ISTITUTO ISTRUZIONE SECONDARIA SUPERIORE "LEONARDO DA VINCI" – 93015 NISCEMI Cod. Mecc. CLIS002004 – C.F.: 82002400859 Liceo Scientifico – Liceo Linguistico - Liceo Scienze Umane – Istituto Professionale dei Servizi per l’Agricoltura e lo Sviluppo Rurale (IPSASR) Istituto Tecnico Amministrazione Finanza e Marketing (ITAFM) Via Carlo Alberto Dalla Chiesa s.n. - Tel. 953082 – Fax 0933-955873 e-mail:
[email protected] – sito internet: www.leonardoniscemi.gov.it casella di posta certificata:
[email protected] C.F. 82002400859
DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE N. 48 DEL 06/11/2014 prot.6923/C44/A67 – pr. 6927/C44/A67 – pr. 6928/C44/A67 tutti del 6.11.2014 Oggetto: Revoca Aggiudicazione definitiva gara 25.06.2014/09.07.2014 per l’appalto dei lavori per incrementare la qualità delle infrastrutture scolastiche dell’Istituto d’Istruzione Secondaria Superiore "Leonardo da Vinci" di Niscemi – P.O.N. F.E.S.R. Sicilia 2007-2013 – CIG 57241695B0 - CUP I98G10000690007 - importo complessivo di € 736.719,86 di cui per lavori € 549.452,60 così distinti: € 465.643,42 a base d’asta ed € 3.823,32 per oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso ed € 79.985,76 per costo del personale. IL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO Premesso che: Con Determinazione prot. n.2430/C44 del 28.4.2014 il Dirigente Scolastico pro tempore ha approvato il bando di gara per l’appalto dei lavori di cui all’oggetto mediante procedura aperta da esperirsi, ai sensi del D.L.gs. n.163/06 (di seguito codice dei contratti), così come recepito dalla L.R. n.12 del 12.7.2011, del Regolamento attuativo approvato con D.P.R.S. 31 gennaio 2012, n.13 e del D.P.R. n.207/2010 (di seguito regolamento dei contratti), e con il criterio di aggiudicazione al prezzo più basso inferiore a quello posto a base d'asta, determinato mediante offerta espressa in cifra percentuale di ribasso, con quattro cifre decimali, sull'importo complessivo a base d'asta, da applicare uniformemente a tutto l'elenco prezzi posto a base di gara. In data 25 giugno 2014 è stata aperta la gara, a cui hanno partecipato trentotto concorrenti, dei quali uno è stato escluso per carenza documentale. Il 9 luglio 2014 la procedura selettiva si è conclusa con l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto nei confronti della Costituenda Associazione temporanea di imprese Mistretta Giuseppe di Palermo (mandataria) e IPE srl di Mazara del Vallo (mandante) che ha offerto il ribasso del 33,9781%, mentre il costituendo raggruppamento formato dalla REPIN srl di Acicatena (capogruppo) e dalla ART.IN. Sas di Accardo & 1
Riccobono di Calatafimi-Segesta (associata), con il ribasso del 33,9768%, si è collocata al 2° posto nella graduatoria degli offerenti. Con Determinazione Dirigenziale n. reg.35 prot.4427/C44 del 30/07/2014 (che integralmente si richiama), ritualmente comunicata ai soggetti interessati a norma dell’art. 79 del D.Lgs. 163/2006 ( di seguito codice dei contratti), l’appalto è stato aggiudicato definitivamente alla suddetta costituenda ATI Mistretta Giuseppe e IPE srl. Per addivenire alla stipula del contratto d’appalto, è stata avviata l’acquisizione d’ufficio della documentazione di rito per verificare le autodichiarazioni rese dalle due imprese facenti parte della suddetto costituendo raggruppamento aggiudicatario, in merito al possesso dei requisiti di partecipazione. Analoga verifica è stata disposta per le Ditte facenti parte della costituenda ATI seconda classificata. In particolare, per verificare le dichiarazioni rese dai rispettivi legali rappresentanti delle due imprese facenti parte del raggruppamento aggiudicatario, afferenti l’insussistenza della causa ostativa alla partecipazione alle procedure di gara prevista dall’art. 38, comma 1, lett. i) del codice dei contratti, sono stati richiesti agli Enti Previdenziali e alla competente Cassa Edile (attraverso lo sportello unico previdenziale) i rispettivi DURC (Documento Unico Regolarità Contributiva) alla data del 16/6/2014, coincidente con il termine di scadenza fissato per la partecipazione alla gara. Il DURC richiesto per la mandataria Mistretta Giuseppe è regolare, mentre quello riguardante la mandante IPE S.r.l. (emesso il 23/09/2014), attesta che alla data del 16/06/2014 la posizione della stessa nei confronti dell’I.N.A.I.L, sede di Trapani, non è regolare per la seguente motivazione: “ Non ha versato i premi assicurativi per gli anni 2013/2014 per un importo di Euro 2.650,62”. L’irregolarità del suddetto DURC, richiesto e rilasciato per verifica autodichiarazione, configura la sussistenza in capo alla IPE Srl della condizione prevista dall’art.38, comma 1, lettera i) del codice dei contratti (D.Lgs. 463/2006), che preclude la partecipazione alla gara. La stessa ha concorso alla procedura selettiva non da sola, ma, come detto, in qualità di mandante di una costituenda ATI con l’impresa Mistretta Giuseppe (capogruppo), per cui la sua irregolarità inficia in maniera insanabile la partecipazione dell’ATI stessa. Di conseguenza, sussistendo la causa preclusiva alla partecipazione all’incanto prevista dal citato art. 38, co.1, lett. i) del codice dei contratti, i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara disposti nei confronti di tale ATI risultano essere viziati insanabilmente. Per tale ragione, con apposita nota indirizzata alla capogruppo dell’ATI aggiudicataria, Mistretta Giuseppe, e alla capogruppo dell’ATI seconda classificata, REPIN srl di Acicatena (quale contro interessata), ai sensi della legge 241/90 e s.m.i. è stato avviato il procedimento per provvedere, in autotutela, alla revoca dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto disposta con l’anzidetta DD n. reg.35 prot.4427/C44 del 30/07/2014, rappresentando alle imprese facenti parte dei due raggruppamenti che avevano la facoltà di intervenirvi presentando, entro il termine perentorio di gg.10 dalla ricezione di detta nota, osservazioni, memorie e/o documenti ritenuti utili. La IPE Srl ha fatto pervenire memoria datata 20/10/2014 con cui chiede l’archiviazione del procedimento, allegando a tal’uopo, in copia, alcune sentenze, diversi DURC regolari, mod. F.24 con cui il 21/07/2014 (data successiva alla verifica effettuata) ha provveduto a versare la somma di Euro 2.650,63 dovuta all’INAIL. La motivazione a fondamento della richiesta consiste nell’asserita violazione e falsa applicazione dell’art. 31 comma 8 del D.L. n.69 del 2013 e dell’art.7 del D.M. Ministero Lavoro 24.10.2007. La ricorrente dopo aver premesso che non è mai incorsa in irregolarità contributive ed attualmente è in regola con tutti gli enti riguardo agli adempimenti contributivi, partendo dal dettato normativo recato dall’art.38, comma 1 lett.i) del codice dei contratti, contesta l’avvio del procedimento per la revoca del provvedimento di aggiudicazione che ha come presupposto il DURC negativo alla data del 16/6/2014 ritenuto vincolante (dall’amministrazione appaltante) sia riguardo alla gravità della violazione che alla sua definitività, mentre lo stesso avrebbe invece carattere vincolante solo per il requisito della gravità. A sostegno della tesi, rappresenta che le regole applicabili in materia di DURC e di verifica del requisito di ordine generale di cui alla lett. i) dell’art.38 sono cambiate e riporta il seguente passaggio della Sentenza n.8 del 4 maggio 2012 del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, che “… ha attribuito al DURC carattere vincolante soltanto quanto al requisito della gravita (“la nozione di violazione grave non è rimessa alla valutazione caso per caso alla stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina del documento di regolarità
contributiva, ne consegue che la verifica della regolarità contributiva ……. è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c,) si impongono alla stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto”).
La stessa ritiene che a diverse conclusioni si deve invece pervenire riguardo al requisito della definitività dell’accertamento effettuato dagli Enti previdenziali. A tal riguardo cita gli art. 5 e 7 del D.M. lavoro e previdenza sociale 24/10/20°7 che, rispettivamente, indicano i casi di regolarità contributiva e l’obbligo per l’ente previdenziale di invitare l’impresa interessata a regolarizzare la propria posizione in caso di non regolarità, invito alla regolarizzazione che è stato da oltre un anno recepito a livello di legislazione primaria, con l’art.31 comma 8 del D.L. n.69/2013 che, ratione temporis, è applicabile alla gara de qua. Sulla base di tale ragionamento, asserisce che lo stesso non può dirsi mancante del requisito dell’art. 38 lett. i) del D.L.vo, per cui la sua esclusione dalla gara sarebbe illegittima. Rappresenta inoltre che appena appresa l’irregolarità della posizione “… l’ha prontamente sanata…ed oggi continua ad essere, come da sempre, in regola anche con l’INAIL, per cui ….. la revoca dell’aggiudicazione costituirebbe una grave illegittimità”, citando, per una fattispecie ritenuta identica, un passaggio della sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, del 14.10.2014 n.5064 che ha ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione per irregolarità del DURC,qualora l’inadempienza contributiva abbia carattere episodico e non volontario, conclude, come detto sopra, chiedendo l’archiviazione del procedimento avviato e la conferma dell’aggiudicazione, all’ATI Mistretta Giuseppe-IPE Srl. Anche la Repin Srl, capogruppo dell’ATI seconda classificata nella gara de qua, quale contro interessata, è intervenuta nel procedimento, producendo memoria datata 16/10/2014 con cui, tra l’altro, osserva che: “a) il termine a partire dal quale deve sicuramente esistere una situazione di piena correntezza contributiva della partecipante a procedure ad evidenza pubblica è quello coincidente con la data di scadenza del termine di presentazione delle istanze di gara, sicché del tutto correttamente l'Amministrazione ha richiesto all'Ente competente I'emissione di DURC proplio a quella data; b) allorché il DURC ottenuto in sede di verifica autodichiarativa evidenzi una posizione di irregolarità della Ditta con uno o più degli Enti previdenziali riguardati nel Documento, allora tale irregolarità deve presumersi, per Legge, grave e le Stazioni appaltanti debbono limitarsi a prenderne atto non avendo facoltà di sindacare e/o entrare nel merito di un giudizio che pertiene in via esclusiva ad INPS, INAIL e Cassa Edile; c) è infine pacifìco che la non corretta dichiarazione resa in ordine alla situazione di regolarità contributiva da parte del concorrente non possa essere sanata o regolarizzata con un pagamento ora per allora. …. Tutti i suddetti passaggi sono stati certificati al massimo livello dalla giurisprudenza amministrativa con la nota Adunanza del Consiglio di Stato n.8 del 4.5.2012 per essere poi ribadite da tutte le successive pronunce che Hanno Avuto Modo Di Occuparsi Della Tematica”. A conforto di quanto osservato riguardo al termine di verifica della posizione contributiva coincidente con la data di scadenza del termine di presentazione delle istanze di gara (predetta lett. a) e all’impossibilità di regolarizzazione postuma (predetta lett.c), trascrive per esteso le considerazioni della suindicata decisione del Consiglio di Stato, a cui si rinvia. In merito all’osservazione di cui alla superiore lettera b), e cioè la doverosità per la Stazione appaltante di prendere atto delle risultanze del DURC senza alcuna possibilità di (ri)sindacare autonomamente la gravità dell’inadempimento segnalato, la citata controinteressata, riproduce alcuni passaggi dell’Adunanza Plenaria del C.d.S. n.8 del 4/5/2012, a cui si rinvia. La stessa, nel sottolineare che le acquisizioni dell’Adunanza plenaria sono state confermate, sino a di recente, dalla giurisprudenza amministrativa, cita: relativamente a: verifica alla scadenza del termine di presentazione delle domande, Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 1744 del 10.4.2014; presa d’atto della irregolarità derivante dal DURC senza spazi per autonoma valutazione delle Stazioni appaltanti, T.A.R. Lombardia, Sentenza n. 11 dell'8.1.2014 e T.A.R. Sardegna, Sentenza n.754 de|25.9.2014; inammissibilità della regolarizzazione postuma della pendenza contributiva, Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza n. 1647 dell’8.4.2014. Conclude la contro interessata, ritenendo perfettamente legittimo l’operato dell’Amministrazione volto all'annullamento dell'aggiudicazione definitivamente pronunciata in favore della costituenda a.t.i. Mistretta Giuseppe e IPE srl. 3
Considerato quanto segue: L’esame delle motivazioni addotte dalla ricorrente REPIN srl, non può prescindere dall’individuazione del quadro normativo di riferimento che si ritiene essere costituito dall’art.38 del codice dei contratti, dal Decreto del Ministero del Lavoro della Previdenza Sociale 24/10/2007, dall’art.31 del D.L. 21 giugno 2013 n.69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 e, infine, dagli artt. 43, 46 e 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in quanto richiamati dal suddetto art. 38. Quest’ultimo, al comma 1, primo periodo, stabilisce “che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti…” i soggetti che si trovano nelle condizioni previste dalle lettere da a) ad m-quater)”. La lettera i) dello stesso comma, che è la fattispecie d’interesse, dispone che sono esclusi dalla gara coloro che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti. Il comma 2 (sempre dello stesso art.38) statuisce che il concorrente attesta il possesso dei requisiti (compresa l’assenza della condizione di cui alla lett, i) mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, mentre il successivo comma 3 dispone che ai fini degli accertamenti relativi alle cause di esclusione si applica l'articolo 43 del suddetto D.P.R. n. 445/2000, fermo restando per le stazioni appaltanti l'obbligo di acquisire d'ufficio il documento unico di regolarità contributiva. A L’art.7, comma 3 del D.M.P.S. 24.10.2007 recita che “In mancanza dei requisiti di cui all'art. 5 gli Istituti, le Casse edili e gli Enti bilaterali, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento gia' rilasciato ai sensi dell'art. 3, invitano l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni”. L’art.31, co.8, del D.L. 69/20013 dispone che “….gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarita'”. L’art. 43 del D.P.R. 445/200, nella parte che rileva, stabilisce che “Le amministrazioni pubbliche e i gestori di pubblici servizi sono tenuti ad acquisire d'ufficio le informazioni oggetto delle dichiarazioni sostitutive di cui agli articoli 46 e 47…..” dello stesso DPR. Orbene è pacifico che il dettato normativo dell’art. 38, co.1, primo periodo, è un principio cardine del codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006) e trova applicazione non solo nelle fasi procedimentali riguardanti la scelta del soggetto contraente (che culmina con l’aggiudicazione dell’appalto) e la stipula del contratto, ma anche durante l’esecuzione dei lavori e fino al loro compimento. Esso, in modo chiaro e senza lasciare spazio a diversificate interpretazioni, stabilisce che gli operatori economici non devono trovarsi in alcuna delle condizioni ostative previste dalle lettere da a) ad mquater) - senza alcuna eccezione – sia per la partecipazione alle procedure di affidamento (per tutta la sua durata e sino all’aggiudicazione) che per la stipula del relativo contratto, e la loro assenza deve persistere durante l’esecuzione dei lavori oggetto dell’appalto e fino alla loro conclusione. Per quanto riguarda le procedure di gara, allo stesso modo di tutte le selezioni ad evidenza pubblica, non v’è dubbio che tutti i requisiti richiesti, sia morali (compresa l’assenza della condizione di cui alla lett.i dell’art.3) che tecnici, devono essere posseduti dai concorrenti alla data di scadenza del termine di partecipazione. La loro perdita o mancanza a questa data non consente all’aspirante di potervi partecipare e se riscontrata in sede di gara comporta l’esclusione. Sul punto, giova ricordare che ai soggetti partecipanti non è richiesto di produrre la documentazione probatoria dei requisiti di partecipazione, ma autodichiarazioni attestanti il loro godimento, rese secondo le modalità previste dal DPR 445/2000 (artt. 46 e 47), la cui veridicità, per come dispone il comma 2 dell’art.38 del c.d.c, è accertata dalla stazione appaltante attraverso l’acquisizione d’ufficio della documentazione
probatoria, ai sensi dell’art.43 dello stesso DPR, sia durante o a conclusione dell’esame documentale, che per l’aggiudicazione dell’appalto. E la documentazione probatoria del possesso dei requisiti morali e tecnici dei soggetti interessati non può che essere richiesta alla data di scadenza del termine di partecipazione alla gara, perche è a questa data che detti requisiti, senza alcuna eccezione, devono essere posseduti dai concorrenti. La regola che il momento temporale in cui tutti i requisiti richiesti devono essere posseduti dagli aspiranti alle gare sia quello della scadenza delle domande di partecipazione, oltre che dal combinato disposto della normativa citata (art.38 c.d.c. e 43, 46 e 47 del DPR 445/2000), costituisce diretta esplicazione dei principi generali di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti, stabiliti dall’art.2 del codice dei contrati, per cui vale anche per l’assenza della condizione di cui alla lett.i), comma 1, di detto art.38. La insussistenza della condizione ostativa prevista da detta lett.i) deve essere pertanto richiesta e accertata dagli Enti competenti (INPS, INAIL e Cassa Edile) alla data in cui scade il termine di partecipazione e non (come sostenuto dalla ricorrente IPE) allo spirare del termine di 15 giorni assegnati alla ditta interessata per regolarizzare la posizione. Ciò, per l’ovvia ragione che il pagamento del debito dovuto finirebbe per regolarizzare la grave irregolarità riscontrata alla data ultima per concorrere alla gara, che avrebbe effetto retroattivo e quindi sanante di una posizione contributiva risultata essere irregolare a tale data, facendo così acquisire all’operatore economico interessato un requisito non posseduto in quel momento, con evidente contrasto con il principio generale della par condicio dei concorrenti, posto a presidio delle procedure selettive ad evidenza pubblica. Ai fini della gara, a nulla rileva una regolarizzazione successiva alla data ultima per la presentazione delle domande, la quale non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità (cfr: indicazioni fornite dall’ex Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, ora Autorità Nazionale Anticorruzione, con determinazione n. 1/2010 e n. 1/2012 - Consiglio di Stato, sezione V, 5 luglio 2010, n. 4243 –Consiglio di Stato, sezione VI, 16 settembre 2011, n. 5194 – Consiglio di Stato sezione V, 13 luglio 2010, n. 4511 – Consiglio di Stato, sezione VI, 27 febbraio 2008 n. 716 - Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2876; Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 288; Cons. Stato, 27 dicembre 2004, n. 8215); Detto ciò, entrando nel merito dell’asserita inosservanza normativa, il ricorrente contesta l’avvio del procedimento per la revoca del provvedimento di aggiudicazione definitiva, eccependo che il DURC richiesto e acquisito non può essere considerato vincolante per la stazione appaltante in quanto emesso in violazione dell’art.7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e dell’art.31 comma 8 del D.L. 21/6/2013 n.69 convertito in legge 9 agosto 2013, n.98. Lamenta, nello specifico, che l’INAIL non le ha trasmesso alcun invito a regolarizzare, per cui la violazione contributiva rappresentata dal DURC non è definitiva, né può essere considerata tale dalla stazione appaltante. Al riguardo, il citato art.31, co.8 del D.L. 69/2013 sopra riportato prevede che gli Enti preposti, prima di rilasciare un DURC non regolare, invitano l'interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni. La disposizione, come d’altronde ha convenuto il ricorrente, riproduce il contenuto del sopra riportato comma 3 dell’art. 7 del D.M.P.S 24.10.2007, che in virtù della trasposizione nel D.L. 69/2013 è stata elevata a norma primaria (in tal senso Avcp parere n. 63/2014). Nessuna modifica della disciplina prevista da detto Decreto Ministeriale (relativamente alla parte che qui interessa) è stata pertanto apportata dalla norma recata dall’art.31, co.8, del D.L. 69/2013. Le due disposizioni sono tra di loro omogenee, per cui non appaiono sussistere ragioni di ordine giuridico per affermare che con l’entrata in vigore del d.l. 69/2013 anche i DURC negativi rilasciati “per verifica autodichiarazione” - lett. i) art. 38 c.d.c. – possono essere regolarizzati con effetto sanante sulla irregolarità riscontrata alla data della scadenza della domanda di partecipazione alla gara, per la quale era stato richiesto l’accertamento da parte della stazione appaltante. A meno che non si voglia seguire la tesi del ricorrente che ritiene abrogato l’art.38 per incompatibilità con l’art.31 D.M.P.S 24.10.2007, temporalmente successivo. Su questo punto, successivamente sarà esplicitata l’argomentazione a sostegno della non abrogazione. Quindi, proseguendo con le considerazioni, appare opportuno ricordare che ai concorrenti alle gare ad evidenza pubblica non è richiesto di dichiarare la regolarità contributiva, ma l’insussistenza della 5
condizione di cui alla ripetuta lett.i) dell’art.38 c.d.c. e le stazioni appaltanti ne accertano la veridicità, richiedendo agli enti previdenziali e alla cassa edile il rilascio di DURC per verifica autodichiarazione (analogamente a tutti i documenti probatori richiesti d’ufficio per accertare il possesso dei restanti requisiti previsti dallo stesso art.38) alla data della scadenza della domanda di partecipazione. E non potrebbe essere altrimenti, perché se venissero richiesti ad una data successiva, verrebbe meno la ratio dell’ art.43 del D.P.R. 445/2000 e vanificato lo scopo degli accertamenti che, si ribadisce, è quello di appurare la veridicità delle dichiarazioni rese dai concorrenti all’incanto circa il possesso dei requisiti richiesti al momento della partecipazione. Se si ammettesse la possibilità della regolarizzazione postuma della posizione contributiva e previdenziale, appare ovvio che si creerebbe una discrasia riguardo al momento temporale del possesso dei requisiti richiesti per concorrere alle gare: alla data di scadenza del termine di partecipazione per quelli diversi dall’insussistenza della condizione di cui alla lett.i; per quest’ultimo ad una data successiva, per effetto dei 15 gg. concessi dagli Enti previdenziali al soggetto interessato per la regolarizzazione della posizione, ai sensi dell’art.31.c.8, D.L.21/6/2013 n.69. Il che verrebbe a creare una situazione paradossale, stante che un concorrente potrebbe tranquillamente partecipare alle gare pur non essendo in regola con gli istituti previdenziali, sapendo che in caso di verifica della sua posizione gli sarebbe consentito di regolarizzarla, sanando così l’inadempienza contributiva riscontrata alla data dell’accertamento. In vigenza dell’art.7. comma 3 del D.M. lavoro, una simile situazione era difficile che si potesse verificare, in quanto la disposizione regolamentare ivi recata è stata interpretata dalla dottrina, dalla giurisprudenza, dagli enti previdenziali e dall’Avcp, non in maniera avulsa basandosi solo sul dato letterale, ma raccordandola con le disposizioni dell’art.38 del codice dei contratti e degli artt. 43, 46, e 47 del D.P.R.445/2000, per cui non era ammessa la regolarizzazione della posizione contributiva per i DURC rilasciati “per verifica di autodichiarazione”. E non dovrebbe verificarsi neanche in vigenza dell’art.31, co.8, del D.L. 69/2013, perché la norma in esso contenuta , come precedentemente detto, riproduce il contenuto del comma 3 dell’art. 7 del D.M. citato, che in virtù della trasposizione nel D.L. 69/2013 è stata elevata a norma primaria (Avcp, parere n. 63/2014). Pertanto, in presenza di disposizioni omogenee (art.7,c.3, DMPCS 24.10.2007 e art.31, c.8, D.L. 69/20013), pervenire alla conclusione che dopo l’entrata in vigore del d.l. in parola la procedura di regolarizzazione debba essere estesa anche ai DURC per verifica di autodichiarazione, con effetto sanante della posizione irregolare accertata alla data della scadenza della gara, potrebbe essere un azzardo giuridico frutto di una interpretazione letterale della norma e non logico-sistematica, stante che, per quanto riguarda l’aspetto che interessa, nessuna modifica alla disciplina è stata operata con la suddetta disposizione legislativa. E neanche a fronte dell’eccezione sollevata dal ricorrente circa l’asserita abrogazione per antinomia tra norme di pari grado può far assurgere a sistema la regolarizzazione dei DURC della tipologia in parola poiché il citato art. 38 D.Lgs 163/2006 si pone in rapporto di specialità rispetto all’art.31 del D.L. 69/2013 (TAR Lazio, Sez. Terza ter – sentenza 18/07/2014 n.7732 “……. il comma 8 di detto art.31 si applica a tutte le ipotesi di DURC rilasciato dagli enti competenti ad eccezione di quello acquisito per verifica di autodichiarazione presentata per la partecipazione alla gara, per il quale vale la disciplina prevista dall’art.38 d.lgs. n.163/2006” . A questa conclusione, seguendo l’orientamento della giurisprudenza formatasi in tal senso nella vigenza dell’art.7 del D.M.P.S. 24.10.2007, è sicuramente pervenuto il giudice amministrativo dopo aver proceduto ad una interpretazione non solo letterale ma logico-sistematica della disposizione del comma 8 dell’art.31 del D.L. 69/2013, raccordandola con i principi fondamentali introdotti in materia di contratti dal D.Lgs, tra cui quello ricavabile dall’art. 38, 1° comma, e dagli articoli 43,46 e 48 del D.P.R. 445/2000, e non in maniera avulsa basandosi solo sul dato letterale. Ricondotta così nei giusti termini la questione sollevata dalla ricorrente, il precitato DURC attestante l’irregolarità della sua posizione nei riguardi dell’INAIL, sede di Trapani al 16/06/2014 (termine di scadenza della partecipazione alla gara de qua), essendo diverso dai Durc rilasciati per aggiudicazione, stipula contratto, pagamento s.a.l., emissione certificato di collaudo o regolare esecuzione, il suo rilascio, giustamente, non doveva essere proceduto dall’invito a regolarizzare la posizione, in quanto, si ribadisce, che la sua acquisizione è stata effettuata per accertare la veridicità della dichiarazione dalla stessa resa
relativamente all’assenza della condizione della lett.i) dell’art.38, d.lgs. 163/2006 , attraverso lo strumento offerto dall’art. 43 del D.P.R. 445/2000, che sanziona penalmente le false autodichiarazioni. E l’accertamento della veridicità della dichiarazione resa dalla ricorrente circa il possesso del requisito in parola, in applicazione del primo periodo, del comma 1, di detto art.38 non poteva che essere accertata allo spirare del termine per la partecipazione alla gara (16.6.20144), perché, si ripete, è a tale data che esso deve essere posseduto e non certo alla scadenza del 15° giorno dal preavviso di regolarizzazione come dalla stessa sostenuto, seguendo, verosimilmente, l’orientamento espresso dal TAR Veneto, Sez. I, 8 aprile 2014 n.486. In verità, tale sentenza, anche se autorevole, non può scalfire e mettere in discussione un uniforme e consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi al riguardo. Infatti, la pronuncia del Tribunale Amministrativo del Veneto, per quanto di conoscenza, rappresenta una decisione isolata che, interpretando in maniera “elastica” il disposto dell’art.31.co8, del D.L. 69/2013, ha ritenuto illegittimo il comportamento assunto da un Istituto Previdenziale che non ha fatto precedere il rilascio di un DURC per verifica autodichiarazione dal preavviso di regolarizzazione. Infatti, successivamente, si sono pronunciati in senso opposto il Tar Campania, Napoli, Sez.IVsentenza 2 luglio 2014 n. 3619 e il TAR Lazio, Sez. Terza ter – sentenza 18/07/2014 n.7732, i quali, seguendo il consolidato e uniforme filone giurisprudenziale formatosi dopo l’entrata in vigore del D.M. lavoro citato, sono pervenuti a conclusioni diverse, ribadendo l’impossibilità di regolarizzazione postuma dei DURC irregolari richiesti e rilasciati per verifica Autodichiarazione. Occorre ancora aggiungere che già prima delle citate pronunce dei suddetti TAR Campania e Lazio, sulla questione era intervenuta l’Autorità di Vigilanza, ora ANAC, la quale, ritenendo che la disposizione (art. 31, comma 8 D.L. 69/2013) replica quella già prevista dall’art.7, co.3 del D.M. 24-10-2007, così si è espressa:“…Dalla lettura del dato normativo deve trarsi che nulla è cambiato e che le due disposizioni, una di carattere regolamentare ed una di carattere normativo, sono tra loro omogenee. Deve pertanto ritenersi che la regolarità contributiva costituisce condizione di ammissione alla gara e che il suo difetto alla data di scadenza del termine di presentazione dell’ offerta non può che comportare l’esclusione del concorrente non adempiente, non potendo valere la regolarizzazione postuma. Come affermato dal Consiglio di Stato, Ad. Plen. 4 maggio 2012, n. 8, [“Si deve ritenere che la valutazione compiuta dagli enti previdenziali sia vincolante per le stazioni appaltanti e precluda, ad esse, una valutazione autonoma”.]
Infine, non si può non citare l’intervento risolutivo del Ministero del lavoro – Dipartimento Ispettivo Generale – che con la nota n. 34 del 19 agosto 2014, ha comunicato che il DURC per la verifica di autodichiarazione continuerà ad essere definito sulla base della situazione contributiva riferita alla data in cui la dichiarazione è stata resa, pur restando ferma la valutazione relativa allo scostamento non grave tra le somme dovute e le somme versate, ai sensi dell'art. 8, comma 3 del D.M. 24 ottobre 2007. Quanto alla segnalazione da parte dell’istante IPE srl della Sentenza del Consiglio di Stato Sez. V, del 14.10.2014 n.5064 che per una fattispecie che il ricorrente ritiene identica a quella de qua ha osservato che è illegittimo il provvedimento di esclusione da una gara di un concorrente per difetto della regolarità contributiva, qualora l’inadempienza abbia carattere episodico, ritenendo tale irregolarità suscettibile di regolarizzazione ai sensi dell’art.38. co.1 del DL 69/2013, valgono le superiori considerazioni espresse sulla conformità alla disciplina vigente del DURC acquisito e ai conseguenti effetti preclusivi che lo stesso determina riguardo alla partecipazione alla gara, con conseguente invalidazione dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva disposti nei confronti della costituenda tra la stessa IPE srl e Mistretta Giuseppe. RITENUTO per le superiori considerazioni: CHE anche a seguito dell’entrata in vigore del D.L. 69/2013 la sussistenza del requisito della regolarità contributiva deve comunque essere posseduta con riferimento insuperabile al momento ultimo per la presentazione delle offerte, a nulla rilevando una regolarizzazione successiva, la quale, non potrà in alcun modo incidere sul dato dell’irregolarità ai fini della singola gara (cfr: indicazioni fornite dall’ex Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, ora Autorità Nazionale Anticorruzione, con determinazione n. 1/2010 e n. 1/2012 - Consiglio di Stato, sezione V, 5 luglio 2010, n. 4243 –Consiglio di Stato, sezione VI, 16 settembre 2011, n. 5194 – Consiglio di Stato sezione V, 13 luglio 2010, n. 4511 – Consiglio di Stato, sezione VI, 27 7
febbraio 2008 n. 716 - Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2876; Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, n. 288; Cons. Stato, 27 dicembre 2004, n. 8215); CHE il DURC emesso il 23/09/2014 attesta che la IPE S.r.l., alla data del 16/06/2014, coincidente il termine di scadenza per la partecipazione alla gara, non risulta essere in regola nei confronti dell’I.N.A.I.L, sede di Trapani, per la seguente motivazione: “Non ha versato i premi assicurativi per gli anni 2013/2014 per un importo di Euro 2.650,62”. CHE lo stesso è stato emesso in conformità alla disciplina recata dal D.M lavoro 24.10.2007 e al D.L. 69/2013 ed ha natura vincolante, sia riguardo alla grave irregolarità attestata che alla definitività dell’accertamento effettuato dagli enti previdenziali e dalla cassa edile, per cui nessun margine di apprezzamento riguardo al suo contenuto è rimesso a questa Amministrazione Appaltante; CHE, pertanto, l’irregolarità attestata è grave e definitivamente accertata, per cui in capo alla IPE S.r.l si configura la causa preclusiva alla partecipazione alla gara prevista dal citato art. 38, co.1, lett. i) del codice dei contratti e, di conseguenza, i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara disposti nei confronti della costituenda ATI di cui la stessa IPE fa parte risultano essere viziati in maniera insanabile. CHE occorre quindi procedere alla revoca dell’aggiudicazione definitiva nei confronti dalla costituenda ATI Mistretta Giuseppe di Palermo (mandataria) e IPE srl di Mazara del Vallo (mandante) che aveva offerto il ribasso del 33,9781%; CHE a seguito della revoca il Seggio di gara dovrà nuovamente riunirsi per procedere all’esclusione di detta costituenda ATI e conseguentemente addivenire ad una nuova aggiudicazione della gara, all’esito delle operazioni compiute per pervenire al calcolo della soglia di anomalia e all’individuazione dell’offerta che le si avvicina di più per difetto; DICHIARATA l’assenza di conflitto d’interesse ex art. 6 bis Legge n. 241/1990 come introdotto con legge n. 190/2012 tra il sottoscritto RUP, il Dirigente Scolastico pro tempore e i soggetti destinatari del presente provvedimento; RICHIAMATI: - il D.Lgs. N° 163/2006, per come recepito dalla L.R. N° 12/2011 e in particolare l’art.38; - il D.P.R. n.207/2010; - il D.P.R. 445/2000 e specificamente gli artt.43, 46e 47; - il D.M. lavori 24.10.2007 e in particolare l’art.7; - il D.L. 69/2013 e in particolare l’art.31; - il D.P.R.S. 31/01/2012, N.13; - l’accordo, ex art.15 della legge 1 agosto 1990 n.241, stipulato in data 05/11/2012 tra l’ I.I.S.S. “ Leonardo da Vinci” di Niscemi e la Provincia Regionale di Caltanissetta, ora, Libero Consorzio Comunale di Caltanissetta (ex l.r. 8/2014); Per quanto premesso, considerato e ritenuto,
PROPONE REVOCARE l’aggiudicazione definitiva mediante procedura aperta dell’appalto dei lavori per incrementare la qualità delle infrastrutture scolastiche dell’Istituto d’Istruzione Secondaria Superiore "Leonardo da Vinci" di Niscemi – P.O.N. F.E.S.R. Sicilia 2007-2013 – CIG 57241695B0 - CUP I98G10000690007 – dell’ importo complessivo di € 736.719,86 di cui per lavori € 549.452,60 così distinti: € 465.643,42 a base d’asta ed € 3.823,32 per oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso ed € 79.985,76 per costo
del personale, disposta nei confronti della costituenda ATI Mistretta Giuseppe di Palermo (mandataria) e IPE srl di Mazara del Vallo (mandante) che ha offerto il ribasso del 33,9781%, con la Determinazione prot. n.2430/C44 del 28.4.2014; DEMANDARE al Seggio di gara che ha provveduto all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto di procedere all’esclusione della suddetta costituenda ATI, per la sussistenza in capo alla mandante IPE Srl della causa ostativa alla partecipazione prevista dall’art.38, comma 1 lett.i) del codice dei contratti, accertata alla data di scadenza del termine di partecipazione attraverso l’acquisizione di DURC irregolare per verifica autodichiarazione; DARE ATTO che questa Determinazione sarà ritualmente comunicata alle citate imprese facenti parte della costituenda ATI aggiudicataria dell’appalto, alla Società capogruppo del costituendo raggruppamento secondo classificato e ai soggetti aventi titolo di cui all’art.79 del D.Lgs.163/2006, nonché tempestivamente pubblicata sul sito web istituzionale di questa istituzione scolastica e dell’Ente www.provincia.caltanissetta.it, liberamente consultabile e scaricabile accedendo alla sezione “bandi di gara e contratti”; - CHE avverso la stessa può essere proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al T.A.R. Sicilia Palermo/CATANIA entro 30 giorni dalla ricezione dalla comunicazione o piena conoscenza, ai sensi dell’art.120 del codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010);
Niscemi, 6.11.2014
IL RESPONSABILE UNICO DEL PROCEDIMENTO (Prof. Ing. Maurizio Giuseppe Maria Vicari)
IL DIRIGENTE SCOLASTICO DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE N. 48 DEL 06/11/2014 prot.6923/C44/A67 – pr. 6927/C44/A67 – pr. 6928/C44/A67 tutti del 6.11.2014
VISTA la superiore proposta del Responsabile Unico del Procedimento Prof. Ing. Maurizio Giuseppe Maria Vicari che qui si intende interamente riportata;
RITENUTA la stessa meritevole di accoglimento;
ATTESTATA l’assenza di conflitto d’interesse ex art. 6 bis Legge n. 241/1990 come introdotto con legge n.190/2012, tra il sottoscritto Dirigente, il RUP e i soggetti destinatari del presente provvedimento;
DETERMINA 9
REVOCARE l’aggiudicazione definitiva mediante procedura aperta dell’appalto dei lavori per incrementare la qualità delle infrastrutture scolastiche dell’Istituto d’Istruzione Secondaria Superiore "Leonardo da Vinci" di Niscemi – P.O.N. F.E.S.R. Sicilia 2007-2013 – CIG 57241695B0 - CUP I98G10000690007 – dell’ importo complessivo di € 736.719,86 di cui per lavori € 549.452,60 così distinti: € 465.643,42 a base d’asta ed € 3.823,32 per oneri per l'attuazione dei piani di sicurezza non soggetti a ribasso ed € 79.985,76 per costo del personale, disposta nei confronti della costituenda ATI Mistretta Giuseppe di Palermo (mandataria) e IPE srl di Mazara del Vallo (mandante) che ha offerto il ribasso del 33,9781%, con la Determinazione prot. n.2430/C44 del 28.4.2014; DEMANDARE al Seggio di gara che ha provveduto all’aggiudicazione provvisoria dell’appalto di procedere all’esclusione della suddetta costituenda ATI, per la sussistenza in capo alla mandante IPE Srl della causa ostativa alla partecipazione prevista dall’art.38, comma 1 lett.i) del codice dei contratti, accertata alla data di scadenza del termine di partecipazione attraverso l’acquisizione di DURC irregolare per verifica autodichiarazione; DARE ATTO che questa Determinazione sarà ritualmente comunicata alle citate imprese facenti parte della costituenda ATI aggiudicataria dell’appalto, alla Società capogruppo del costituendo raggruppamento secondo classificato e ai soggetti aventi titolo di cui all’art.79 del D.Lgs.163/2006, nonché tempestivamente pubblicata sul sito web istituzionale di questa istituzione scolastica e dell’Ente www.provincia.caltanissetta.it, liberamente consultabile e scaricabile accedendo alla sezione “bandi di gara e contratti”; - CHE avverso la stessa può essere proposto ricorso giurisdizionale dinanzi al T.A.R. Sicilia Palermo/CATANIA entro 30 giorni dalla ricezione dalla comunicazione o piena conoscenza, ai sensi dell’art.120 del codice del processo amministrativo (D.Lgs. 104/2010); Niscemi, 6.11.2014 IL DIRIGENTE SCOLASTICO (Prof. Fernando Cannizzo)
11
