INSEGNAMENTO DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO LEZIONE IV
“L’ISTITUTO GIURIDICO DEL PRECEDENTE GIUDIZIARIO VINCOLANTE” PROF.SSA ANNAFLORA SICA
Diritto Privato Comparato
Lezione IV
Indice 1
Il Precedente Giudiziario Vincolante --------------------------------------------------------------------------------------- 3
2
Caratteri Ed Effetti Della Regola Del Precedente ----------------------------------------------------------------------- 11
3
La Persuasività Del Precedente --------------------------------------------------------------------------------------------- 16
4
La Ratio Decidendi E Le Opinions ----------------------------------------------------------------------------------------- 20
5
Le Ipotesi In Cui Non Si Applica Un Precedente ------------------------------------------------------------------------ 24
6
La Diversa Efficacia Della Regola Del Precedente Negli Stati Uniti ------------------------------------------------- 28
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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1 Il precedente giudiziario vincolante Comunemente si afferma che negli ordinamenti di common law alla giurisprudenza spetti un ruolo di fonte primaria, mentre in quelli di civil law essa sia relegata all’ambito delle fonti secondarie. Il principio di legalità è messo in discussione dal diritto penale giurisprudenziale, realizzandosi in questo modo uno scontro fra contendenti che si trovano su due livelli diversi, comunicanti ma separati l'uno dall'altro: si tratta del livello della LAW IN THE BOOKS e di quello della LAW IN ACTION. La gara fra legge scritta e diritto giurisprudenziale è impari per il loro operare su piani diversi e per il fatto che gli sforzi della dottrina per rafforzare la lex scripta e renderla il più possibile vincolante, rimangono sul piano della law in the books, mentre il diritto dei giudici è la law in action, livello che deve essere preso in considerazione per rendere effettivo il principio di legalità. Quindi, per far sì che il principio di legalità sia rispettato e che sia garantita la sicurezza giuridica, ossia la certezza del diritto, il cittadino deve essere messo nella condizione di conoscere anticipatamente la legge penale, deve essere in grado di sapersi orientare nelle scelte delle proprie azioni, pienamente consapevole delle conseguenze. Per realizzare quest'obiettivo, occorre conferire alla law in action una maggiore stabilità e uniformità, le quali sono raggiunte assegnando una qualche vincolatività al precedente giudiziale; ma, a questa maggiore stabilità e uniformità osta l'interazione fra due diversi tipi di libertà di cui godono i giudici: da una parte, la libertà nei confronti della legge scritta che porta inevitabilmente a contrasti giurisprudenziali sincronici e diacronici e ad un maggior distacco fra legge scritta e diritto giurisprudenziale; dall'altra, la libertà nei confronti degli altri giudici e di se stessi nell'interpretare la legge. Questo vuol dire che, anche se esiste un'unica law in the books, possono crearsi tante law in action poiché ogni giudice è libero di interpretare la legge diversamente. Proprio perché law in action e law in the books sono due livelli diversi, tutti i tentativi rivolti a ridurre il gap si sono rivelati insufficienti; nel momento in cui, però, ci si cala nella stessa dimensione del diritto giurisprudenziale, allora sì che si può cercare di rendere stabile e uniforme il diritto.
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In definitiva, il punto di partenza da cui deve avere inizio il nostro esame è il riconoscimento del carattere inevitabile della law in action su cui bisogna agire con lo strumento del precedente vincolante. La dottrina del precedente vincolante (c.d. stare decisis) nasce nei paesi anglosassoni, nell'ambito della common law,intorno al '600. Per definizione questo sistema viene contrapposto a quello del civil law, nato in Francia ai primi dell'800 con la codificazione napoleonica. Si tratta di un sistema caratterizzato da un diritto di fonte legislativa, ove il ruolo dei giudici -per definizione- consiste nella mera applicazione della legge per risolvere la controversia sottoposta al suo giudizio. Nei paesi di common law, al contrario, vi è un diritto di fonte giurisprudenziale. Di conseguenza viene meno la figura esterna del legislatore, mentre assume un ruolo centrale, il giudice, che diventa esso stesso fonte di diritto con le proprie decisioni. Nel common law non si hanno norme generali e astratte da applicare ai casi concreti,ma sentenze giudiziali che diventano vincolanti, nate sul caso concreto Ora,in realtà la divergenza fra i due sistemi non è più così netta, in quanto nel common law si sta facendo strada un diritto di fonte statutaria (statutary law), mentre nel civil law assume sempre più importanza il precedente. All'interno dello stesso common law la rigidità della vincolatività non è più così rigorosa come alle origini. Negli Stati Uniti si è avuto un atteggiamento più tollerante rispetto all'Inghilterra,dovuto molto probabilmente all'influsso del realismo giuridico. In entrambi i paesi ,comunque, non è mai stata messa in discussione la vincolatività esterna o verticale, al contrario di quanto sia invece accaduto per quella orizzontale o interna. In Inghilterra ,ad esempio,si è verificata una sorte di rivoluzione giuridica nel 1966,quando The House of Lords-supremo collegio giudicante- col Practise Statement liberava se stessa dall'obbligo di doversi attenere ai propri precedenti <
>. Tutto ciò è indice di una progressiva convergenza fra i due sistemi, che si concretizza nel <> come necessario punto di riferimento per la stabilità e l'uniformità della law in action. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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Quindi, il valore del precedente non può considerarsi assoluto, bensì relativo, in quanto va contestualizzato nei diversi ambiti d'applicazione storico-politici. Analizzando, per esempio, il nostro ordinamento, non si può fare a meno di notare che anche qui il precedente abbia una qualche forza vincolante ed in particolare i precedenti della Corte di Cassazione; di conseguenza, non si può prescindere da un'indagine storica sulla Corte stessa per lo studio del valore del precedente. Interessante è la ricostruzione critica dell'istituto fatta dal Calamandrei. Egli ha dimostrato che la corte nasce in Francia nel 1790 come <>, organo apposito istituito dallo Stato per esercitare il potere statuale di cassazione, cioè per invalidare quelle sentenze dei giudici contrarie alla legge ed in particolare al principio di separazione dei poteri, teorizzato da Montesquieu. Siamo all'indomani della Rivoluzione francese e sappiamo che l'intento dei giuristi dell'epoca era quello di annullare il potere giudiziario. I mezzi a disposizione erano due: questo tribunale (visto come mezzo repressivo) e integrato dal <>,concepito invece come mezzo preventivo in virtu' del quale ogniqualvolta i giudici si trovassero nella situazione tale per cui si rendeva necessario interpretare o estendere il diritto vigente, potevano rivolgersi al solo soggetto che aveva questo potere: il legislatore. Lo scopo ultimo di questi strumenti era di ridurre il giudice a mera " bouche de la loi" e quindi di annullare il potere giudiziario. Si afferma cosi' la soggezione del potere giudiziario alla legge e il disconoscimento dell' importanza dell' interpretazione giurisprudenziale. E' solo con il Codice Napoleonico che si riesce distinguere di nuovo un'interpretazione autentica, spettante al potere legislativo, da una giurisprudenziale, affidata al potere giudiziario. Infatti un codice, per quanto accurata sia la sua stesura, non può prevedere tutti i casi della vita ha quindi bisogno di essere integrato. Nel Codice di Napoleone l' interpretazione diventa obbligo giuridico per i giudici. La Cour de Cassation diventa a tutti gli effetti organo del potere giudiziario(mentre l'originario Tribunal si inseriva nell'ambito del potere legislativo).
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Un' organo giudiziario può avere due vocazioni contrapposte: l'una volta alla tutela dello ius litigatoris, l'altra volta alla tutela dello ius constitutionis cioe' la Corte non deve interessarsi al merito della causa ma esplica la funzione di garante della legge. E' dal presupposto storico, sopra enunciato, che Calamandrei afferma che la Corte è organo giudiziario volto alla tutela del jus constitutionis,cioè all'esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge (come del resto cita l'art.65 dell'ord. Giud.). Questo compito della corte vale tanto in materia civile quanto in materia penale,svolgendo in entrambi gli ambiti la sua funzione nomofilattica (esatta interpretazione del diritto positivo). Pero' l'indagine storica svolta finora vale solo per il civile.Infatti in criminalibus il discorso era diverso perche' la soluzione del Codice di Napoleone non poteva attagliarsi Il giudice civile non poteva rifiutarsi di decidere una causa in presenza di casus dubius o di casus omissus, doveva far ricorso all'interpretazione o all'analogia. Invece in ambito penale non era possibile , il caso dubbio o omesso, l'uno per divieto di analogia e l'altro per mancanza di disposizione normativa, portava all'assoluzione. Come si poteva ammettere percio' la funzione nomofilattica della Corte di Cassazione penale? I giuristi avevano riposto troppa fiducia nell'operato del legislatore; infatti anche in materia penale si rese necessario l'uso dell'interpretazione. Si potevano avere cosi' interpretazioni difformi fra loro. Percio' si istituì, per prima a Napoli poi in altre città, la Corte Suprema di Giustizia volta a tutelare lo ius constitutionis. La storia della Cassazione penale e civile diverge per altri aspetti:per esempio in Italia la Cass. Penale diventa unica nel 1889,la Cass. civile solo trenta anni dopo nel1923, e gli artefici dell'unificazione ritenevano che essa potesse essere in grado di annullare i contrasti giurisprudenziali. Ma la storia della cassazione stessa insegna che senza un qualche vincolo erga omnes delle sue sentenze,l'uniformità della giurisprudenza non si sarebbe mai realizzata nella pratica. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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Negli ultimi 40-50 anni poi si è manifestata la c.d <> della Corte di Cass. accompagnata dalla perdita di tenuta della nomofilachia: ciò significa a sua volta perdita di certezza del diritto e, in particolare nel settore penale,crisi del principio di legalità. La Cass. non ha dato prova di affidabilita' nella veste di custode della legge. I fattori che hanno contribuito a questa crisi sono stati molteplici: - i sempre più frequenti contrasti con la giurisprudenza di merito(dovuti alla maggiore autonomia raggiunta da quest'ultima dal momento in cui sono cambiate le regole di accesso alla Cass: non più per merito ma per anzianità) più aperta al cambiamento della giurisprudenza di legittimità tendenzialmente conservatrice. - -il superlavoro della corte, alla quale si presentano un numero di ricorsi sempre più elevato tale per cui non può dedicare a ognuno di essi il tempo necessario; le sentenze sono affrettate nelle decisioni e ancor più nelle motivazioni - l'impiego di un numero troppo elevato di giudici,utile a smaltire la mole di lavoro, rappresenta al tempo stesso motivo di divergenze interpretative all'interno della Cassazione (cd.contrasti sincronici) - lo stile delle motivazioni, troppo teoriche e poco aderenti al caso concreto Solo riducendo il numero delle cause da decidere si può migliorare la qualità delle decisioni che potrebbero in tal modo fungere efficacemente come <>.Ora e' importante vedere quali siano i benefici e gli svantaggti di un'eventuale vincolativita' del precedente in Italia. Riesaminando brevemente i punti delineati finora, possiamo affermare che: • -il principio di legalità, nonostante sia ben delineato in teoria, a contatto con la law in action tende a perdere mordente; • -gli strumenti tecnico-legislativi, utilizzati nella law in the books per "disincagliare la certezza del diritto dalla palude giurisprudenziale",sono destinati a fallire in parte; • -quindi occorrerà agire all'interno della law in action e assicurare a questo livello maggiore uniformità e stabilità; • -per riuscire in questo intento, si può conferire una qualche efficacia vincolante al precedente la cui importanza, nel nostro sistema, è sancita da alcune norme processuali; Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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• -infine, la Cassazione, sebbene in crisi, appare depositaria di una lunga tradizione di organo giudiziario esercente la funzione nomofilattica. A tuttora nel sistema italiano si può verificare l'insussistenza di un vero e proprio vincolo del precedente de iure condito (sul diritto fondato)-nonostante l'esistenza di norme(art.65 ord.giud;art.618 c.p.p che rimanda i contrasti giudiziali alle SU della Cor.Cass.;art. 25 Cost) che favoriscono una sua instaurazione-, ma è stata avanzata una proposta de iure condendo (sul diritto da fondare), riferita appunto alla vincolatività del precedente che fornirebbe maggiore certezza al diritto. Di questa si stanno valutando i pro e i contro e si è arrivati alla conclusione che gli svantaggi di una simile soluzione, che risponde all'esigenza di un diritto certo e uniforme al posto di un attuale ordinamento giuridico piuttosto caotico, si sono mostrati meno pregnanti dei corrispettivi vantaggi. Vi sono alcune obiezioni ad una qualche vincolatività del precedente, che però sono facilmente superabili: • una di queste si basa sulla riserva di legge: dato che le scelte concernenti la previsione dei fatti di reato e le sanzioni sono del legislatore,il precedente vincolante visto "come legge"(perché vincola i futuri giudici) vìolasecondo la seguente visione- questo sotto pr.della legalità-La questione si risolve concependo il precedente non "come norma" generale e astratta,ma come il risultato di un'interpretazione ragionevole della norma penale fatta dal giudice,avente ad oggetto il caso concreto-(non quindi indebita creazione di una nuova norma).Non essendo quindi chiaro che i giudici creino diritto, non si può pensare all'esistenza di un nesso tra il precedente e la violazione della riserva di legge • un'altra obiezione riguarda la genesi delle fattispecie penali: se è concepita come giurisprudenziale, vi è una lesione del principio di riserva di legge. Questa si rivela un'obiezione facilmente attaccabile in quanto la collaborazione dei giudici alla formazione del diritto non è un'usurpazione delle funzioni del legislatore bensì un'interpretazione corretta e ragionevole della norma penale • un'ulteriore obiezione riguarda il principio della separazione dei poteri,principio non più considerato in modo assoluto, finalizzato a Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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rendere il potere giudiziario nullo perché in un sistema democratico, più che una distinzione tra il potere legislativo e quello giudiziario, vi sarebbe una continuità di funzioni ed una collaborazione di poteri. Ci troviamo, adesso, di fronte ad un bivio: salvaguardiamo in toto la separazione dei poteri ed attribuiamo ad ogni giudice la sottoposizione solo alla legge, o salvaguardiamo la certezza del diritto, assegnando alle decisioni dei giudici un valore vincolante assoluto? La soluzione va trovata in medio, attraverso una dottrina relativamente vincolante del precedente • infine un'ulteriore obiezione si basa sulla presunta violazione dell'art.101 cost. (<>).Il disposto costituzionale mira a garantire la dipendenza dei giudici alla sola legge; è anche vero che i giudici, come categoria, possono al loro interno organizzarsi gerarchicamente e lasciare l'interpretazione delle norme alla Cassazione che, nel nostro ord., è l'unico giudice di legittimità al quale si può ricorrere ex.art.111 comma 2° cost <> contro sentenze o provvedimenti emessi da giudici inferiori. Quindi i giudici sono sì sottoposti alla legge,ma se la legge è quella derivante dall'interpretazione della Cass.,in quanto ogni interpretazione diversa da essa porta ad una violazione di legge, i giudici inferiori sono legati alle sue decisioni,ossia alla sola legge così come interpretata dalla corte Si ritiene che una sola sentenza sia sufficiente per creare un precedente vincolante. Questa dovrà essere ampiamente motivata ed imperniata sul caso concreto, si da lasciare la possibilità al giudice successivo di non essere vincolato al caso precedente là dove non sussistano gli stessi presupposti, ossia di distinguerlo. Importante nell'elaborazione di questo sistema è l'analisi della vincolatività sia in senso orizzontale, che in senso verticale. Vincolo in senso verticale significa vincolo da parte di un precedente di una corte superiore rispetto ad una corte inferiore. Non è auspicabile un vincolo assoluto nei confronti dei giudici di merito,in quanto provocherebbe una loro esclusione dalla formazione ed evoluzione del diritto. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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La soluzione a questo problema della giurisprudenza è prospettabile nella possibilità di scelta per i giudici di merito fra due alternative: o seguire il precedente, o rimettere la causa davanti alla Cassazione motivando adeguatamente il dissenso. In questa seconda ipotesi, la Cassazione potrebbe decidere di accettare l'interpretazione del giudice remittente, verificandosi così una svolta giurisprudenziale. Diversamente rinvierebbe la causa al giudice, il quale sarebbe obbligato a seguire il precedente della Corte (unico precedente vincolante). Così facendo non si impedirebbe il dialogo fra i diversi livelli della magistratura, riconsegnando, in questo modo, al giudice di merito la partecipazione all'evoluzione della giustizia costituzionale.
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2 Caratteri ed effetti della regola del precedente La regola del precedente è quella regola in base alla quale il giudice nel decidere una controversia è tenuto a seguire le decisioni prese su casi analoghi da giudici gerarchicamente superiori e talvolta anche dalla stessa corte. Elementi importanti di questa definizione sono: 1.
Il giudice è obbligato, e ci sono sanzioni se non lo fa.
2.
Deve trattarsi di un caso analogo.
3.
Deve trattarsi di un giudice gerarchicamente superiore o della sentenza
di una regola di diritto posta dalla stessa corte che attualmente sta decidendo. Ci sono due modi di essere del precedente:
precedente vincolante precedente persuasivo
La forza, in generale, al di là del persuasivo e del vincolante del precedente è diversa a seconda che si stia parlando del diritto americano o del diritto inglese. Nel diritto inglese la produzione del diritto è stata opera della giurisprudenza con interventi legislativi che sono stati, in passato, abbastanza rari e si sono verificati nelle materie nelle quali il re aveva un interesse diverso. In questa ottica il compito del giudice inglese non è stato solo quello di applicare il diritto, ma più che altro il suo compito è stato quello di creare il diritto. Questa produzione del diritto avviene in relazione a casi concreti: il diritto si forma come risposta ad un problema che concretamente si creato tra le persone, a una controversia che è sorta, e risolvendo la controversia il giudice formula una regola di diritto che, per effetto della regola del precedente finisce per avere effetto non soltanto nei confronti della controversia attualmente in discussione, ma finisce per avere un effetto vincolante nei confronti dell'intera collettività. La regola di condotta generale nasce come risposta ad una controversia concreta. La regola del precedente non è stata prevista dalla legge, ma è posta dalla semplice attività giudiziale: sono stati i giudici che hanno posto questa regola per la quale le regole di diritto poste dalla giurisprudenza devono essere seguite ed applicate dagli altri giudici nel tempo successivo.
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La regola è venuta fuori dalla tradizione, dal ripetersi di comportamenti consuetudinari (prassi) da parte dei giudici. Questo atteggiamento di rispetto nei confronti delle sentenze precedenti ha avuto nel tempo un contenuto molto diverso: è un vincolo così forte che il mancato rispetto di un precedente può portare l’invalidità della sentenza. Non sempre questo vincolo è stato così forte. La riforma dell'amministrazione delle corti si ebbe ad opera del giudice Turect nel 1873: il 1873 rappresenta alla data in base alla quale prima il rispetto c'era ma non era poi così stringente, mentre dopo tale data il rispetto c’è e provoca l'invalidità della sentenza. La legge (entrata in vigore nel 1875) della JUDICATURE ACTS è una legge molto importante che ha rappresentato un momento in cui, dopo secoli in cui l'amministrazione della giustizia, funzionava di fatto anche bene, però non era mai stata messa in ordine, e qui c'è stato un momento in cui è stata rimessa in ordine e la fisionomia della amministrazione della giustizia in Inghilterra è tuttora quella prevista da questa legge. A partire dall'introduzione di questa legge che ha delineato una nuova gerarchia delle corti, l’effetto vincolante della regola del precedente è un effetto molto forte in Inghilterra. Dire che c'è un effetto vincolante è molto forte significa dire che un giudice è obbligato a seguire i precedenti anche quando li considera ingiusti o sbagliati. In concreto, il giudice è obbligato a prendere in considerazione le decisioni precedenti prese da altri giudici, ovviamente su casi analoghi: quando, fatto questo esame, ritroverà che questi precedenti esistono dovrà per forza applicarli. Se ci sono più precedenti si suppone che questi precedenti siano coerenti tra di loro e comunque il giudice dovrà privilegiarne l' nella motivazione della sentenza. La sentenza attualmente in discussione dovrà essere decisa attraverso l’applicazione dello stesso principio giuridico che è alla base della sentenza precedente. Il principio giuridico che era alla base della sentenza precedente e che ora deve essere applicato alla sentenza attualmente in discussione è la RATIO DECIDENDI: la ratio decidendi è il principio di diritto che sta alla base della sentenza.
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A tal punto ci chiediamo: A COSA SERVE LA REGOLA DEL PRECEDENTE? PERCHE’ LE CORTI DI COMMON LAW ( E DI EQUITY) SI SONO DOTATE DELLA REGOLA DEL PRECEDENTE? Si sono adottate del principio della regola del precedente per rispondere, essenzialmente, a due esigenze: • Garantire, per quanto possibile, e cercare di raggiungere la certezza del diritto: la remora del precedente garantisce che una volta che un giudice ha fatto una regola gli altri giudici la seguiranno. C'è una garanzia di certezza del diritto nel fatto che la regola è stata formulata e che altri giudici sono obbligati a seguirla. • Esigenza di uguaglianza di fronte alla legge, perché evidentemente sapere che c'è un obbligo di seguire le sentenze precedenti in qualche modo appiana di differenze sociali, e fa sì che io possa ragionevolmente aspettarmi di vedermi applicare quella regola indipendentemente dalle mie condizioni sociali, personali, politiche, ecc. La regola del precedente riguarda le sentenze omogenee, i casi analoghi: se fra due casi io evidenzio le analogie, potrò sostenere che i due casi sono effettivamente analoghi e quindi applicare la regola di diritto; ma se sottolineo quei pochi o tanti elementi di differenziazione, come essenziali, nessuna regola del precedente potrà in realtà applicarsi. Sull’individuazione dell’analogia dei casi si gioca tutta la problematica dell'interpretazione in common law ed è una problematica complicata, perché nel momento in cui si dice che il giudice è obbligato ad applicare la sentenza precedente, se non gli si desse un margine di libertà in sede interpretativa, il diritto inglese sarebbe oggi quello che era nel 1600. Invece tutta l'evoluzione del diritto e la formulazione di regole nuove è stata proprio nell'individuazione di questo margine interpretativo che si riconduce alla analogia. Vincolante = è un precedente che il giudice è obbligato a seguire (precedente che vincola). PRECEDENTE:
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Lezione IV Persuasivo = è un precedente che il giudice è obbligato a
cercare, a conoscere, ma non necessariamente a seguire. A seconda della corte che ha emanato il precedente, ci sono precedenti vincolanti e precedenti persuasivi. Dobbiamo fare una differenziazione tra precedente ed effetto di cosa giudicata. • L’effetto e cosa giudicata l’effetto ordinario di una sentenza, nel nostro ordinamento, ma comunque di una sentenza in civil law. • È un effetto normale di una sentenza. È l'effetto vincolante che la sentenza produce nei confronti delle parti. • L’effetto di cosa giudicata si applica soltanto alla controversia attualmente risolta e alle parti coinvolte. • La regola del precedente vincola tutti gli altri giudici nelle successive controverse ed ha un effetto molto più ampio ossia c'è un effetto complessivo nei confronti della collettività (non solo nei confronti delle parti). • L’effetto di cosa giudicata è un effetto anormale della sentenza che si produce in tutte le corti di qualsiasi ordine e grado. • L’effetto della regola del precedente, invece, si applica soltanto nei confronti di alcune corti di alto livello. • L’effetto di cosa giudicata si produce soltanto dopo che è passato un po' di tempo rispetto all'emanazione della sentenza (deve essere trascorso un termine per le ulteriori impugnazioni della sentenza stessa). • L’effetto della regola del precedente si produce immediatamente, appena formulata la sentenza. • L'effetto di precedente vincolante, che c’è sempre stato nella storia del diritto inglese, è diventato assolutamente vincolante nel corso del XIX secolo, in particolare con la legge del 1873 (judicature acts). Ci sono stati una serie di eventi che hanno preparato la piena realizzazione di questa forza vincolante della regola del precedente.
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Perché si possa avere un effetto vincolante della regola del precedente si devono dare due condizioni. Deve esserci una amministrazione della giustizia chiara almeno nella gerarchia delle corti: la gerarchia delle corti deve essere sicura perché deve essere chiaro “chi vincola chi”. Questa gerarchia delle corti chiara, sicura ed organizzata si è avuta solo con la riforma del 1873. Devono esserci dei supporti cartacei che rendano conoscibili le sentenze: una sentenza di una corte importante a Londra, perché fosse vincolante in tutto il paese, doveva essere fisicamente trascritta su carta e questa carta doveva poi circolare. La condizione tecnica perché ciò si realizzi sta in un sistema di stampa e diffusione della stampa pienamente soddisfacente. Solo nel corso della seconda metà del 1800 questo si è potuto realizzare. Il servizio di diffusione delle sentenze, in Inghilterra, è stato affidato interamente ai privati; sono stati degli editori privati che in ogni tribunale hanno contattato un avvocato, il quale sia assunto il compito di informare questi editori delle sentenze che via via venivano emesse. Importante notare che questo meccanismo funziona se il numero delle sentenze emesse non sono elevate. Inoltre, tutti i meccanismi di amministrazione della giustizia in common law sono organizzati in modo tale da ridurre al minimo il numero di sentenze che vanno in discussione davanti ai giudici.
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3 La persuasività del precedente La regola comunque è che ogni giudice è vincolato dalle sentenze del giudice gerarchicamente superiore, e talvolta anche dalle sentenze del giudice di pari grado.
La gerarchia delle corti stabilita con la legge del 1873 prevede: •
HOUSE OF LORDS (JUDICAL COMMITEE)
•
COURT OF APPEAL (CIVIL DIVISION – CRIMINAL DIVISION)
•
HIGH COURT
•
COUNTY COURTS
•
MAGISTRATES COURTS
HOUSE OF LORDS ( = camera dei lords) è organo di vertice del potere giudiziario. L'attività giudiziaria viene esercitata dal judical commitee che c'è un organo di law lords (lords del diritto) i quali possano essere anche nominati non per diritto di nascita. (perché nella house of lords vi è la tradizione che i giudici sono nominati per diritto di nascita, anche se ora c'è stata una riforma). Per diventare giudici in Inghilterra, innanzitutto non è necessario andare all'università: bisogna prima diventare avvocati e dalla categoria degli avvocati ne vengono scelti alcuni e vengono nominati dalla regina, su proposta del lord cancelliere e si diventa giudici, cioè diventano giudici gli appartenenti alla categoria degli avvocati con una nomina che individua la persona, perché ha delle caratteristiche particolari. Nella categoria dei giudici di più alto livello, di nuovo con nomina politica, si ha cooptazione al judical commitee della house of lords.
Divisione penale CORTE D’APPELLO = Divisione civile
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ALTA CORTE = gerarchicamente inferiore rispetto alla corte d’appello. ALTA CORTE, CORTE D’APPELLO E HOUSE OF LORDS HANNO SEDE A LONDRA.
Gerarchicamente inferiori sono: •
COUNTY COURTS = sono delle corti civili. Sono 475 e hanno sedi sparse per tutto il paese, anche in Galles e in Scozia.
•
MAGISTRATE COURTS = hanno competenza penale.
PRECEDENTI DELLA CAMERA DEI LORDS = sono vincolanti per tutti gli organi giurisdizionali inferiori e, in linea di principio, sono vincolanti anche per la stessa camera dei Lords. Questo vincolo per gli organi giurisdizionali inferiori e del vincolo per se stessa, è stato formulato nella sentenza: London tram-ways Co. V. London city council (1898). Le cose restano così fino al 1966, quando il Lord cancelliere (lord Gardinier) fece una dichiarazione, resa fuori da ogni giudizio, una dichiarazione di prassi e disse: “la camera dei Lords è sempre stata vincolata dalla regola del precedente, il che significa che sentenze emesse in passato dalla camera dei Lords continueranno ad essere vincolanti per la stessa camera dei Lords, però d'ora in poi, in considerazione del fatto che ci sono delle situazioni per le quali l’aderenza troppo stretta alla regola del precedente può portare ingiustizia, in considerazione di questo fatto, la camera dei Lords potrà allontanarsi da un proprio precedente quando appaia giusto farlo, quando le esigenze della giustizia lo richiedano”. Dal 1966 sono stati solo due o tre i casi in cui la camera dei Lords si è allontanata di fatto da un proprio precedente. La camera dei Lords ha voluto garantirsi di mantenere nel tempo il ruolo di corte di ultima istanza dell’amministrazione della giustizia, ha voluto mantenersi un ruolo di creazione del diritto. PRECEDENTI DELLA CORTE D’APPELLO: DIVISIONE CIVILE = Sono vincolanti per tutti gli organi giurisdizionali inferiori e sono vincolanti anche per la stessa corte d’appello. Questo principio è stato formulato nella sentenza: Young V. Briston Aeroplane Co. (1944). Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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Esistono tre casi formulati in questa sentenza, in cui la corte d’appello può non seguire il proprio precedente: 1.
quando ci sono più precedenti della stessa corte d’appello in contrasto tra di loro;
2.
quando c’è un precedente della corte d’appello in contrasto con la corona della corte dei lords;
3.
ipotesi del “precedente per incuriam” = se c’è un precedente della corte d’appello che nel caso successivo la corte d’appello non segue, perché ritiene che questo precedente sia stato preso per incuriam, cioè un precedente il cui ragionamento logico ha delle fallace, in cui si doveva tenere conto di un precedente, invece questo precedente è stato trascurato, e ci sono degli errori manifesti nell’espressione della sentenza.
DIVISIONE PENALE = Non ci sono delle regole certe per il precedente della divisione penale. Sicuramente sarà vincolante per gli organi giurisdizionali inferiori, però ci sono delle sentenze in cui la corte d’appello ha detto che è vincolata dai suoi precedenti e ci sono altre sentenze in cui ha detto che non è vincolata dai suoi precedenti. PRECEDENTI DELL’ALTA CORTE = •
vincolanti per gli organi inferiori
•
persuasivi per la stessa alta corte
Non c’è un rapporto gerarchico, ma un rapporto di competenza. Certamente i precedenti dell’alta corte sono vincolanti per la County Courts. La regola del precedente esiste nel diritto inglese praticamente da sempre ed è una regola che ha avuto applicazione sia per quanto riguarda le corti di common law sia per quello che riguarda le corti di equity. Questo significa che, in pratica, le corti di common law e di equity hanno sempre tenuto presente le decisioni precedenti prese dallo stesso organo giudicante o prese da un organo giudicante gerarchicamente superiore. I giudici inglesi hanno sempre fatto riferimento alla teoria dichiarativa del precedente, per la quale, quando si formula una regola di diritto questa regola di diritto,
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in qualche modo, non viene mai inventata dal giudice, ma viene reperita nell'ordinamento giuridico che preesiste rispetto a qualsiasi dichiarazione. Cosa vincola di una sentenza? Di una sentenza vincola la ratio decidendi, cioè la regola di diritto sulla base della quale il giudice decide il caso. La ratio decidendi si contrappone all' OBITER DICTUM, che consiste in ogni altra affermazione fatta dal giudice che non costituisce ratio decidendi. La ratio decidendi non è fissa e spetta all'interprete, con la sua attività interpretativa, individuare la ratio decidendi nella sentenza precedente.
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4 La ratio decidendi e le opinions La ratio decidendi è <>. Il procedimento di estrazione della ratio dal caso invocato come precedente spetta alla Corte, e si divide in due fasi: (a) attraverso un procedimento di tipo induttivo, si scartano tutti gli obiter dicta per cogliere il principio giuridico di base; (b) si applica questo principio al nuovo caso, attraverso un procedimento deduttivo. Quando invece la dottrina non entra nel sistema delle rationes decidendi, ricade nella sfera degli obiter dicta, che però non sono autoritativi, al massimo persuasivi. Il giudice successivo può individuare la ratio decidendi in qualsiasi affermazione della sentenza precedente, purché questa affermazione individuata come ratio decidendi sia congruente con il dispositivo (commando ultimo che giudice da alle parti coinvolte nella controversia). C'è un collegamento fra ratio decidendi, regola giuridica enunciata dalla sentenza e fatti della controversia. Le regole di diritto in common law vengono formulate dal giudice risolvendo la controversia: il giudice formula la regola di diritto quando ha davanti un caso preciso e la regola di diritto viene formulata come risposta alle esigenze delle parti; se è fra loro una controversia, la regola di diritto ha una finalità pratica di risoluzione della controversia. Il collegamento tra regola giuridica e fatti in common law è più risibile è di quanto non lo sia in altri sistemi. Problema vero dell’interpretazione della sentenza, e quindi del fatto che la regola di diritto formulata da un giudice in una sentenza può essergli attribuito un significato più ampio o più
ristretto leggermente diverso rispetto al significato
originale. L’interpretazione della ratio decidendi coinvolge una serie di problemi tecnici che sono diversi dai problemi tecnici di interpretazione della legge. Punto di partenza è appunto il collegamento tra fatti e regola di diritto, che viene esplicitato dal giudice della sentenza che costituisce il precedente e che viene ripreso dal giudice della sentenza attualmente in discussione. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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I fatti possano essere espressi a diversi livelli di generalità: se la descrizione di un fatto è una descrizione piuttosto elastica evidentemente la regola di diritto formulata in relazione a quei fatti abbastanza elastici, potrà trovare applicazione in un numero maggiore di casi; se invece la regola di diritto è applicata in relazione a fatti estremamente precisi contingenti, quella regola di diritto troverà applicazione in un numero di casi limitato. ESEMPIO: controversia tra A e B. A sta guidando una roll’s royce e a 30.000 miglia orari attraversa Piccadilly Circus alle 14 di mercoledì e investe un pedone, il signor B. L’individuo A può essere espresso nella ratio decidendi del caso e può essere indicato come una persona, la roll’s royce diventa un mezzo di trasporto, Piccadilly Circus diventa una pubblica via, 30.000 miglia orari in quella situazione possono diventare un comportamento colposo (o negligente) e la rottura della gamba di B può diventare un danno fisico alla persona. Se il giudice fa una ratio decidenti nella quale dice: “chi con una roll’s royce attraversando Piccadilly Circus alle 2 del pomeriggio rompe una gamba ad una persona, è tenuto a risarcire il danno” è una ratio decidendi che troverà applicazione in un numero limitatissimo di casi. Se il giudice formula una ratio decidendi con una generalità maggiore e dice: “la persona che alla guida di un veicolo in una pubblica via, con comportamento colposo, infligge un danno fisico ad un’altra persona, è tenuta a risarcire il danno” è una ratio decidendi che può trovare applicazione in un numero molto maggiore di casi. Questa attività di interpretazione della ratio decidendi spetta all’interprete: l’interprete ha un margine di libertà ampio perché sarà lui stesso ad individuare la ratio decidendi. Alla fine, questa è un'operazione politica del diritto, perché mettiamo che il giudice scelga di individuare la ratio decidendi nell’affermazione più stretta, con tutta probabilità questo precedente non si applicherà al suo caso perché, a meno che non sia un caso che sia avvenuto con quelle stesse identiche modalità (impossibile che succeda), il caso attualmente in discussione rimarrà fuori e allora il giudice potrà non seguire quel
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precedente. Però, se quel precedente viene seguito in termini ampi, è possibile che il caso successivo rientri in quel precedente. Nell’individuazione della ratio decidendi del caso precedente il giudice successivo ha una libertà interpretativa che corrisponde alla sua volontà di applicare o non applicare quel precedente. Così come la ratio decidendi non è fissa, altrettanto non sono fissi gli obiter dicta: l’individuazione di ciò che costituisce ratio e di ciò che costituisce obiter è una questione d’interpretazione. Quel margine di libertà interpretativa del giudice si applica anche in questo: il giudice che vuole evitare l’applicazione di un determinato precedente cerca di considerare obiter un qualcosa che se invece considerasse ratio diventerebbe vincolante e produrrebbe, a giudizio del giudice successivo, degli effetti negativi. Mentre se un giudice vuole applicare quel determinato precedente cerca di leggere quella sentenza in modo tale da individuare la ratio decidendi nell’affermazione che, secondo lui, costituisce una buona regola di diritto anche per il caso che attualmente ha in discussione. L’opinion è costituita dalle parole che i giudici utilizzano per motivare la propria decisione: quest’ultima, però, non va confusa con queste parole, potendo essere estratta anche in mancanza dell’opinion scritta; quindi è la decision, e non l’opinion, a fare precedente. I corollari di questa seconda contrapposizione sono due: (a) la decisione non pubblicata nei law reports mantiene un valore precedenziale identico a quella pubblicata (questo è il corollario che più discosta la teoria classica dalla realtà operazionale, perché lo stare decisis si è sviluppato solo in presenza di sistemi attendibili di law reports); (b) la Corte non può rendere vincolante alcuna sua decisione che non sia la ratio decidendi del particolare caso: al massimo può adoperarsi per guidare il successivo interprete ala scoperta della vera ratio, ossia della regola generale.
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Il ragionamento che consiste nel distinguere fra ratio decidendi e obiter dictum si chiama TECNICA DELLE DISTINZIONI (=DISTINGUISHING) e consiste nel distinguere fra obiter dictum e ratio decidendi sulla base di un’attività interpretativa e la finalità della tecnica delle distinzioni è quella, o di evitare l’applicazione di un precedente che si ritiene sbagliato per il caso attualmente in discussione, oppure la finalità è quella di ottenere l’applicazione di un precedente che si ritiene fornire una buona regola di diritto per il caso attualmente in discussione. Dalla tecnica delle distinzioni si differenziano una serie di altri istituiti tipici del common law e che portano tutti alla disapplicazione di un precedente che sarebbe vincolante.
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5 Le ipotesi in cui non si applica un precedente Vediamo ora schematicamente quali sono i casi di disapplicazione della regola generale. Una prima ipotesi è quella dell’OVERRULING che si ha QUANDO UNA CORTE SUCCESSIVA DI GRADO SUPERIORE SI DISCOSTA DA UN PRECEDENTE EMESSO DA UNA CORTE DI PARI GRADO O DA UNA CORTE INFERIORE. Non siamo in un caso di appello, in quanto la corte successiva non interviene in via d’appello sul casso precedente: è un’altra controversia analoga alla controversia precedente, per la quale c’è stata una decisione che quella corte di grado superiore decide di non seguire. La corte superiore successiva modifica la ratio della sentenza precedente. Quando invece la modifica della sentenza precedente avviene in appello, quindi, avviene in un grado successivo di giudizio sempre del medesimo caso, allora si parla di REVERSAL : è sempre una modifica della ratio di una sentenza precedente, però E’ UN GRADO SUCCESSIVO DELLA MEDESIMA CONTROVERSIA (è sempre la corte di grado superiore che modifica la ratio). Espresso e spesso lo è. Viene dichiarato, all’inizio della sentenza, che il caso è overrued (o reversed). OVERRULING = Implicito, cioè non viene dichiarato. Sono casi non numerosi, che però suscitano problemi d’interpretazione. L’overruling è retroattivo, però non interviene sulle questioni che rappresentano cosa giudicata. E’ retroattivo nel senso che produce effetto nei confronti delle controversie ancora in corso. Le controversie in via di svolgimento sarebbero dovute essere regolate secondo il principio di diritto che esisteva nel momento in cui la controversia è sorta. Invece, per effetto dell’overruling si modifica la regola di diritto.
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PROSPECTIVE OVERRULING: Consiste nel fatto che la corte formula un principio di diritto nuovo, rispetto al passato, però non lo applica alla controversia in relazione alla quale lo formula (alla controversia attuale), ma in pratica gli da effetto solo per il futuro. Alla controversia attualmente in discussione applica la regola di diritto vecchia: e questo, evidentemente, serve ad evitare il problema della retroattività della regola di diritto nuova. Questa tecnica del prospective overruling ha avuto grande importanza nel diritto americano: ha cominciato a farvi ricorso con una certa frequenza la corte suprema (organo di vertice della giustizia federale negli Stati Uniti). Negli Stati Uniti l’applicazione della regola del precedente ha una serie di elementi caratteristici e differenti rispetto all’Inghilterra: uno degli elementi è quello della maggiore elasticità della regola del precedente per quanto riguarda gli alti gradi della gerarchia federale. Nell’ambito di questa maggiore discrezionalità, a fini anche politici, dell’uso del precedente rientra in maniera anche frequente il ricorso al prospective overruling. ANTICIPATORY OVERRULING: Altra forma di overruling tipica degli Stati Uniti che consiste nel fatto che talvolta può capitare che una corte di grado inferiore non segue un precedente che sarebbe vincolante nella convinzione (evidentemente motivata) che la corte suprema, o comunque un organo di vertice, ha abbandonato quel precedente vincolante. L’ottica è quella della maggiore elasticità e della maggiore discrezionalità della regola del precedente negli Stati Uniti, che è dimostrata sia dall’uso del prospective overruling, che dal ricorso a questo istituto dell’anticipatory overruling, che in Inghilterra è sconosciuto. L’anticipatory overruling consiste in questo: c’è un precedente che sarebbe vincolante, di qualsiasi provenienza. C’è una corte inferiore, o di grado intermedio, che decide di non seguire quel determinato precedente perché ci sono delle manifestazioni di volontà da parte della corte suprema, o di una corte di vertice, di abbandonare quel determinato precedente.
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Si è verificato in una serie di vicende molto caratteristiche della storia costituzionale americana. COSA SUCCEDE QUANDO UN PRECEDENTE VIENE APPLICATO: innanzitutto l’applicazione di un precedente è soggetto ad interpretazione. Ci sono due modi di applicare un precedente, che si distinguono a seconda di quanto venga modificata la ratio decidendi e, in questo senso, si distingue il PRECEDENTE
SEGUITO
(FOLLOWED)
dal
PRECEDENTE
APPLICATO
(APPLIED). Il precedente seguito è quel precedente che, appunto, viene seguito senza che vi sia alcun intervento sulla ratio da parte del giudice successivo. Il precedente applicato si ha, invece, quando il giudice interviene sulla regola di diritto: per esempio, formula la ratio decidendi in termini più generali, più ampi e più aggiornati temporalmente, oppure il giudice sceglie tra più rationes decidendi. La
regola
del
precedente
nasce
per
delle
esigenze
connaturate
all’amministrazione della giustizia, alla certezza del diritto e all’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. La regola del precedente serve anche ad ovviare ad uno dei difetti tipici del diritto giurisprudenziale, che è la qualificazione classica della common law. Il diritto giurisprudenziale è un diritto in cui la regola di diritto viene formulata dalla giurisprudenza e quindi è un diritto in cui la formulazione della regola di diritto è successiva rispetto alla commissione del fatto che origina la controversia. Ed in questo c’è un fenomeno di retroattività che è insito nella nozione di diritto giurisprudenziale rispetto al quale l’ipotesi del diritto legislativo cerca di ovviare. Sulla base di questa considerazione è stata elaborata a livello teorico la necessità di avere una regola del precedente: la regola del precedente è stata formulata nel corso del 1800 e certamente questo è dipeso anche dal fatto che, nella ricostruzione dei filosofi dell’epoca, questa problematica della retroattività come un elemento di ingiustizia sociale è pienamente emerso.
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Da questo punto di vista, alla critica ad diritto giurisprudenziale come un diritto retroattivo, c’è un portavoce di successo, BENTAM, il quale ha sostenuto in più occasioni la necessità di abbandonare in common law il diritto giurisprudenziale per rifarsi maggiormente ad un diritto legislativo. E Bentam ha fatto quella critica, secondo cui il diritto giurisprudenziale, alla fine, è come “un diritto per cani”: in sostanza c’è questo elemento di retroattività che, in fondo, parte, secondo Bentam, dall’idea di una minorità intellettuale del cane e del cittadino inglese. Rispetto a questa problematica di diritto giurisprudenziale come diritto del cane, alla fine, la regola del precedente ha un effetto di correttivo.
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6 La diversa efficacia della regola del precedente negli Stati Uniti Nel diritto americano si suole utilizzare il termine stare decisis per indicare un è un principio generale in forza del quale il giudice è obbligato a conformarsi alla decisione già adottata in una precedente sentenza, nel caso in cui la fattispecie portata al suo esame sia identica a quella già trattata nel caso deciso. In questo modo, i precedenti desunti dalle sentenze anteriori operano come fonte di diritto e, negli ordinamenti di common law, a tutt'oggi, la maggior parte delle norme è prodotta proprio tramite questa fonte. L'efficacia vincolante della sentenza precedente è limitata alla sola ratio decidendi, ossia agli argomenti essenziali addotti dal giudice per giustificare la decisione del caso a lui sottoposto o, secondo una diversa prospettiva, alla norma giuridica specifica, desumibile dalla sentenza in base alla quale è stata assunta la decisione. Le rimanenti parti della sentenza, ossia le argomentazioni non essenziali per la decisione, costituiscono i cosiddetti obiter dicta (plurale di obiter dictum), ai quali non è riconosciuta efficacia vincolante, ma solo persuasiva, in ragione della solidità delle argomentazioni sui quali sono fondati. All'operatività dello stare decisis è dovuto il particolare stile delle sentenze dei giudici di common law, che tendono ad illustrare in modo molto dettagliato e circostanziato come sono giunti alla decisione. Così facendo il giudice, da un lato, giustifica la sua decisione alla luce dei precedenti applicabili e, dall'altro, agevola chi in futuro potrebbe trarre dei precedenti dalla sua sentenza. In un sistema basato sullo stare decisis assume particolare importanza la conoscibilità delle sentenze, assicurata da apposite pubblicazioni note come law reports: si tratta di raccolte di decisioni giudiziali selezionate, pubblicate periodicamente da privati o da organismi ufficiali. Si distingue lo stare decisis orizzontale da quello verticale: il primo si ha quando il giudice si conforma ad una precedente pronuncia già emanata dal suo stesso ufficio; il Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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secondo si ha quando il giudice si conforma ad una precedente pronuncia emanata da un giudice a lui superiore, per competenza o funzione. Nel caso dello stare decisis verticale, il giudice inferiore è obbligato a conformarsi ai precedenti desumibili dalle pronunce di quello superiore. Invece, nel caso dello stare decisis orizzontale, non tutti gli ordinamenti obbligano il giudice a conformarsi ai precedenti; quando ciò non avviene il precedente non ha efficacia vincolante (binding) ma solo persuasiva (persuasive), la stessa che hanno gli obiter dicta, i precedenti desumibili da pronunce di corti inferiori e le dissenting opinions, ossia le posizioni di membri del collegio giudicante che non hanno trovato il consenso della maggioranza ma che, nondimeno, possono essere espresse in sede di sentenza. In particolare, lo stare decisis orizzontale opera in modo vincolante in Gran Bretagna, anche se dal 1966 il comitato giudiziario della Camera dei Lord, che svolge il ruolo di corte suprema, può discostarsi dai suoi precedenti, facoltà di cui, peraltro, suole far uso molto molto raramente; lo stare decisis orizzontale non opera, invece, in modo vincolante negli Stati Uniti dove la Corte Suprema si discosta dai suoi precedenti assai più frequentemente della Camera dei Lord britannica. L’ efficacia della regola del precedente è un efficacia più elastica di quanto non avvenga in Inghilterra: questa maggiore elasticità riguarda non tanto il vincolo gerarchico, ma riguarda invece l’efficacia orizzontale della regola del precedente, cioè l’efficacia per la stessa corte che ha emanato la regola di diritto. In particolare, la corte suprema degli Stati Uniti e le corti supreme dei singoli Stati non sono tenute a seguire le proprie decisioni e, di conseguenza, operano con una certa libertà dei mutamenti di giurisprudenza. Nel caso della corte suprema federale e nel caso delle corti supreme dei singoli Stati, il precedente non ha carattere vincolante nei confronti del giudice che ha emanato la sentenza e le ragioni per cui si è verificato questo sono ragioni varie: intanto ha avuto influenza in questo il fatto che negli Stati Uniti esiste una doppia gerarchia di corti che ha complicato i rapporti e le differenze reciproche tra le corti; anche in conseguenza di questo esiste negli Stati Uniti un gran numero di corti e quindi un gran numero di giudici.
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La conseguenza di tutto questo è che ogni anno viene prodotto un gran numero di sentenze che poi alla fine diventa difficile richiedere la conoscenza e l'applicazione della regola di diritto, proprio per la mole di sentenze che alla fine vengono emanate. Anche negli Stati Uniti c'è il principio che IURE NOVIS CURIA per il quale, si suppone che il giudice sappia né regole di diritto che esistono e, sulla base di questo, si è sentito che sarebbe stato troppo chiedere ai giudici di conoscere tutte queste sentenze. Altro problema sempre legato all'esistenza di un gran numero di corti
e
all’esistenza di un doppio binario di giurisdizioni, è quello che negli Stati Uniti si sente da tempo la necessità di armonizzare diritto e di superare le diversità nazionali. Altro elemento che è stato molto importante nel rendere la remora del precedente più elastica è rappresentato dalla presenza del controllo di costituzionalità è che gli Stati Uniti significa controllo della legge con la norma costituzionale, la quale per assunto, è di grado superiore rispetto alla legge ordinaria. Quello che ha di specifico il controllo di costituzionalità negli Stati Uniti è che si è scelto che farà operare il controllo di costituzionalità da tutti i giudici, senza accentrarlo in un organo specifico come da noi. Tutti giudici degli Stati Uniti quando hanno di fronte un problema di costituzionalità, lo risolvono: il giudice si pone il problema della validità costituzionale che può essere nel senso della legittimità costituzionale della legge ordinaria o nel senso della illegittimità costituzionale. La soluzione della controversia dipenderà, in questi casi, da questo giudizio del giudice: si regge è ritenuta incostituzionale, il giudice la disapplica. La combinazione del controllo di costituzionalità con l'esistenza di una regola del precedente, fa sì che quando questo giudizio di costituzionalità o di incostituzionalità viene dato da una corte gerarchicamente superiore, tutte le corti inferiori dovranno uniformarsi a questo giudizio e, di conseguenza, la norma dichiarata incostituzionale non potrà più essere applicata. Questa non in forza di uno status particolare del giudice che dichiara l'incostituzionalità, ma in forza della regola del precedente.
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Il controllo di costituzionalità ha avuto un'influenza determinante sulla regola del precedente, nel senso che la regola del precedente è stata resa più elastica anche in conseguenza dell'esistenza del controllo di costituzionalità fatto dai giudici. Perché l’esistenza del controllo di costituzionalità ha avuto l'effetto di rendere la regola del precedente più elastica? ogni volta che un giudice si pone davanti un controllo di costituzionalità dovrà preoccuparsi del significato della legge ordinaria di cui deve valutare la costituzionalità, però dovrà anche preoccuparsi del significato della norma costituzionale che funge da parametro: in pratica, il giudice dovrà volta per volta porsi il problema di quale sia l'effettivo contenuto della norma costituzionale, che cosa veramente la norma costituzionale voglia dire, in modo da poter vedere se la legge ordinaria è conforme a quel significato oppure no. Per operare un controllo di costituzionalità si deve interpretare volta per volta l'articolo della costituzione alla stregua del quale deve essere misurata la costituzionalità della legge ordinaria. Questa interpretazione del significato della norma costituzionale, nel meccanismo di produzione del diritto inglese, entra a far parte della ratio decidendi della sentenza e, di conseguenza, produce un effetto vincolante nei confronti delle corti inferiori. Il problema è che le interpretazioni della costituzione, specie nei confronti di una costituzione vecchia, è una costituzione il cui significato, per restare legato alle esigenze del corpo sociale, deve mutare nel tempo. Ma se la regola del precedente fosse rigidamente vincolante, ogni interpretazione data dai giudici nelle sentenze, sarebbe vincolante perché fa parte della ratio decidendi. E questo fa sì che la costituzione, una volta interpretata, non avrebbe più potuto mutare di significato. ESEMPIO: il principio di uguaglianza è espresso con una frase che è quella della “Equal protection of the law” (= uguale protezione delle leggi): tutti i cittadini hanno diritto ad un uguale protezione delle leggi, da cui viene ricavato il principio dell'uguaglianza dei cittadini davanti alla legge.
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La prima volta che si è posto questo problema gli si è dato un contenuto adeguato alla società in cui esisteva la schiavitù, o altri problemi relativi all'uguaglianza, ad esempio, tra uomo e donna. Questo principio non è stato cambiato e l'interpretazione dell’ evoluzione costituzionale e stato consentito dal fatto che tutti gli organi giurisdizionali negli Stati Uniti, entro certi limiti, possono allontanarsi da un proprio precedente. In particolare, le interpretazioni della corte suprema degli Stati Uniti in tema di uguaglianza sono cambiate nel tempo, proprio perché la corte non era vincolata alla nozione di uguaglianza che aveva in precedenza. Per lui, tutta la tematica di tipo costituzionale, la tematica dei diritti fondamentali, negli Stati Uniti ha un contenuto tecnico radicalmente diverso dal nostro. La teoria per la quale la corte suprema si può allontanare dai propri precedenti è stata formulata nel 1931 nel caso BURNET V. CORONADO OIL AND GAS CO., dal giudice BRANDEIS: per la prima volta la corte dichiara la propria piena legittimazione a modificare i propri precedenti dichiaratamente allontanandosi dalla regola classica che è quella del precedente. Nel tempo c'è stata una crescita delle modifiche dei propri precedenti da parte della corte. ART. 14 = EQUAL PROTECTION OF THE LAW = “tutte le persone nate o naturalizzate negli Stati Uniti, e soggette alla loro sovranità, sono cittadini degli stati uniti e dello stato in cui risiedono. Nessuno stato porrà in essere o darà esecuzione a leggi che disconoscano i privilegi o le immunità di cui godono i cittadini degli Stati Uniti in quanto tali: e nessuno stato priverà alcuna persona della vita, della libertà, o delle sue proprietà senza giusto processo, né rifiuterà ad alcuno nell'ambito della sua sovranità l’uguale protezione delle leggi “. Nel 1896 fu sottoposta all'attenzione della corte suprema una controversia che verteva proprio sull'interpretazione di questo articolo 14 e della sua formula (della equal protection of the law).
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Si tratta del caso PRESSY V. FERGUSON: nel 1890 lo stato della Louisiana aveva emanato una legge intitolata “è legge per favorire il comfort dei passeggeri sui treni”, la quale stabiliva che i passeggeri neri non potevano stare nelle stesse carrozze dei passeggeri bianchi e doverono stare in carrozze per loro, ad eccezione delle Tate nere che poterono badare il bambino e quindi avere accesso alle carrozze dei bianchi. Succede che un signore nero con la pelle chiarissima (Pressy) si siede nella carrozza dei bianchi, viene scoperto e viene imprigionato. La questione che ci interessa è vedere se la legge della Louisiana, che prevede che ci siano carrozze separate per bianchi e per neri, viola l'articolo 14 della costituzione. La corte suprema con una maggioranza di atto contro uno ritiene che non violasse la equal protection of the laws. Il giudice contrario a questa sentenza e che scrive l’opinione dissenziente è il giudice HARLAN. La sentenza dice espressamente “purché siano uguali non importa che i cittadini siano separati”. In sostanza la separazione fisica tra le razze non viola la garanzia costituzionale di un trattamento giuridicamente uguale. Il giudice Harlan, con la sua opinione dissenziente, mise in guardia dai pericoli che sarebbero derivati dal principio che la maggioranza stava adottando e disse: “se verrà del male alla separazione del traffico ferroviario nelle carrozze, più male verrà alla società legittimando gli Stati a legiferare in modo diverso per bianchi e per neri sui diritti civili. La costituzione non bada al colore e non conosce, né tollera l'esistenza di classi fra i cittadini “. Questa teoria “separati ma uguali ”è rimasto in vigore per 58 anni, fino al 1954 negli Stati Uniti e questo ha comportato una separazione tra bianchi e neri anche riguardo agli edifici pubblici. Nel 1954 la corte suprema riprende in mano la questione (anche se fin dagli anni precedenti era stata sollecitata rivedere questa questione).
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Lezione IV
Nel caso BROWN V. BOARD OF EDUCATION vengono unificati vari ricorsi. La questione verteva sulla separazione tra studenti bianchi e studenti neri nelle scuole. Brown era il padre di una bambina nera che desiderava mandarla in una scuola di buon livello (e le scuole per neri erano di livello inferiore). La corte suprema ha modificato il principio di diritto steso nella sentenza precedente (e questa è una sentenza senza opinioni dissenzienti) sostenendo, molto brevemente, che “nel campo della pubblica istruzione la teoria separati ma uguali non c’è: gli istituti scolastici separati sono intrinsecamente disuguali “. In pratica, il principio separati ma uguali è illegittimo, perché viola l’articolo 14. È una modifica totale del proprio precedente. Se la corte fosse stata vincolata dal proprio precedente, questa modifica non avrebbe potuto farla. In sostanza all'articolo 14 viene dato un altro contenuto: mentre prima si diceva che la equal protection è ottenuta anche tenendo separate le due razze, basta che alla fine a tutti vengano consentiti uguali diritti ed uguali opportunità, ora si dice che la equal protection of the laws può essere garantita solo vivendo tutti insieme. Quindi, il contenuto della articolo 14 cambia e cambia proprio in forza di questa capacità della corte suprema e delle corti superiori di allontanarsi dei propri precedenti. La vicenda Brown si era svolta nell’ Arkansas il governatore dell’Arkansas di fronte a questa sentenza della corte suprema si permise di affermare che la sentenza della corte suprema violava la costituzione e quindi era una sentenza illegittima e prese pertanto i provvedimenti che erano nei suoi poteri, per impedire l'attuazione della sentenza. E siccome questa sentenza acconsentiva l'accesso dei bambini neri alle scuole dei bambini bianchi, mandò la polizia bianca per impedire l'accesso ai bambini neri. Il presidente allora, di fronte al comportamento del governatore dell’Arkansas, manda la polizia federale che allontana la polizia statale, scortando i bambini neri che vengono accompagnate scuola.
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Il presidente nel decidere di mandare la polizia federale fece una dichiarazione importante nella quale riconosce alla sentenza della corte suprema il ruolo di “legge suprema del paese”, citando in questo l'articolo 6 della costituzione federale, cioè riconosce in pratica che la costituzione degli Stati Uniti attribuisce alla corte suprema un ruolo fondamentale e di vertice nel fare le regole giuridiche per il paese e, in pratica, riconosce e garantisce questo meccanismo di bilanciamento tra organi di vertice all'interno dello stato. Il controllo di costituzionalità ha delle caratteristiche particolari per il fatto che la costituzione americana è una costituzione vecchia, è del 1787, entrata in vigore nel 1789. Il controllo di costituzionalità della legge è stato adottato dall’ordinamento giuridico statunitense non per effetto di una legge, ma è entrato per effetto di una sentenza della corte suprema: praticamente è una prerogativa che la corte suprema si è data; è entrato nell’ordinamento americano silenziosamente, in forza di una vicenda assolutamente particolare e peculiare. Il controllo di costituzionalità può essere fatto da tutti i giudici, nel senso che ogni giudice quando ha davanti una questione di costituzionalità la affronta e la risolve senza chiamare in causa altri organi. I giudici statali decidono anche le questioni di legittimità costituzionale relative alle leggi dello stato nel quale siedono e in relazione alla costituzione del loro stato; ma non solo, si occupano anche delle questioni di costituzionalità sollevate in relazione alla costituzione federale. Per la prima volta viene interpretata la costituzione e per la prima volta si confronta con la costituzione una legge ordinaria e in questa operazione di confronto si scopre che la legge ordinaria non è coerente con i principi della costituzione: quindi, essendo la costituzione superiore, la legge ordinaria diventa inesistente; si introduce il principio che l’interpretazione della costituzione è compito del giudice. E per la prima volta si dichiara illecita una legge che è contraria alla costituzione.
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In pratica, in questa situazione, la corte amplia le proprie competenze “inventando” il controllo di costituzionalità che appunto fa rientrare tra le proprie competenze. Il controllo di costituzionalità venne introdotto nell'ordinamento americano in un modo che non suscitò all'epoca nessuna reazione, forse comprensibilmente, in quanto in questa sentenza la corte suprema limita i propri poteri almeno apparentemente. In pochissimi casi la corte è intervenuta con questo controllo. Non produce effetti analoghi alla dichiarazione di incostituzionalità della nostra corte costituzionale. Il meccanismo che si basa sulla regola del precedente (vincolante sotto il profilo gerarchico: le sentenze della corte suprema sono vincolanti per tutte le corti gerarchicamente inferiori, cioè per tutte le corti federali e statali degli Stati Uniti). La norma dichiarata incostituzionale, es. il judiciary act, non viene abrogata, ma resta nell’ordinamento, però non può più essere applicata dalle corti inferiori, perché verrebbero meno alla regola del precedente. La norma resta, me è totalmente disapplicata. Come già abbiamo visto, la stessa corte suprema può, in un futuro, mutare di giurisprudenza (overruling) e può mutare il principio di diritto adottato fino a quel momento e dichiari, magari, costituzionale una certa interpretazione di quella norma. Il rapporto tra legge e giurisprudenza negli Stati Uniti si arricchisce del profilo del controllo di costituzionalità (pur essendo lo stesso dell’Inghilterra) perché appunto alla corte viene demandato non solo il compito di interpretare la legge ordinaria, ma anche viene demandato il compito di interpretare la costituzione, verificare e confrontare con la costituzione, la legge ordinaria. Fondamentale il ruolo svolto dalle corti nel dare un contenuto non solo alla legge ordinaria, ma anche alla costituzione. La corte suprema ha il potere di dare un significato alla costituzione: è, quindi, un intervento sulle fonti ed è un intervento sostanziale.
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