............................................art./artt. Capoverso.................... ................................................cpv. Codice civile.................................................................c.c. Codice di procedura penale ......................................c.p.p. Codice penale..................... .........................................c.p. Codice penale militare di pace .................................c.p.m.p. Comma................................... .......................................c. Confronta.....................................................................cfr Citato.............................. ..............................................cit. Consiglio di Stato.................. ......................................Cons. Stato Contrario................................ .......................................contra Corte costituzionale ..................................................Corte cost. Corte di cassazione (civile, penale)...........................Cass. civ./Cass. pen. Costituzione.............. ..................................................Cost. Decreto legge...................... .........................................d.l. Decreto legislativo ....................................................D.Lgs. Decreto del Presidente della Repubblica ..................d.p.r. Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri ....d.p.c.m. Decreto ministeriale..................................................d.m. Esempio........................................................................es.: Opera citata.......................... ........................................Op. cit. Ordinanza............................. ........................................ord. Pagina/e.......................... ..............................................p./pp. Paragrafo/i................... ................................................§ Pubblica amministrazione ........................................PA Seguenti ....................................................................ss. Elenco delle abbreviazioni delle riviste citate nel testo Cassazione penale .....................................................CP Cassazione massimario .............................................CM Danno e responsabilità..............................................DR Diritto Penale Processo .............................................DPP Diritto Pratica Lavoro ...............................................DPL Foro italiano .............................................................FI Giurisprudenza italiana ............................................GI
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