IL CASO DEIULEMAR. Tesi di Rosaria De Ieso INDICE LE OBBLIGAZIONI NELLE S. P. A. OBBLIGAZIONI FUORI BILANCIO E SOLLECITAZIONE AL PUBBLICO RISPARMIO

IL CASO DEIULEMAR Tesi di Rosaria De Ieso

INDICE INTRODUZIONE..................................................................3 CAPITOLO I LE OBBLIGAZIONI NELLE S. P. A. 1. DEFINIZIONE DI OBBLIGAZIONE....…………………….. …...7 1.1. Caratteristiche e contenuto dei titoli obbligazionari …..............10 2. EMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI (art. 2410 c.c.)................18 2.1. Il procedimento di emissione delle obbligazioni ……………...20 2.2. Limiti all’emissione (art. 2410 c.c.)………………….............22 2.3. Superamento del limite di emissione………………………...28

CAPITOLO II OBBLIGAZIONI FUORI BILANCIO E SOLLECITAZIONE AL PUBBLICO RISPARMIO 1. IL SUPERAMENTO DEL LIMITE PER SOTTOSCRIZIONE DA PARTE DI INVESTITORI PROFESSIONALI……………………..33

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1.1. La responsabilità per la circolazione delle obbligazioni oltre il limite …………………………………………………...35

2. L’EMISSIONE MEDIANTE APPELLO AL PUBBLICO RISPARMIO………………………………………………...…38

2.1. L’offerta al pubblico di prodotti finanziari……………............40 2.2. Definizione, emissione e sottoscrizione dei prodotti finanziari……………………………………………………….43

3. IL PROSPETTO INFORMATIVO……………………….........47

CAPITOLO III LA DEIULEMAR COMPAGNIA DI NAVIGAZIONE

S. P.A.

1. STORIA DELLA DEIULEMAR……………………………...51 2. DALLA CRISI AL FALLIMETO……………………………..53 2.1. Le ultime vicende della Deiulemar…………………………..55 3. L’ASSENZA DI UNA DISCIPLINA SPECIFICA……………..57 3.1. Come inquadrare gli apporti “irregolari” della Deiulemar………………………………………………….....60

3.2. Il fallimento del mutuatario……………...……......……...63 3.3. False comunicazioni sociali: cenni………………………....64

CONCLUSIONI.................................................................68 BIBLIOGRAFIA………………………………………......70 2

INTRODUZIONE Il presente lavoro di tesi si occupa di un caso molto particolare, tuttora in pieno svolgimento, che ha messo in luce aspetti critici della disciplina delle obbligazioni; principale strumento da sempre messo a disposizione delle società per azioni,per reperire, le risorse finanziarie necessarie nelle fasi ordinarie e straordinarie dell’attività d’impresa. Uno strumento, quello dell’emissione obbligazionaria, di cui spesso si è abusato, generando veri e propri “scandali finanziari” che, nel nostro Paese, soprattutto negli anni ’90, hanno danneggiato pesantemente la fiducia del settore risparmio. Per cercare di arginare tale problema, il legislatore, ha operato un riassetto della disciplina societaria contenuta nel codice civile, con particolare riferimento a quella destinata alle società per azioni, ad opera della Riforma del Diritto Societario contenuta nel D. Lgs. n. 6 del 17 gennaio 2003. La Riforma assume rilevanza ai fini del presente elaborato, soprattutto nella parte dedicata alle obbligazioni nelle s.p.a., perché i “titoli” di cui si discute sono stati emessi quasi tutti negli ultimi anni. Al riguardo le innovazioni principali e più interessanti,sono rappresentate, in primis, 3

dal passaggio di competenza nella decisione di emettere obbligazioni, dall’assemblea agli amministratori. Altro punto cruciale riguarda la previsione di un nuovo limite all’emissione, stabilito nella misura del doppio del capitale sociale e delle riserve disponibili, nonché la previsione di specifiche garanzie di tipo reale poste a copertura dei debiti assunti oltre il limite consentito. La tutela degli investitori, con particolare riguardo alle categorie di operatori privati, ha assunto sempre maggiore importanza e rilievo pratico a causa dello sviluppo, soprattutto negli ultimi anni, del mercato finanziario. Il legislatore da sempre cerca di tutelare la posizione di “contraente debole” degli investitori privati, prevedendo obblighi informativi sulla reale situazione economico – finanziaria, al fine di favorire i privati nelle proprie decisioni di investimento. Ultimo,ma solo in ordine di tempo, è il caso che vede come protagonisti la Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a., da un lato, e dall’altro migliaia di famiglie di risparmiatori. Una vicenda, sotto molti aspetti, poco chiara e di difficile inquadramento giuridico; soprattutto a causa dell’utilizzo di in sistema di finanziamento basato essenzialmente sulla fiducia nutrita verso gli amministratori da parte degli investitori. Fiducia che ha portato migliaia di risparmiatori ad affidare per anni i propri risparmi ai vertici della società con modalità e previsioni che esulano totalmente dalle norme previste e disciplinate in materia. Nel dettaglio, il presente elaborato è strutturato in tre capitoli. Nel primo è stata effettuata un’analisi degli articoli del codice civile disciplinanti le obbligazioni societarie; in particolare l’attenzione è

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stata focalizzata sul procedimento di emissione, sui vincoli previsti e sui casi di emissione oltre i limiti consentiti. Il secondo capitolo contiene una breve analisi della disciplina relativa al finanziamento mediante appello al pubblico risparmio, racchiusa negli artt. 93-bis e 94 del Testo Unico Finanziario. Infine, nel terzo e ultimo capitolo, è stato affrontato il caso della Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a. focalizzando l’attenzione sul metodo “irregolare” di raccolta di finanziamenti tra il pubblico dei risparmiatori privati, avvenuto al di fuori della previsione normativa prevista in materia.

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CAPITOLO I

LE OBBLIGAZIONI NELLE S. P. A.

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1. DEFINIZIONE DI OBBLIGAZIONE Le obbligazioni, spesso chiamate con il termine “bond”, sono titoli di credito rappresentanti una parte di debito acceso, da una società o da un ente pubblico, per finanziarsi. Garantiscono all’acquirente il rimborso del capitale e del relativo interesse; inoltre, rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con eguali diritti di un’unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo. Le obbligazioni sono quindi emesse allo scopo di reperire, direttamente tra il pubblico dei risparmiatori e a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle dei prestiti bancari, capitali da investire. Rispetto all’aumento di capitale, poi, il ricorso al prestito obbligazionario presenta il vantaggio di procurare risorse alla società senza costringere i soci ad effettuare nuovi versamenti e conservando intatta la compagine sociale, nonché la percentuale di distribuzione delle azioni e di conseguenza i rapporti di forza interni alla società stessa. L’emissione di obbligazioni può essere utile anche fiscalmente, giacché dà luogo ad oneri finanziari a carico della società; può rivelarsi vantaggiosa anche in tempi di accelerata svalutazione monetaria rappresentando un’operazione finanziaria redditizia. Infatti, la stessa svalutazione da cui derivano difficoltà di piazzamento delle obbligazioni, 7

si và poi a risolvere in un sensibile risparmio, per la società emittente, nel successivo momento nel quale il prestito viene rimborsato1. L’obbligazionista è un creditore della società e in ciò la sua posizione si distingue nettamente, quantomeno in linea di principio, da quella dell’azionista, che al contrario assume la qualità di socio e di compartecipe ai risultati dell’attività d’impresa. Le obbligazioni si distinguono inoltre,

rispetto alle altre forme di

raccolta di capitale di credito, e per questo sono soggette ad una specifica disciplina, in quanto costituiscono una forma di “finanziamento di gruppo organizzato”. La disciplina dei titoli obbligazionari è stata oggetto, così come l’intera disciplina relativa alle società per azioni, della Riforma contenuta nel D. Lgs. n. 6/2003. Gli scopi che si sono voluti raggiungere, tramite la suddetta Riforma, sono essenzialmente due: il primo riguarda l’ampliamento

dei

limiti

posti

alla

fattispecie

azionaria

ed

obbligazionaria tipici della disciplina previgente; il secondo, ed anche il più rilevante dal punto di vista della novità, ha ad oggetto la libertà di creazione di titoli azionari ed obbligazionari aventi caratteristiche differenti rispetto al modello ordinario; nonché la possibilità di avvalersi di ulteriori e diversi strumenti finanziari, i quali, possono essere emessi anche al di fuori dei limiti normalmente previsti. Parallelamente a tale processo di innovazione legislativa i bond, soprattutto quelli emessi all’estero, hanno assunto un ruolo di primissimo piano nelle principali crisi finanziarie del nostro Paese, inducendo il legislatore a provvedere tempestivamente. Si è avuta così alla fine del

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Le società per azioni, N. ABRIANI, S. AMBROSINI, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, UTET 2010, pag. 887.

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2004 e nel 2005 una frettolosa integrazione del testo normativo volta essenzialmente a garantire una maggiore tutela degli investitori. Tra le novità emerse rispetto al regime previgente vanno sicuramente segnalate le seguenti: • l’assegnazione all’organo amministrativo della competenza all’emissione; • la revisione del sistema dei limiti all’emissione e delle relative deroghe; • la creazione di uno statuto speciale per i titoli sottoscritti da investitori professionali; • il riconoscimento della legittimità di alcuni tipi speciali di obbligazioni; • la computabilità, nell’ambito del limite all’emissione, delle garanzie prestate per obbligazioni di altre società, anche estere. Riguardo alle società per azioni, nello specifico, le obbligazioni costituiscono il tipico e tradizionale strumento messo a disposizione dall’ordinamento per acquisire direttamente sul mercato dei capitali fondi con vincolo di credito a medio e lungo termine.2 La disciplina cui sono sottoposte le obbligazioni emesse dalle s.p.a. si differenzia rispetto a quella relativa ai titoli similari emessi dallo Stato e da altri enti pubblici. Essa trova il suo naturale fondamento negli specifici interessi coinvolti dal finanziamento, a titolo di prestito, dell’attività di impresa mediante appello al pubblico risparmio e nel conseguente emergere della necessità di specifici interventi legislativi volti sia a tutelare i risparmiatori in sede di costituzione e di svolgimento del rapporto di finanziamento sia, su di un piano più generale, ad evitare 2

COLOMBO- PORTALE, Trattato delle società per azioni, 5, Utet, 2004, pag. 379.

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che risulti turbato, per tale via, il corretto funzionamento del mercato finanziario. Da un lato si è voluto evitare un eccessivo ricorso, da parte delle s.p.a., all’indebitamento, in modo tale da non alterare il naturale equilibrio tra mezzi propri e mezzi di terzi; dall’altro, è stata mantenuta l’unitarietà dell’operazione di finanziamento. Entrambi questi obiettivi sono stati raggiunti. Il primo, attraverso la previsione di limiti massimi all’emissione in proporzione diretta con la consistenza del capitale sociale (art. 2412 c.c.). Il secondo, grazie alla previsione di un’organizzazione

degli

obbligazionisti,

destinata

a

svolgere

essenzialmente la funzione di salvaguardia degli interessi comuni (artt. 2415 e 2416 c.c.). Và però evidenziato che l’unità economica del finanziamento e la presenza di un’organizzazione degli obbligazionisti non sono comunque elementi sufficienti per affermare

l’unità giuridica del prestito

obbligazionario: non possono cioè qualificarsi il prestito obbligazionario come unico negozio giuridico (di mutuo) e le singole obbligazioni come frazioni dell’unico rapporto obbligatorio da esso derivate. Il prestito obbligazionario, infatti, dà vita ad una pluralità di crediti distinti verso la società, benché funzionalmente collegati fra loro ed in parte soggetti alle determinazioni collettive dell’organizzazione degli obbligazionisti3.

1.1. Caratteristiche e contenuto dei titoli obbligazionari I titoli obbligazionari incorporano un diritto di credito del sottoscrittore verso l’emittente, riguardante il pagamento di una somma nominale, che risulta dai titoli, a una data scadenza; nonché il pagamento degli interessi

3

COTTINO, Diritto commerciale, vol. I, tomo II, CEDAM, 1987, pag. 516. Cfr. anche, SACCHI, Gli obbligazionisti nel concordato della società, GIUFFRE’, 1981, pag. 68 e segg.

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sull’importo dato a credito4. La riforma ha apportato modifiche alla precedente normativa, atte a favorire l’emissione di obbligazioni, e che hanno avvicinato le posizioni di azionisti e obbligazionisti. La peculiarità principale è, come già accennato in precedenza, l’unicità dell’emissione. La società con un’unica operazione, si rivolge ai risparmiatori per essere finanziata, per fronteggiare le esigenze durevoli e di notevole consistenza; la provvista è unitaria, frazionata in una molteplicità di titoli della stessa natura e qualità. Dalla mancanza di una puntuale definizione della fattispecie obbligazionaria all’interno del vigente codice civile; e dalla comune definizione elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, si è pacificamente

ammesso

che

il

rapporto

sottostante

non

è

necessariamente un mutuo, seppure la fattispecie del mutuo sia quella più strettamente ricollegabile alla natura del prestito obbligazionario; le obbligazioni infatti possono essere emesse dalla società anche per l’acquisto di macchinari, di immobili, di azioni di altre società; restando tuttavia assoggettato in ogni caso alla disciplina del mutuo il diritto di credito incorporato nel titolo5. Uno dei problemi classici, legato alle obbligazioni nelle s.p.a., è quello della struttura del prestito obbligazionario. Da una parte, infatti, si può ritenere che esso realizzi un unico rapporto di credito tra la società ed il gruppo degli obbligazionisti, complessivamente considerato. A sostegno di tale ricostruzione unitaria possono addursi vari argomenti, quali: l’unicità dell’operazione economica, l’unicità del soggetto passivo del rapporto e dell’offerta di sottoscrizione, l’assoggettamento del prestito alle stesse regole e alle stesse garanzie, la creazione di un’organizzazione 4

M. GABBRIELLI – S. DE BRUNO, Capire la finanza, le guide del Sole24Ore, 1999. SCIALOJA-BRANCA, Commentario del codice civile,a cura di F. GALGANO, ZANICHELLI, VI, 2000, pag. 1.

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unitaria degli obbligazionisti, dotata di poteri particolari. Dall’altra parte, si può, con pari forza persuasiva, sostenere che il prestito obbligazionario, in realtà, integri un’offerta unitaria di sottoscrizione alla quale fanno seguito una pluralità di contratti tra la società ed i singoli sottoscrittori. Non sarebbe decisiva, infatti, l’osservazione secondo cui gli obbligazionisti formano un gruppo unitario, dal momento che non sembra possa affermarsi che il prestito faccia capo al gruppo in quanto tale, piuttosto che ai singoli soggetti che lo compongono. Tanto più che il legislatore ammette pure, a certe condizioni, che ciascun obbligazionista possa esercitare azioni individuali (art. 2419 c.c.)6. Le obbligazioni, dunque, hanno specifiche caratteristiche: sono titoli di massa, in quanto rappresentano frazioni standardizzate di un’unica operazione economica e attribuiscono il diritto al rimborso della somma di denaro prestata, nonché il diritto alla retribuzione periodica degli interessi. L’articolo 2411 c.c. prevede, però, che il pagamento degli interessi o la restituzione del capitale possano essere subordinati, in tutto o in parte, al preventivo soddisfacimento di altri creditori sociali. La legge precisa altresì che i tempi e l’entità della corresponsione degli interessi (ma non anche delle somme investite) possano essere assoggettati a variazioni dipendenti da parametri oggettivi e, segnatamente, dall’andamento economico della società. Nondimeno, vi è pur sempre una sensibile differenza rispetto agli strumenti finanziari partecipativi, giacché in materia di obbligazioni, l’autonomia privata non può spingersi fino a condizionare sic et simpliciter il rimborso al risultato economico della gestione sociale, né tantomeno escluderlo in toto7. In definitiva dottrina e 6

PETTITI, I titoli obbligazionari delle società per azioni, MILANO, 1964, pag. 11 e segg. Le società per azioni, N. ABBRIANI, S. AMBROSINI, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, UTET 2010,pag 889.

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giurisprudenza sono entrambe concordi riguardo la possibilità che il diritto al rimborso del capitale delle obbligazioni può essere subordinato in tutto o in parte al soddisfacimento dei diritti di altri creditori, ma non può dipendere dall’andamento economico della società, né può essere escluso o soppresso. Solo i tempi e l’entità dei pagamenti degli interessi possono variare in dipendenza di parametri oggettivi anche relativi all’andamento economico della società8. Il contenuto tipico dell’obbligazione è rappresentato da due distinte situazioni soggettive di cui è titolare l’obbligazionista, ossia: a) il diritto al rimborso del capitale e b) il diritto alla remunerazione dello stesso. Come può desumersi dalla normativa vigente, la società emittente può modellare con ampia libertà il contenuto dell’obbligazione in relazione alle specifiche esigenze di finanziamento e alle aspettative del mercato, sia pure nel rispetto delle norme inderogabili; e nella prassi finanziaria sono stati elaborati numerosi tipi speciali di obbligazioni con contenuti diversi ed ulteriori rispetto al modello di base, al fine di incrementare ulteriormente l’appetibilità di questa forma di investimento. Per quanto manchi espressa enunciazione legislativa, è opinione consolidata che le obbligazioni siano titoli di credito9. In quanto titoli di credito, alle obbligazioni, si applica la disciplina degli artt. 1992, 1993 e 1994 del c.c., riguardanti la funzione legittimante del documento, il regime delle eccezioni opponibili e l’autonomia del diritto in sede di circolazione10. Tuttavia le obbligazioni sono in genere titoli di credito a letteralità incompleta, considerato che esse rappresentano oltre che i 8

A. FERRUCCI - C. FERRENTINO, Società di capitali,le società cooperative e mutue assicuratrici, II Edizione, Tomo I, GIUFFRE’, 2004, pag. 831. 9 Nella dottrina più recente il punto è specificatamente riesaminato e con risultati coincidenti, da PETTITI, I titoli obbligazionari delle società per azioni, in Riv. Dir. Civ., 1964, I, pag. 322; e da CAVALLO BORGIA, Le obbligazioni convertibili in azioni, GIUFFRE’, 1978, pag. 224 e segg. 10 CAMPOBASSO, Le obbligazioni, in Trattato delle società per azioni, diretto da COLOMBO e PORTALE, Torino, 1988, pag. 385 e segg.

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diritti al pagamento del capitale e degli interessi, risultanti dal documento, anche quelli ulteriori che dovessero eventualmente derivare dalla deliberazione di emissione che viene richiamata nel titolo stesso, con ciò realizzando un fenomeno definito come relatio formale11. Inoltre, và sottolineata la natura di prestito o mutuo che ha il fenomeno della emissione delle obbligazioni, con le conseguenze che ne derivano in tema di disciplina da applicarsi, e che viene dall’art. 2415, comma 1, n. 2, che, nell’elencare i compiti attribuiti all’assemblea degli obbligazionisti, espressamente indica le modificazioni “delle condizioni del prestito”12. Tale inquadramento normativo è destinato a restare fermo, pur di fronte al persistente contrasto di opinioni13 circa il metodo da seguire per sopperire alla mancanza di una puntuale norma legislativa della fattispecie titolo di credito, e alla conseguente varietà di criteri selettivi volti alla individuazione dei documenti assoggettabili alla relativa disciplina. Le caratteristiche che rendono riferibili e applicabili ai titoli obbligazionari tutte le disposizioni dettate in tema di titoli di credito e in particolare dei principi cardine dell’autonomia in sede di circolazione, della funzione legittimante del documento e delle eccezioni opponibili al portatore, sono essenzialmente l’interesse oggettivo alla mobilitazione della ricchezza da parte di entrambe le parti coinvolte e un particolare interesse sociale alla mobilitazione della ricchezza immobilizzata.

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A. BLANDINI – F. DI SABATO, Diritto delle società, 2011, pag. 241. CAVALLO – BORGIA, Società per azioni, IV, Delle Obbligazioni, artt. 2410-2420ter, in Commentario del codice civile, a cura di SCIALOJA – BRANCA, Bologna, 2005, pag. 94 e segg. 13 Per nozioni sostanzialmente concordi seppur non puntualmente coincidenti, cfr.:FERRI, Manuale di diritto commerciale, UTET, 1980, pag. 752; FRE’, Società per azioni (a cura di PELLICANO), in Commentario del cod. civ. a cura di SCIALOJA e BRANCA, Zanichelli – FORO ITALIANO, 1982, pag. 585; PETTITI, Titoli obbligazionari, in Noviss. Dig. It., XIX, UTET, 1977, pag. 366; DI SABATO, Manuale delle società, UTET, 1987, pag. 354. Ed in giurisprudenza: A. Venezia, 16-5-1977, in Giur. Comm., 1987, II, pag. 427 (in motivazione). 12

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Prima dell’entrata in vigore della disciplina sulla dematerializzazione degli

strumenti

finanziari,

le

obbligazioni

erano

rappresentate

fisicamente da certificati, ognuno dei quali era costituito da due parti: • Il mantello, contenente: le informazioni relative alla società emittente, il valore del prestito, la scadenza, le date di pagamento degli interessi; • Le cedole, quando previste, allegate al mantello e costituite da una serie di tagliandi, identificabili singolarmente, che davano diritto, dietro presentazione all’emittente attraverso in cosiddetto “stacco della cedola”, alla corresponsione degli interessi. I certificati rappresentativi delle obbligazioni avevano circolazione autonoma e potevano essere liberamente scambiati nei mercati mobiliari. Attualmente, a seguito dell’attuazione della dematerializzazione degli strumenti finanziari precedentemente citata, la circolazione fisica non è più prevista e il trasferimento della proprietà dei titoli avviene unicamente attraverso scritture contabili gestite da un sistema di gestione accentrata degli strumenti finanziari.14 I titoli obbligazionari, che devono comunque contenere le indicazioni richieste dall’art. 2414 del c.c., possono circolare come titoli nominativi in cui: l’esistenza, il nome del titolare e qualsiasi trasferimento di proprietà sono iscritti sul titolo stesso oltre che sull’apposito registro tenuto dall’emittente; o come titoli al portatore che, al contrario dei precedenti, non indicano il nome del titolare e si trasferiscono con la semplice consegna materiale del titolo medesimo. 14

La dematerializzazione degli strumenti finanziari è stata introdotta nel nostro ordinamento ad opera del D. Lgs. 24 giugno 1998, n. 213, artt. 28 e ss; recante disposizioni per l’introduzione dell’Euro nell’ordinamento nazionale, in attuazione dell’art. 10 L. 17 dicembre 1997, n. 433, che delegava il Governo a disciplinare la dematerializzazione degli strumenti finanziari pubblici e privati, “determinandone termini e condizioni anche al fine di agevolarne la ridenominazione e la circolazione”.

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Entrando nel dettaglio della disciplina, il Codice Civile, ha espressamente previsto ed elencato il contenuto tipico delle obbligazioni. L’articolo 2414 c.c. prevede, infatti, nello specifico una serie di requisiti minimi che devono essere presenti nei titoli obbligazionari. In primo luogo vanno indicate tutte le informazioni strettamente ricollegabili alla società emittente; nonché i dati relativi alla condizione economicopatrimoniale della stessa. L’articolo in esame prevede, altresì, l’indicazione direttamente sul titolo, di tutti i dati strettamente riconducibili al prestito obbligazionario considerato nella sua natura complessiva. Sulle obbligazioni, pertanto, dovranno essere indicati: l’ammontare complessivo dell’emissione, il valore nominale di ciascun titolo, i diritti con essi attribuiti, il rendimento o i criteri per la sua determinazione, le modalità di rimborso e l’eventuale subordinazione dei diritti degli obbligazionisti a quella di altri creditori societari assistiti da garanzie. L’articolo in esame ha sostituito, in seguito alla riforma, il precedente art. 2413, dal quale si differenzia solo per i necessari adeguamenti intervenuti a causa del mutamento della disciplina generale dell’istituto. Bisogna comunque precisare che tali indicazioni legislative rappresentano il contenuto minimo dei titoli obbligazionari, i quali possono contenere anche altre indicazioni secondo quelle che sono le esigenze della società emittente. Il nuovo testo dell’art. 2414 c.c. non prevede, come l’art. 2354 c.c. per le azioni, la sottoscrizione dei titoli da parte di uno degli amministratori. Prevale comunque l’opinione che, almeno per i titoli cartacei, anche le obbligazioni, sia pure mediante riproduzione meccanica della firma, debbano essere sottoscritte dagli amministratori in ossequio ai principi

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generali che presiedono la formazione dei titoli di credito per i quali la sottoscrizione del datore costituisce un comune requisito essenziale15. Essendo il prestito obbligazionario un “finanziamento di gruppo organizzato”, i titoli obbligazionari non possono che essere titoli causali connotati da astrattezza e letteralità, che tuttavia possono presentare un differente grado di intensità. L’astrattezza è piena poiché si prescinde in essa dal rapporto fondamentale che sta alla base dell’emissione e che può riguardare, come già accennato, un’operazione di mutuo, l’emersione di riserve occulte, la trasformazione del valore azionario in obbligazioni in occasione di un rimborso di capitale, ecc. La letteralità può essere incompleta, allorché occorre far capo alla deliberazione di emissione per integrare le indicazioni, ma allo stesso tempo l’emissione del titolo deve necessariamente essere collegata ad una determinata operazione negoziale resa palese nel contesto letterale del documento, con la conseguenza che il regime cartolare del credito deve essere integrato con la disciplina (extracartolare) propria di tale rapporto sottostante. Le obbligazioni possono anche circolare, in alternativa al regime cartolare, come strumenti finanziari dematerializzati ai sensi degli artt. 28 e ss. del D.lgs. n. 213/1998. La dematerializzazione è obbligatoria quando le obbligazioni sono negoziate o comunque destinate alla negoziazione sui mercati regolamentati. In tal caso, infatti, le obbligazioni non possono essere rappresentate da chartulae e sono assoggettate ad un regime di circolazione scritturale fondato su un sistema di gestione accentrata degli strumenti finanziari. Sotto il profilo dei connotati tipologici, se la distinzione rispetto alle azioni è abbastanza netta, meno marcata è la linea di confine rispetto agli strumenti finanziari partecipativi, con i quali le obbligazioni condividono 15

La riforma del diritto societario, a cura di GIOVANNI LO CASCIO, II ed., GIUFFRE’, pag. 58.

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la non imputazione a capitale dei rispettivi apporti; anche se và subito precisato che nel caso dei primi il diritto al rimborso può essere condizionato ai risultati della gestione o, addirittura, integralmente escluso, laddove ciò non può accadere per le obbligazioni, essendo la restituzione del capitale subordinabile soltanto al soddisfacimento di alcuni creditori16. 2. EMISSIONE DELLE OBBLIGAZIONI Il procedimento di emissione delle obbligazioni di società ha subìto, negli ultimi anni, una decisiva svolta rispetto alla disciplina previgente. Nell’originaria impostazione del codice del 1942 la decisione di emettere un

prestito

obbligazionario

era

di

competenza

dell’assemblea

straordinaria dei soci (salva la facoltà di delega agli amministratori, introdotta successivamente con l’art.2420bis) la cui deliberazione era soggetta ad omologazione del tribunale ed a pubblicità costitutiva, non potendo essere eseguita se non dopo l’iscrizione nel registro delle imprese a norma di quanto previsto dagli artt. 2365 e 2420ter. Una prima importante innovazione è stata introdotta dall’art. 32 della L. 24 novembre 2000, n. 340, cha ha sostituito il primo comma dell’allora vigente art. 2411 c.c., assegnando al solo notaio il compito di verificare preventivamente la legittimità della deliberazione, e istituendo la possibilità di ricorrere al tribunale nel solo caso in cui il notaio non avesse riscontrato le condizioni necessarie per l’iscrizione. Quest’ ultimo sistema, con alcune modifiche, è stato successivamente confermato dal legislatore, in occasione della riforma del 2003.

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Le società per azioni, N. ABBRIANI, S. AMBROSINI, O. CAGNASSO, P. MONTALENTI, UTET, 2010, pag. 885.

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Del tutto nuova è invece la previsione del primo comma dell’art.2410 c.c., a tenore del quale non è più l’assemblea competente a deliberare l’emissione delle obbligazioni, a meno che specifiche disposizioni di legge e dello statuto non lo prevedano, e salvo per le obbligazioni convertibili, secondo quanto dispone il successivo art. 2420bis. La competenza

è

ora

invece

attribuita

direttamente

all’organo

amministrativo, pur sempre, però, con deliberazione da redigersi nella forma di atto pubblico e da assoggettare al regime di controllo di pubblicità sopra richiamato. Se le obbligazioni sono destinate ad essere collocate tra il pubblico dei risparmiatori, troverà applicazione anche la speciale normativa dettata dal D. Lgs. n. 58 del 1998 (T. U. F.) in tema di sollecitazione al pubblico risparmio17. Il I comma dell’art.2410 c.c., prevede che: “se la legge o lo statuto non dispongono diversamente, l’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori”. La ratio di tale spostamento di competenza, secondo la dottrina, è da individuarsi: • nell’esigenza di semplificazione e snellimento dell’attività sociale; • ed in quella di ampliamento dell’autonomia statutaria. Pertanto, la novella del 2003, ha modificato quanto previsto ante-riforma dall’art. 2365 c.c. secondo il quale: “l’assemblea straordinaria delibera sulle

modificazioni

dell’atto

costitutivo

e

sull’emissione

di

obbligazioni”. Quindi la competenza dell’organo amministrativo all’emissione di obbligazioni è una competenza residuale, sussidiaria, in quanto il legislatore ha voluto lasciare all’autonomia statutaria il compito di designare l’organo competente per la delibera di emissione.

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Cfr. G. MARZIALE – R. RORDORF, La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la dottrina, Libro V, Tomo IV, GIUFFRE’, 2005, pag. 2640 - 2641.

19

Il legislatore della riforma ha preso come punto di partenza quanto previsto nell’ambito della disciplina delle obbligazioni bancarie contenuta nell’art. 12 del T. U. B. dove “l’emissione delle obbligazioni convertibili e non convertibili in titoli di altre società è deliberata dall’organo amministrativo”. Per le obbligazioni convertibili, invece, la riforma mantiene la competenza dell’assemblea straordinaria, secondo quanto previsto dall’art. 2420bis, prevedendo inoltre la possibilità di delega agli amministratori (art. 2420-ter). Il II comma dell’art. 2410 c.c. stabilisce che “in ogni caso la deliberazione di emissione deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata e iscritta a norma dell’art.2436”, sostituendo quanto previsto ante riforma dall’art. 2411 c.c. La locuzione “in ogni caso” fa intendere che, a prescindere dall’organo che delibererà l’emissione di obbligazioni, la deliberazione stessa sarà comunque soggetta al vincolo di forma del verbale redatto dal notaio, oltre ovviamente all’iscrizione nel registro delle imprese e al relativo deposito ex art. 2436 c.c. La dottrina più recente si è espressa in senso positivo riguardo alla possibilità che il controllo notarile debba intendersi sia per la parte riguardante gli strumenti utilizzati che per quella relativa ai contenuti del controllo; in modo da eguagliare quello svolto dal tribunale in sede di omologazione.

2.1. Procedimento di emissione delle obbligazioni Come già anticipato nel precedente paragrafo, il nuovo art. 2410 c.c., riserva l’emissione di obbligazioni agli amministratori nel caso in cui la legge o lo statuto non dispongano diversamente. 20

Tale nuova competenza dell’organo amministrativo, che si iscrive nella più generale tendenza ad ampliare le funzioni attribuite all’organo gestorio con provvedimenti incidenti sulla struttura finanziaria dell’impresa, non assume però i caratteri dell’inderogabilità: lo statuto può infatti prevedere, come espressamente consente il codice, che la competenza deliberativa in materia di obbligazioni sia riservata all’assemblea. Inoltre, è la legge stessa a mantenere ferma la competenza dell’assemblea straordinaria a deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili in quanto la stessa presuppone una modifica statutaria; il procedimento prevede infatti la contestuale delibera di aumento del capitale sociale di un ammontare pari alle azioni da attribuire in conversione. Il potere di deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili può tuttavia essere delegato all’organo amministrativo sia dall’originario statuto, sia da una successiva delibera di modificazione statutaria. La delega, che non priva comunque l’assemblea del potere concorrente in tema di emissione di obbligazioni, deve predeterminare l’ammontare massimo delle obbligazioni da emettere; nonché i limiti temporali dell’operazione delegata che non può eccedere i cinque anni. In tal caso la delega contiene anche quella relativa al corrispondente aumento di capitale senza la necessità di porre in essere un ulteriore e specifica previsione della stessa secondo quanto previsto dall’art. 2420ter, commi 1 e 2. Il procedimento di emissione si articola in una serie di fasi strettamente interrelate le une alle altre. La delibera di emissione degli amministratori ha un contenuto vario, a seconda del tipo di obbligazioni che si intende emettere e contiene le caratteristiche delle emittende obbligazioni nonché le regole concernenti il rapporto che, per effetto della sottoscrizione, si andrà ad instaurare fra 21

società ed obbligazionisti; tale delibera deve essere verbalizzata da un notaio, il quale, entro 30 giorni, verificato l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese contestualmente al deposito; e allega le eventuali autorizzazioni richieste. A sua volta il registro delle imprese, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive la delibera nel registro e, solo a seguito di detta iscrizione, la delibera stessa diventa effettiva e di conseguenza esecutiva. Alla deliberazione bisogna poi allegare l’attestazione del collegio sindacale circa il rispetto del limite quantitativo di emissione (art.2414 c.1).

2.2. Limiti all’emissione di obbligazioni La novella del 2003 (D. Lgs. n. 6, 17 gennaio 2003) ha profondamente ridisegnato il modello delle società di capitali incidendo in modo significativo sull’assetto finanziario della società per azioni. In tema di obbligazioni è stato modificato, certo in maniera non restrittiva, il limite all’emissione, precedentemente individuato dal vecchio art. 2410 c.c. nell’ammontare del capitale sociale versato ed esistente, ed oggi invece costituito dal doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili. Va subito precisato che la L. 262/2005 correggendo quanto già previsto con l’art. 15 del D. Lgs. 310/2004, ha affermato che rientrano nel computo del limite gli importi relativi alle garanzie comunque prestate dalla società per obbligazioni emesse da altre società,

22

anche estere18. La nuova disciplina codicistica demanda al collegio sindacale il controllo e l’attestazione del rispetto di tale limite. L’articolo 2410 c.c., nella sua formulazione originaria, poneva limiti assai angusti, se non addirittura penalizzanti: “la società - stabiliva la suddetta disposizione - poteva emettere obbligazioni al portatore o nominative per una somma non eccedente il capitale versato ed esistente secondo l’ultimo bilancio approvato”. Le somme ricevute dalla società a fronte dell’emissione di obbligazioni costituiscono un debito da restituire, e non entrano dunque a far parte del capitale proprio della stessa società. È per questa ragione che il legislatore ha avvertito l’esigenza di assicurare un rapporto equilibrato tra l’entità del debito obbligazionario e l’ammontare del capitale sociale effettivamente disponibile. La giurisprudenza, ed una parte della dottrina19, assegnavano all’art. 2410 c.c., essenzialmente una funzione di rafforzamento della garanzia generica degli obbligazionisti, ai quali si voleva assicurare comunque che la società cui essi facevano credito fosse in possesso di tutti i mezzi finanziari necessari a garantire l’estinzione delle proprie obbligazioni. La restante parte della dottrina20, invece, aveva criticato tale interpretazione normativa adducendo tra le proprie motivazioni la palese riconducibilità 18

PISANI - MASSAMORMILE, Emissioni obbligazionarie e responsabilità degli intermediari, in Banca, Borsa e Titoli di Credito, 2005, VI, pag. 670 e segg. 19 In giurisprudenza si veda, indicativamente, Trib. Genova, 13 maggio 1987 (Società, 1987, 965) e Trib. Trieste, 24 febbraio 1994 (Società, 1994, 533) in cui si ribadisce che la funzione dell’art. 2410, oltre a determinare la proporzione tra mezzi propri della società e mezzi di terzi, ha funzione di garantire agli obbligazionisti la restituzione del prestito. Riguardo alla dottrina: GALGANO, Diritto Civile e Commerciale, vol. 3, tomo II, CEDAM, 2004,pag. 354; G. FERRI, Le società, UTET, 1987, pag. 504; FOSCHINI, La garanzia a favore degli obbligazionisti (Riv. Dir. Comm., GIUFFRE’, 1959, I, pag. 23 e segg.) e CAMPOBASSO, Emissione di prestito obbligazionario indicizzato in linea di capitale da parte delle s.p.a. (Giur. Comm., 1983, II, 750 e segg.). 20 Lo rileva PETTITI, I titoli obbligazionari della società per azioni, pag. 110; si veda anche MONTESANO, Emissioni di obbligazioni: limite del capitale sociale e bilancio ex art. 2410 c.c., 1996, pag. 529.

23

di tali garanzie invece che sul capitale sociale, sul patrimonio netto e di conseguenza aveva evidenziato la possibilità che detto capitale potesse non conservare la sua consistenza e integrità fino allo scadere del prestito. Il legislatore della Riforma è stato attento a tali argomentazioni e ha provveduto, oltre a spostare la disposizione in tema di limiti all’emissione di obbligazioni nel testo del novellato art. 2412, anche ad agganciare il limite entro cui è consentito emettere obbligazioni non più solo alla misura del capitale sociale, bensì anche a quella della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato. Il metro di riferimento cui commisurare attualmente l’ammontare di obbligazioni che la società può emettere è costituito, dunque, dal doppio del patrimonio netto. Siffatto limite non opera però nel caso di società quotate che emettono obbligazioni ammesse, a loro volta, a quotazione su un mercato regolamentato21. L’importanza

del

riferimento

all’ultimo

bilancio

approvato

è

particolarmente evidente in tre ipotesi: 1. Possibilità di emettere obbligazioni nel corso del primo esercizio; 2. Possibilità di tener conto, per la determinazione del limite di emissione del prestito, di aumenti di capitale anteriori alla delibera di emissione delle obbligazioni ma posteriori all’approvazione dell’ultimo bilancio; 3. Rilevanza delle perdite infrannuali in relazione all’emissione di obbligazioni.

21

Disposizioni contenute nei commi 2, 3 e 4 dell’art. 2412 c.c.

24

Le problematiche sub. 1 e 2 sono state risolte dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalente22 già prima della Riforma, nel senso di ritenere possibile l’approvazione, da parte dell’assemblea, di un bilancio infrannuale straordinario, anche contestualmente alla delibera di emissione che, quanto all’ipotesi sub. 1, costituisse l’ultimo bilancio approvato previsto dalla norma e quanto all’ipotesi sub.2 accertasse la nuova consistenza del capitale versato ed esistente in dipendenza dell’esecuzione di aumenti di capitale a pagamento. Le soluzioni suindicate appaiono condivisibili anche con riferimento alla norma attuale, cui peraltro devono essere adeguate: così, ad esempio, sarà necessaria la redazione e l’approvazione di un bilancio straordinario qualora si voglia calcolare il limite all’emissione di obbligazioni di cui all’art. 2412 c.c. tenendo conto anche di riserve “disponibili” formate; o di sottoscrizioni di capitale intervenute dopo l’approvazione del bilancio d’esercizio. Per quanto riguarda le perdite di periodo, le opinioni dottrinali espresse nel vigore della normativa precedente possono essere così sintetizzate: 1. Assoluta irrilevanza delle perdite di periodo23; 2. Sono rilevanti solo le perdite superiori al terzo24; 3. Sono rilevanti tutte le perdite, anche inferiori al terzo25; 4. Sono rilevanti anche le perdite verificatesi dopo la delibera e sino al momento dell’effettiva emissione delle obbligazioni26. 22

Cfr., AA. VV., Casi materiali di diritto commerciale. Società per azioni, tomo II, pag. 1080. La giurisprudenza onoraria del Tribunale di Milano in tema di società di capitali (Giur. Comm., 1976, I, 595) reputa possibile sospendere la omologazione di una delibera emessa in violazione dell’art. 2410 c.c. (a causa di esistenza di perdite che riducono il capitale) sino all’approvazione di un bilancio in cui le perdite risultino assorbite, purché l’assorbimento derivi da fatti economici pregressi, cioè verificatisi anteriormente alla deliberazione di emissione. 23 G. FERRI, Le società, UTET, 1987, pag. 504. 24 MIGNOLI, Il capitale “versato ed esistente” come limite all’emissione di obbligazioni, Riv. Dir. Civ. 1961, II, pag. 503 e segg. 25 SIMONETTO, Rapporto tra garanzia ed obbligazioni emesse o in corso, Riv. Soc. 1961, pag. 733 e segg.

25

La tesi esposta al primo punto non appare condivisibile in quanto determina, nel caso di specie, una deroga implicita degli artt. 2446 e 2447 c.c. La tesi contenuta al punto 4, invece, era fondata sul dato testuale del previgente art. 2413, n.2, c.c., che imponeva l’obbligo di indicare sul titolo

“il

capitale

sociale

versato

ed

esistente

al

momento

dell’emissione”. La norma è sostanzialmente riprodotta nell’attuale art. 2412, n.2, c.c., che fa riferimento al capitale sociale e alle riserve esistenti al momento dell’emissione. A questa tesi si è opposta, per molti in modo corretto, parte della dottrina27 che ha specificato che per emissione si intende, in conformità al dettato testuale della norma, l’effettiva messa in circolazione dei titoli e quindi un fatto di natura meramente temporale, non unitario e successivo alla deliberazione assembleare. Interpretazione, questa, che crea una sovrapposizione tra la disciplina contenuta nell’art. 2412 c.c. e la norma contenuta nell’art. 2413 c.c., che regola, compitamente ma in diverso modo, le eventuali modificazioni in senso negativo del patrimonio netto nella vigenza del prestito obbligazionario. L’opinione di cui al terzo punto, che prevede la rilevanza di qualsiasi perdita, anche inferiore al terzo del capitale sociale, è difficilmente conciliabile con gli artt. 2446 e 2447 c.c. e con il riferimento all’ultimo bilancio approvato contenuto nel previgente articolo 2410 c.c. Tale tesi, infatti, finirebbe per imporre la redazione di un bilancio straordinario in presenza di qualsiasi perdita, attribuendo così carattere giuridicamente rilevante a delle perdite che tali non sono ai sensi degli artt. 2446 e 2447 c.c. 26

DE FERRA, Le garanzie a favore degli obbligazionisti, Riv. Dir. Comm., 1959, I, pag. 14 e segg. È la tesi prospettata da DE FERRA, Le garanzie a favore degli obbligazionisti, in Riv. Dir comm.,1959, II, pag. 24 e segg. 27

26

Appare dunque preferibile l’ipotesi contenuta nel punto 2, che impone di considerare unicamente le perdite superiori al terzo del capitale, ed equipara il bilancio straordinario previsto dall’art. 2446 c.c. con l’ultimo bilancio approvato di cui all’art. 2412 c.c., poiché il primo si atteggia necessariamente, ad ultimo bilancio rispetto al precedente bilancio d’esercizio. In questo senso la locuzione “ultimo bilancio approvato” và intesa nel senso di ultimo bilancio che “doveva essere approvato”. Quanto sopra affermato non esclude la necessità di tener conto, ai fini della determinazione del limite all’emissione di obbligazioni, di perdita inferiore al terzo, la quale: • emerga dall’ultimo bilancio approvato; • emerga da bilancio straordinario infrannuale, anche non approvato con specifica relazione alla delibera di emissione del prestito obbligazionario, che è comunque l’ultimo bilancio approvato ai sensi dell’art. 2412 c.c. Infatti, in ogni caso, tale perdita risulterà assorbita dalle riserve, oppure inciderà direttamente sul capitale determinando una riduzione della somma massima per la quale possono essere emesse obbligazioni. È bene ricordare, a tal proposito, la necessità di rispettare l’ordine di imputazione della perdita alle singole voci del patrimonio netto in base al principio, formulato dalla più autorevole dottrina in materia28, che vieta ai soci di “far gravare le perdite su parti del netto maggiormente vincolate fino a che esistono parti di netto meno vincolate o addirittura non vincolate affatto”, stabilendo di conseguenza, che le riserve straordinarie possono essere intaccate prima di quelle statutarie, che a

28

Cfr. per tutti COLOMBO, Il bilancio d’esercizio, in Trattato COLOMBO – PORTALE, VII, Torino, 1994, pag. 512 e segg.

27

loro volto precedono i fondi di rivalutazione e la riserva legale, lasciando per ultimo il capitale sociale. Il rispetto del principio appena ricordato, così come l’individuazione delle riserve “disponibili”, ed in genere il rispetto del limite previsto dall’art.2412 c.c., risultano comunque certificati dalla attestazione sindacale prevista dall’ultimo periodo del I comma dello stesso articolo 2412 c.c., che appare elemento necessario del procedimento di emissione delle obbligazioni, di guisa che potranno ritenersi soddisfatte le esigenze del controllo notarile di legittimità in presenza di tale attestazione e del riferimento all’ultimo bilancio approvato29. L’importanza delle indicazioni di bilancio, ai fini dell’emissione, è legata alla previsione secondo la quale l’eventuale dichiarazione di nullità del bilancio, sul quale si fonda una delibera di emissione, causerà la dichiarazione di nullità anche a danno della delibera stessa.

2.3. Superamento dei limiti di emissione Nel quadro della precedente normativa il limite all’emissione di obbligazioni poteva essere superato solo in presenza di garanzie ipotecarie o costituite da titoli di Stato, oppure da crediti di annualità e sovvenzioni a carico dello Stato o di altro ente pubblico, ovvero a seguito di speciale autorizzazione per ragioni di interesse economico nazionale. A seguito della Riforma Societaria del 2003 è venuta meno la possibilità di garantire l’eccedenza di obbligazioni mediante titoli o crediti pubblici; ma è stata introdotta una nuova previsione per la quale è consentito 29

Cfr il sito internet del CONSIGLIO NOTARILE DI MILANO,doc. 78, Limite all’emissione di obbligazioni e ultimo bilancio approvato (art. 2412 c.c.).

28

emettere obbligazioni oltre il limite contenuto nell’articolo 2412 c.c. se le stesse sono destinate alle banche o ad altri investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. Volendo schematizzare, si può affermare che è consentito emettere obbligazioni oltre il limite massimo in circostanze e condizioni prettamente riconducibili a tre fattispecie, ovvero: • quando le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale. In questo caso, se le obbligazioni sono oggetto di successiva circolazione verso acquirenti che non rivestono la qualifica di investitori professionali, il cedente risponde della solvibilità della società emittente ai sensi di quanto disposto nell’articolo 2412, comma 2, c.c.; • quando l’emissione delle obbligazioni è garantita da ipoteca di primo grado su immobili di proprietà della società emittente sino a due terzi del valore degli immobili stessi, disposizione contenuta nell’articolo 2412, comma 3, c.c.; •

quando ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale. In tale ipotesi, le società, possono essere autorizzate, con

provvedimento

dell’autorità

governativa, ad

emettere

obbligazioni per somme superiori al limite previsto dal comma 1 dell’articolo 2412 c.c. purché vengano rispettati i limiti, le modalità e le cautele previste dal provvedimento stesso (art. 2412, comma 5,c.c.). I limiti previsti al secondo e al terzo comma dell’art. 2412 c.c. non trovano applicazione se l’emissione delle obbligazioni è posta in essere da società le cui azioni sono quotate in mercati regolamentati, sempre 29

che le obbligazioni stesse siano quotate negli stessi o in altri mercati regolamentati. L’art. 129, D. Lgs. 385/1993, impone alle società che intendono emettere titoli obbligazionari per un importo complessivo superiore a euro 51.645.690, di darne preventiva comunicazione alla Banca d’Italia, fornendo le seguenti informazioni: - quantità delle obbligazioni; - caratteristiche del prestito obbligazionario; - caratteristiche delle obbligazioni; - durata del prestito. Decorsi venti giorni dalla comunicazione, la società può emettere le obbligazioni. Nel corso di questi venti giorni la Banca d’Italia può richiedere informazioni aggiuntive sull’operazione. Entro lo stesso termine la Banca d’Italia può disporre anche il differimento dell’operazione di emissione30. Come già ricordato, il legislatore della Riforma, ha conservato la disposizione che consente l’emissione di obbligazioni, anche oltre il limite massimo stabilito dalla legge, a condizione che le stesse siano garantite da ipoteca su immobili di proprietà della società e sino ai due terzi del valore degli stessi. Nella previgente disciplina era dubbio se la garanzia doveva coprire l’intero ammontare del prestito o limitarsi a quella parte dello stesso che eccedeva il capitale sociale, anche se, nella pratica, si propendeva per la soluzione più severa. Attualmente il legislatore si è preoccupato di indicare espressamente che l’emissione di obbligazioni garantite da ipoteca di primo grado “non rientra nel calcolo” da effettuarsi per stabilire il limite generale entro il 30

BORGINI – PEVERELLI, Guida alle società, Gruppo24ore, 2012.

30

quale la società può emettere obbligazioni. La garanzia ipotecaria sarà dunque necessaria solo per il quantitativo di obbligazioni emesse in eccedenza rispetto al normale limite massimo. Problema, attualmente ancora senza soluzione specifica, è quello legato alla possibilità che la garanzia ipotecaria abbia ad oggetto beni non aventi natura di immobili. Le soluzioni adottate da dottrina e giurisprudenza, al riguardo, sono spesso risultate contraddittorie tra loro31. Và infine ricordato che in base a quanto espressamente previsto dal comma 6 dell’art. 2412 c.c., vigono, per le obbligazioni emesse da particolari categorie di società, disposizioni speciali, come nel caso delle obbligazioni bancarie.

31

La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la dottrina, Libro V, DEL LAVORO, tomo IV, a cura di G. MARZIALE e R. RORDORF, GIUFFRE’ EDITORE, 2005, pag. 2646-2648.

31

CAPITOLO II

OBBLIGAZIONI FUORI BILANCIO E SOLLECITAZIONE AL PUBBLICO RISPARMIO

32

1. IL

SUPERAMENTO

SOTTOSCRIZIONE

DEL DA

LIMITE PARTE

NEL DI

CASO

DI

INVESTITORI

PROFESSIONALI Il secondo comma dell’articolo 2412 c.c. consente, alle società per azioni, di emettere obbligazioni in eccedenza del limite stabilito nel caso in cui queste siano destinate alla sottoscrizione da parte di investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale a norma delle leggi speciali. Lo stesso comma prevede inoltre che, ove le obbligazioni siano oggetto di trasferimenti sul mercato secondario, chi le trasferisce risponde della solvenza della società. In primo luogo, occorre evidenziare come il vincolo di destinazione debba risultare dalla delibera che autorizza l’emissione, con la conseguenza che gli amministratori potranno collocare le obbligazioni così emesse soltanto presso la categoria degli investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale32. Il fatto che i limiti all’emissione vengano determinati non dalle caratteristiche patrimoniali dell’emittente, né dalle garanzie prestate, ma 32

MARCHETTI, Le obbligazioni,in Il nuovo ordinamento delle società – Lezioni sulla riforma e modelli statutari, Milano, 2003, pag. 219.

33

bensì dalla qualificazione soggettiva del sottoscrittore, costituisce una novità assoluta che non può passare inosservata nel nostro ordinamento. Da ciò deriva la naturale e presumibile esclusione dall’applicazione del limite di cui al primo comma dell’articolo 2412 c.c. quando, per la natura del soggetto creditore, non sussiste un deficit informativo e il sottoscrittore è pienamente in grado di valutare il merito creditizio dell’emittente. Il legislatore dunque si preoccupa di garantire che la raccolta intermediata rimanga tale e allo stesso tempo di impedire agli investitori professionali di cedere il finanziamento cartolare a investitori privati, senza che tale tipo di operazioni comporti una responsabilità. Parte della dottrina33 si è preoccupata di identificare dei parametri cui ricondurre la categoria di investitori cui la norma in esame si riferisce, ed ha individuato due caratteristiche fondamentali in grado di attestare la qualificazione soggettiva dell’operatore: • lo status di investitore professionale; • l’assoggettamento a forme di vigilanza prudenziale, volte a garantirne stabilità e solidità. Riguardo alla definizione di “operatori qualificati”, la dottrina34, faceva riferimento al Regolamento Intermediari emanato dalla direttiva CONSOB n. 11522/1998 articolo 31 comma 2, che individuava alcune categorie di soggetti connotati da particolare esperienza e professionalità nel settore finanziario. Si è avuta poi una radicale innovazione della disciplina in parola a seguito della direttiva 2004/39/CE (MIFID – Markets in Financial Instruments Directive) che ha innovato 33

Cfr. GIANNELLI, Art. 2412, in Commentario alla riforma delle Società, diretto da MARCHETTI, BIANCHI, GHEZZI e NOTARI, II, Milano, 2004, pag. 99 e segg. 34 FERRARINI, Sollecitazione del risparmio e quotazione in borsa, in Trattato delle Società per Azioni, diretto da COLOMBO e PORTALE, Torino, 1993, pag. 133 e segg., il quale richiama le osservazioni della CONSOB sulla assenza di una necessità di tutela per gli investitori istituzionali, che possiedono una particolare capacità di valutazione in ordine agli investimenti loro proposti.

34

profondamente il Testo Unico della Finanza introducendo una nuova distinzione della presente categoria di operatori in tre fattispecie e cioè: controparti qualificate, clienti professionali e clienti privati. Tale distinzione, però, perde molto della sua rilevanza pratica ai fini dell’individuazione dei potenziali sottoscrittori di obbligazioni emesse oltre il limite consentito, dal momento che la legge richiede la verifica dell’ulteriore e indefettibile requisito dell’assoggettamento a forme di vigilanza prudenziale. Ricapitolando, dunque, il legislatore non soltanto richiede che chi sottoscrive obbligazioni in eccedenza sia un soggetto professionale, e dunque in grado di adottare scelte di investimento consapevole e di comprendere i rischi che assume, ma vuole anche che questi sia in grado di sopportare questi rischi, evitando la concentrazione di titoli di debito non quotati in mano a soggetti sprovvisti delle adeguate garanzie.

1.1. La responsabilità per la circolazione delle obbligazioni emesse oltre il limite L’introduzione della Direttiva denominata MIFID prevede, unitamente gli altri adempimenti, una corretta classificazione della clientela, allo scopo di assicurare un adeguato grado di protezione degli investitori. Attualmente esiste una tripartizione della clientela; che distingue tra clienti retail, clienti professionali e controparti qualificate. La distinzione più importante, in base ai nostri fini, è sicuramente quella tra clientela retail e clienti professionali. I clienti retail sono ritenuti privi delle specifiche competenze professionali, necessarie per orientare in maniera consapevole le proprie decisioni in materia di investimento. La normativa MIFID non indica in 35

modo esplicito quali soggetti debbano essere classificati come rientranti in tale categoria; essa viene individuata in via residuale, facendo confluire nella stessa, tutti i clienti che non sono o non possono essere trattati come clienti professionali o controparti qualificate. Tali clienti risultano i più bisognosi di tutela, infatti beneficiano del più alto grado di protezione sancito dalla normativa di riferimento35. Riguardo agli investitori professionali, invece, questi identificano coloro che posseggono l’esperienza, la conoscenza e la competenza necessaria per prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e per valutare correttamente i rischi che in tal modo possono assumersi. Il nuovo Regolamento Intermediari della Consob elenca coloro che vengono qualificati come clienti professionali. Tra questi rientrano: banche, SIM, altri istituti finanziari autorizzati e regolamentanti, imprese di assicurazioni, OIC, SGR, fondi pensione e agenti in cambio. In aggiunta, sono

considerati

investitori

professionali,

anche

gli

investitori

istituzionali la cui attività principale è investire in strumenti finanziari, compresi gli enti dediti alla cartolarizzazione di attivi o altre operazioni finanziarie; nonché le imprese di grandi dimensioni che rispettano determinati requisiti finanziari. Tale distinzione assume rilievo in ambito di responsabilità circa la circolazione delle obbligazioni emesse in eccedenza. Non è difficile riscontrare dalla lettura del testo normativo una discrasia tra i soggetti legittimati alla sottoscrizione delle obbligazioni emesse oltre il limite, e coloro sui quali grava la garanzia di solvenza dell’emittente nel caso di successiva circolazione. Se infatti appare corretto identificare i destinatari della garanzia con i soli investitori non 35

Il richiamo è alla direttiva di primo livello 2004/39/CE, denominata direttiva MIFID, recepita nel nostro ordinamento tramite il D. Lgs. 17 settembre 2007, n. 164.

36

professionali, e i soggetti su cui può gravare la responsabilità con tutti gli investitori professionali, resta da stabilire l’importante connessione che si instaura tra questi soggetti, in particolare su chi grava la garanzia di solvenza dell’emittente. L’interpretazione più coerente allo spirito di tutela dell’investitore, cui è informato il sistema, e maggiormente aderente ad un principio di economia giudiziaria sul piano applicativo, riconosce l’art. 2412, comma 2, c.c. come fonte di una responsabilità di tutti i giranti intermedi nei confronti dell’investitore non professionale ultimo prenditore che si trovi a subire l’insolvenza della società azionaria che ha emesso i titoli. Tale soluzione offre il massimo grado di tutela all’investitore non professionale che si trovi in possesso di titoli obbligazionari emessi oltre il limite, ed è ispirata al principio per cui il rischio di insolvenza dell’emittente deve gravare su un investitore professionale e in particolare su quello che presenta il maggior grado di “responsabilità” nel trasferimento dei titoli in discorso. Nodo cruciale della questione è sicuramente la possibilità da parte dell’investitore non professionale di risalire inequivocabilmente al soggetto responsabile nel caso di inadempienza. Nell’ottica di tutela dell’investitore occorre infatti garantire l’identificabilità non solo delle obbligazioni emesse oltre il limite, ma anche dei soggetti che in concreto sono responsabili all’interno della catena dei trasferimenti. Il problema si pone in particolar modo per le obbligazioni al portatore emesse utilizzando la tecnica cartolare tradizionale; infatti, essendo questi titoli non dematerializzati, la ricostruzione dei trasferimenti intermedi non potrà essere effettuata, perché non si potrà ricorrere alle registrazioni in conto risultanti dai registri della società di gestione accentrata, dato che tali titoli hanno la caratteristica peculiare di circolare 37

nel totale anonimato. Per tale motivo, la natura stessa dei titoli, non permette all’investitore non professionale, nel caso di default dell’emittente, di azionare la responsabilità dei giranti intermedi, salvo che questi riesca a provare il trasferimento ricorrendo a dati extracartolari. Bisogna precisare che tale problema non rappresenta un presupposto cui è possibile ricollegare la liceità dell’emissione di titoli con clausola al portatore nei casi previsti dall’art. 2412, comma2, c.c. in quanto la legge nulla dice, o vieta, in proposito.

2. L’EMISSIONE

MEDIANTE

APPELLO

AL

PUBBLICO

RISPARMIO Le società per azioni hanno la possibilità di reperire le risorse finanziare di cui hanno bisogno ricorrendo al mercato dei capitali, e proprio l’emissione di obbligazioni mediante appello al pubblico risparmio rappresenta la pratica più diffusa capace di ottemperare a tale bisogno. Il codice del ’42 conteneva, riguardo a tale argomento, una vistosa lacuna, rappresentata dalla totale assenza di disposizioni volte a garantire un’adeguata e veritiera informazione del mercato. Tale lacuna è stata, in origine, colmata dalla disciplina dell’offerta al pubblico di valori mobiliari, introdotta dall’art. 12 della L. 23/3/83, n. 77. Questa legge ha sostituito il testo originario dell’art. 18 della L. 216 del 1974, e ha reso obbligatoria e regolamentata la pratica della preventiva redazione e diffusione di un prospetto informativo, anche per le operazioni di

38

sottoscrizione, secondo il modello prospettato dalla direttiva CEE del 13/1/8336. Le proposte di acquisto, di vendita, di scambio e di sottoscrizione, aventi ad oggetto strumenti finanziari, rivolte al pubblico dei risparmiatori, sono soggette ad una disciplina speciale relativa ai criteri ed alle modalità di esecuzione di ogni operazione di massa, di investimento o di disinvestimento, operazioni un tempo definite ”sollecitazione del pubblico risparmio”. Con l’emanazione del D. Lgs. 58/1998 (T. U. F.), detta locuzione è stata sostituita da “appello al pubblico risparmio” che può avvenire nelle due forme, distintamente disciplinate, dell’offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di prodotti finanziari (che ha sostituito la precedente dizione “sollecitazione all’investimento”); e dell’offerta pubblica di acquisto o di scambio. Ai sensi delle modifiche introdotte dal D. Lgs. 229/2007, per “offerta pubblica di acquisto o di scambio” si intende ogni offerta, invito ad offrire, o messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all’acquisto o allo scambio di prodotti finanziari e rivolti ad un numero di soggetti e di ammontare complessivo superiore a quelli indicati nel regolamento previsto dall’art. 100, comma 1, lettere b) e c) del T.U.F. In seguito all’intervento del D. Lgs. 51/2007, l’offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di prodotti finanziari, è definita come ogni comunicazione rivolta a persone, in qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari così da mettere un investitore nelle condizioni di poter decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari, incluso il collocamento tramite soggetti abilitati. Infatti, nell’offerta al 36

Trattato delle società per azioni, a cura di G. E. COLOMBO e G. E. PORTALE, V, UTET, pag. 415.

39

pubblico di sottoscrizione e di vendita, agli oblati viene proposto di trasferire all’offerente una somma di denaro in cambio di prodotti finanziari già sul mercato (offerta pubblica di vendita) o da immettere sul mercato (offerta pubblica di sottoscrizione). Nell’offerta pubblica di acquisto o scambio viene proposto agli oblati di ricevere denaro in cambio dei prodotti finanziari dagli stessi detenuti (offerta pubblica di acquisto) o di ricevere altri prodotti finanziari in cambio di quelli che l’offerente si impegna ad acquistare (offerta pubblica di scambio). Si tratta dunque di un tipo di raccolta del risparmio diversa da quella svolta ordinariamente dalle banche. Elementi caratterizzanti sono sicuramente la pubblicità e la standardizzazione dell’offerta e, particolarmente, la natura del bene oggetto dell’offerta, ossia il prodotto finanziario, il bene intangibile di difficile conoscenza, capace di dare ulteriore sostanza a quella disuguaglianza di potere contrattuale ed informativo tra emittente od offerente da una parte e risparmiatoreinvestitore dall’altra. Il legislatore si pone come obiettivo principale la fissazione di regole in grado di irrobustire il grado di conoscenza e di consapevolezza critica del

risparmiatore

intenzionato

a

concludere

un’operazione

di

investimento di natura finanziaria37. Ciò alla luce del fatto che l’investitore è da sempre stato definito come “contraente debole” nei contratti di investimento, a causa della normale mancanza di conoscenze e competenze tecniche in materia finanziaria e alla luce della ricorrente asimmetria informativa38 che caratterizza tali tipi di contratti. 37

L’ordinamento finanziario italiano, a cura di F. CAPRIGLIONE, II edizione,2010, TOMO II, CEDAM,pagg. 885-886. 38 Il fenomeno dell’asimmetria informativa si verifica quando un operatore è in possesso di informazioni di cui la controparte non è a disposizione. Il fenomeno più appariscente è quello

40

2.1. L’offerta al pubblico di prodotti finanziari L’espansione negli ultimi anni del mercato dei capitali, destinato principalmente ad indirizzare le risorse finanziarie dei risparmiatori verso emittenti privati, al fine di sostenere lo sviluppo economico, ha fatto ritenere al legislatore indispensabile procedere ad una puntuale regolazione del meccanismo di sollecitazione all’investimento, sì da assicurare in concreto forme di adeguata trasparenza nelle operazioni. La

disciplina

di

tale

fattispecie

giuridica

si

basa

dunque,

fondamentalmente, su una serie di obblighi posti a carico degli intermediari, in vista dell’obiettivo di garantire ai soggetti destinatari della sollecitazione la possibilità di effettuare scelte consapevoli di investimento o disinvestimento. L’iniziativa nelle operazioni di appello al pubblico risparmio è affidata a tre soggetti: - l’emittente di prodotti finanziari oggetto dell’offerta pubblica; - il proponente od offerente, cioè colui che propone l’operazione rivolgendosi al pubblico dei risparmiatori e che può o meno coincidere con il soggetto emittente; - il collocatore, cioè l’incaricato dall’emittente, dal proponente o anche da altri soggetti, che provvede alla raccolta delle adesioni o alla conclusione dei contratti conseguenti all’accordo raggiunto.

dell’insider trading, che si verifica quando chi è a conoscenza di informazioni riservate ne approfitta per ricavare dei profitti dalla negoziazione di un titolo; tale fenomeno è stato oggetto della Legge 157/91 a cui la CONSOB fa riferimento in ambito dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari. Più comune è il caso di asimmetria informativa che si verifica quando un investitore è posto nell’impossibilità di riconoscere la qualità dei prodotti finanziari o di valutare il comportamento dei soggetti con i quali sta contrattando.

41

La normativa di riferimento individua l’ambito entro cui possono trovare applicazione le sollecitazioni e delinea i contenuti delle comunicazioni che devono essere effettuate alla Consob. La prima identificazione delle modalità procedimentali attraverso le quali giungere alle offerte è contenuta nell’art. 18 della L. 216/1974, la materia ha poi trovato una più ampia e completa definizione nel disposto dell’art. 94 del T.U.F. Si è passati dunque dalla previsione di un mero obbligo di preventiva informazione all’autorità di controllo, da parte di coloro che intendono porre in essere operazioni di tale genere, alla prescrizione di precise linee comportamentali dei medesimi. Il legislatore, nel ricondurre la sollecitazione ad “ogni offerta, invito a offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi forma rivolti al pubblico, finalizzati alla vendita o alla sottoscrizione di prodotti finanziari” a norma dell’art.1, comma 1, lettera t) del T.U.F., incentra l’osservanza degli adempimenti a carico dei sollecitatori nella predisposizione di un “prospetto informativo destinato alla pubblicazione”, contenente “le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dei prodotti finanziari e degli emittenti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale dell’emittente nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti”così come previsto dall’art. 94, comma 2 del T.U.F. L’emanazione del D. Lgs. 28 marzo 2007, n. 51, con il quale è stata recepita la direttiva 2003/71/CE, relativa al prospetto da pubblicare per l’offerta pubblica o l’ammissione alla negoziazione di strumenti finanziari, ha adeguato la disciplina in esame alle continue evoluzioni dei mercati finanziari. Oltre alla sostituzione della nozione di “sollecitazione 42

all’investimento” con quella di “offerta al pubblico di prodotti finanziari”, si è proceduto ad una tipizzazione dell’offerta in quanto la comunicazione deve necessariamente accompagnarsi a “sufficienti informazioni” sulle condizioni che la caratterizzano, nonché sui prodotti finanziari che si intendono negoziare, in modo da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti. Importante è anche la tesi comunemente accolta secondo la quale, nei casi in cui risulti incontestabile, dagli atti che formano il prospetto, la comunicazione di informazioni errate e capaci di indurre in errore l’investitore, si ritiene inequivocabilmente responsabile la CONSOB delle carenze nello svolgimento del procedimento istruttorio39.

2.2. Definizione, emissione e sottoscrizione dei prodotti finanziari Il T.U.F. all’art. 1, comma 1, lettera u) fornisce

la definizione di

“prodotti finanziari”; individuandoli negli strumenti finanziari e in ogni altra forma di investimento di natura finanziaria. Tale categoria ricomprende in sé gli strumenti finanziari come fattispecie tipica e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria, come fattispecie a largo spettro e a contenuto variabile, riferibile ad ogni ipotesi che sia caratterizzata dalla “forma di investimento” e dalla “natura finanziaria dell’investimento medesimo”. Il D. Lgs. 17/09/2007, n. 164, in attuazione della direttiva CE 2004/39, ha profondamente innovato la disciplina preesistente dettata dal T.U.F. all’art. 1, commi 2 e 3, distinguendo, all’art. 2, gli strumenti finanziari in più fattispecie:

39

L’ordinamento finanziario italiano, a cura di F. CAPRIGLIONE, II Ed., 2010, TOMO II, CEDAM, pag. 890.

43

- valori mobiliari, cioè quelle “categorie di valori che possono essere negoziati nel mercato dei capitali” come le azioni di società, altri titoli equivalenti alle azioni, titoli di partnership o di altri soggetti, certificati di deposito azionario, obbligazioni, altri titoli di debito compresi i certificati di deposito relativi a tali titoli, qualsiasi altro titolo normalmente negoziato che permette di acquisire o di vendere i precedenti valori mobiliari, infine, qualsiasi altro titolo che comporta un regolamento in contanti (art. 1bis); - strumenti di mercato monetario, cioè quelle categorie di strumenti normalmente negoziati nel mercato monetario, quali ad esempio i buoni del tesoro, i certificati di deposito o le carte commerciali (art.1, comma 1ter); - strumenti finanziari derivati, elencati in tutte le fattispecie previste nell’art. 1, comma 2, e quelle previste nell’art. 1, comma 1-bis. La normativa relativa al procedimento di emissione degli strumenti appena elencati presenta caratteri comuni pressoché prevalenti. Si tratta, infatti, di documenti destinati alla circolazione secondo la valutazione sociale o per volontà del creatore del titolo; documenti destinati

all’incorporazione

secondo

la

coscienza

collettiva,

eventualmente utilizzando come indice presuntivo la destinazione alla circolazione; ricorrenza di un interesse oggettivo alla mobilitazione della ricchezza attraverso l’utilizzazione del mercato per entrambe le parti originarie tipicamente coinvolte nel fenomeno, ovvero di un bisogno socialmente

riconoscibile

di

mobilitazione

di

una

ricchezza

immobilizzata40. Sono tutte queste formule puntualmente riferibili ai titoli obbligazionari e che legittimano l’applicazione, agli stessi, di tutte 40

Cfr. CHIOMENTI, Il titolo di credito. Fattispecie e disciplina, Giuffrè, 1977, pag. 213 e segg.; PELLIZZI, Il nuovo concettualismo, in Giur. Comm., 1978, I, pag. 851 e segg.

44

le disposizioni dettate per i titoli di credito e, in particolare, dei principi cardine dell’autonomia del diritto in sede di circolazione (art. 1994 c.c.), della funzione legittimante (art. 1992 c.c.) e del peculiare regime delle eccezioni opponibili al portatore indeterminato del titolo risultante dall’art. 199341c.c. Nello specifico va rilevato, in tema di emissione di obbligazioni da attuarsi mediante sollecitazione al pubblico risparmio, che questa deve preventivamente essere comunicata alla CONSOB e deve contenere tutte le indicazioni necessarie in tema di quantità e caratteristiche dei valori mobiliari offerti, nonché le modalità e il termine previsti per lo svolgimento dell’operazione a norma dell’art. 18, comma 2, T.U.F. La formulazione del primo comma dell’articolo 18, unita all’ampia nozione di “sollecitazione al pubblico risparmio” dell’articolo 18-ter, implicano la necessaria applicazione di tale disciplina anche ai casi in cui la società emittente si avvalga di intermediari finanziari i quali risultano a loro volta destinatari dell’obbligo di comunicazione e di redazione del prospetto, qualora non si limitano ad assumere un ruolo meramente esecutivo oppure sia stata già la società emittente a provvedere all’adempimento di suddetto obbligo. Alla Consob sono riconosciuti ampi poteri regolamentari, circa il contenuto e le modalità di diffusione del prospetto, nonché di controllo sulla completezza e sulla veridicità delle informazioni fornite. La stessa Consob può inoltre inibire l’esecuzione dell’operazione in caso di inosservanza della disciplina legislativa e delle disposizioni dalla stessa impartite.

41

Cfr. CAMPOBASSO, Trattato delle società per azioni, diretto da G. B. PORTALE e G. E. COLOMBO, V, UTET, pag. 385.

45

La divulgazione dell’offerta e la raccolta delle sottoscrizioni possono, in ogni caso, aver luogo solo decorso il termine di venti giorni dalla comunicazione alla Consob o successivamente all’intervento della stessa; la violazione di tali regole comporterà la sola applicazione dell’ammenda di cui all’art. 18, comma 4, e non andrà anche ad incidere sulla validità dell’offerta. L’offerta pubblica di sottoscrizione, preceduta dalla pubblicazione del prospetto informativo, secondo le modalità dettate dalla Consob, è da qualificarsi come vera e propria proposta contrattuale destinata a perfezionarsi con la successiva adesione dei sottoscrittori, oppure come semplice invito ad offrire nei casi in cui la società si riserva la possibilità di pronunciarsi sull’accettazione delle adesioni, in base al criterio distintivo sancito dall’articolo 1336 c.c.42 Le disposizioni di tali documenti assumo rilevanza decisiva in merito alle modalità dell’offerta, e in particolare in riguardo ai casi di sottoscrizioni non coincidenti, per eccesso o per difetto, con l’ammontare complessivo del prestito obbligazionario. In mancanza di espressa regolamentazione, in caso di eccesso si potrà e dovrà far ricorso al criterio

selettivo

eventualmente

dell’ordine

integrato

da

cronologico

quello

del

delle

riparto.

accettazioni Riguardo

alla

sottoscrizione parziale, và sottolineato che la stessa sarà vincolante per entrambe le parti soltanto se la delibera di emissione lo abbia espressamente previsto; nel caso in cui tale specificazione manchi e il prestito non sia integralmente sottoscritto nel termine fissato dal bando

42

Art. 1336 - OFFERTA AL PUBBLICO – L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusone è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi. La revoca dell’offerta, se è fatta nella stessa forma dell’offerta o in forma equipollente, è efficace anche nei confronti di chi ne ha avuto notizia.

46

di emissione, i sottoscrittori risulteranno assolutamente liberati dall’impegno assunto ad avranno diritto alla restituzione delle somme eventualmente già versate. Alla fase della sottoscrizione segue il rilascio dei titoli obbligazionari, che possono essere titoli semplici o multipli, e il versamento del prezzo di emissione che potrà essere anticipato, contestuale e/o, più raramente, successivo, alla consegna materiale dei titoli43.

3. IL PROSPETTO INFORMATIVO44 Ai sensi dell’articolo 94 del T.U.F., coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico, sono tenuti inoltre, salvo i casi di esonero, a pubblicare preventivamente un prospetto informativo. In particolare, con riferimento alle offerte al pubblico aventi ad oggetto strumenti finanziari comunitari e non, deve essere data preventiva comunicazione alla Consob, allegando il prospetto informativo che deve essere approvato dalla Commissione prima della pubblicazione. La comunicazione deve riportare una sintetica descrizione dell’offerta, nonché l’indicazione dei soggetti che la promuovono; attestare l’esistenza dei presupposti necessari per lo svolgimento dell’offerta; essere corredata dai documenti indicati nel Regolamento. L’emittente o l’offerente possono redigere i prospetti informativi nella forma di un documento unico o di documenti distinti. In quest’ultimo caso si ha il cosiddetto “prospetto con struttura tripartita”, costituito da: un documento di registrazione contenente informazioni relative 43

Trattato delle società per azioni, CONTROLLI OBBLIGAZIONI, di G. CAMPOBASSO diretto da G. E. COLOMBO e G. B. PORTALE, tomo 5, UTET, pag. 415 e seg. 44 Paragrafo tratto dal Manuale di diritto del mercato finanziario – a cura di S. AMOROSINO, Giuffrè, 2009, pag. 274 e segg.

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all’emittente, una nota informativa sugli strumenti e sui prodotti offerti e una nota di sintesi. Al fine di rafforzare la tutela dell’investitore che abbia fatto ragionevolmente affidamento sulla veridicità e sulla completezza delle informazioni contenute nel prospetto, è previsto che l’emittente, l’offerente e l’eventuale garante, nonché le persone responsabili delle suddette informazioni, rispondano dei danni eventualmente cagionati, secondo quella che viene definita responsabilità da prospetto, a meno che non provino di aver adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni pubblicate fossero conformi ai fatti, ovvero che non presentassero omissioni tali da alterarne il senso. La stessa responsabilità grava anche sull’intermediario responsabile del collocamento, cioè sul soggetto definito dall’articolo 93bis del T.U.F. come colui che organizza e costituisce il consorzio di collocamento, ovvero il coordinatore del collocamento o il collocatore unico, a meno che anch’egli non provi di aver adottato ogni diligenza professionale. La procedura di approvazione del prospetto informativo è disciplinata dall’articolo 94bis del T.U.F. il quale stabilisce che la Consob, in qualità di autorità nazionale competente, deve certificare la completezza del prospetto e la coerenza e comprensibilità delle informazioni fornite. Nel procedimento di approvazione non si applica il meccanismo del silenzioassenso, in quanto la mancata decisione da parte della CONSOB, entro il termine prescritto, non costituisce approvazione del prospetto medesimo. Il prospetto, che rispecchia tutte le condizioni di completezza, coerenza e comprensibilità delle informazioni richieste, deve essere depositato presso la CONSOB per l’approvazione; e trascorsi dieci giorni potrà essere messo a disposizione del pubblico dall’emittente o dall’offerente 48

quanto prima e, in ogni caso, non più tardi dell’inizio dell’offerta, alternativamente: • o in forma stampata e gratuitamente, presso la sede legale dell’emittente e presso gli uffici degli intermediari incaricati del collocamento; • o mediante l’inserimento in uno o più giornali a diffusione nazionale o a larga diffusione; • o in forma elettronica nel sito web dell’emittente e, se possibile, nel sito degli intermediari incaricati del collocamento, compresi i soggetti che operano per loro conto. La data di pubblicazione del prospetto è rilevante, perché solo dopo quel momento è consentita la piena ed incondizionata diffusione di annunci pubblicitari, ammessa, prima di quel momento, solo se l’offerta al pubblico riguardi strumenti finanziari comunitari. Emittente ed offerente debbono predisporre l’annuncio pubblicitario in modo tale che questo rispetti i criteri stabiliti dalla Consob, con apposito regolamento, e che il suo contenuto risponda ai criteri di correttezza e coerenza con quanto affermato nel prospetto stesso. Anche riguardo agli annunci pubblicitari legati all’offerta la Consob è dotata di penetranti poteri cautelari ed interdittivi.

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CAPITOLO III

LA DEIULEMAR COMPAGNIA DI NAVIGAZIONE S. P. A.

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1. STORIA DELLA DEIULEMAR La Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a. nasce nel 1969 a Torre del Greco, dall’iniziativa di tre soci promotori: Giovanni Della Gatta, Michele Iuliano e Giuseppe Lembo. Già nel settembre del 1970 viene acquistata la prima nave denominata Gina Iuliano, adibita al trasporto di minerali. Questo è solo l’inizio di una storia durata circa quarant’anni, in cui la Deiulemar è riuscita a inserirsi rapidamente, e a pieno titolo, tra le società leaders nel trasporto europeo con particolare riferimento ai carichi secchi alla rinfusa e ai carichi liquidi; e a vantare nella sua flotta ben 37 navi di proprietà, che davano lavoro a più di mille dipendenti, e varie altre utilizzate tramite noleggio. Il forte successo della società è derivato sia dalla capacità gestionale dei soci fondatori, ma soprattutto dal forte contributo che la stessa popolazione di Torre del Greco ha offerto alla Deiulemar. Per anni infatti i

cittadini torresi hanno investito i propri risparmi nella Deiulemar

principalmente attraverso il meccanismo del carato. Il carato è disciplinato dall’art. 258 del Codice della Navigazione e rappresenta una quota di comproprietà della nave; lo stesso Codice della 51

Navigazione stabilisce, infatti, che le quote di partecipazione nella proprietà di una nave sono espresse in carati e che gli stessi sono di norma ventiquattro suddivisibili in frazioni. Tale sistema, basato prettamente sulla fiducia della popolazione nei confronti della società, nonché su un lungo periodo economicamente favorevole, ha per diversi anni funzionato senza alcun genere di problema, permettendo alla società di crescere e affermarsi sempre di più nel panorama armatoriale europeo. Negli anni ’80 il sistema di finanziamento tramite carati è stato sostituito dall’emissione di diverse tranches di obbligazioni al portatore. Quasi tutte le famiglie di Torre del Greco, nonché molte altre residenti nei comuni limitrofi, hanno sottoscritto le obbligazioni della Deiulemar, attratte da un rendimento da interessi che di norma si attestava intorno al 7-8%, toccando punte anche del 10% nei periodi economici migliori, e garantendo pertanto un maggior profitto rispetto a quello offerto normalmente dalle banche. Risparmi di una vita sono stati dati direttamente nelle mani di Michele Iuliano, conosciuto come “ ‘O Capitano’’, a cui venivano intestati gli assegni e nei cui conti personali confluiva tutto il contante raccolto. La situazione, fino agli inizi del 2012, vedeva la Deiulemar Holding come capogruppo esercitante il controllo sulla Deiulemar Compagnia di Navigazione e sul complesso alberghiero Sakura Hotel e la lussemburghese Progresso & Futuro Sa. La seconda generazione delle famiglie fondatrici: Della Gatta, Iuliano e Lembo, nel 2005, ha fondato la Deiulemar Shipping, che fa capo ad un’altra società lussemburghese; la Poseidon. Deiulemar Compagnia di Navigazione ha ceduto a Diulemar Shipping il ramo d’azienda relativo alle navi di proprietà, ai 52

collegati contratti di nolo, al personale di bordo e quello amministrativo dedicato, all’avviamento, agli altri rapporti, ivi compresi i debiti relativi ai finanziamenti navali e alle altre componenti attive e passive del ramo d’azienda stesso, mediante cessione della società interamente partecipata Ledi Shipping Srl45. La cessione di parte dell’attività alla Deiulemar Shipping è stato il punto di inizio di un progressivo e costante “svuotamento” della Deiulemar Compagnia di Navigazione, cioè della società che aveva emesso le obbligazioni al portatore giudicate poi “irregolari”, e che si è spogliata di quasi tutto il proprio patrimonio attraverso numerosi trasferimenti di navi di proprietà e l’istituzione di trust e fiduciarie sia con le menzionate società lussemburghesi, sia trasferendo ingenti quote di capitale in famosi “paradisi fiscali”.

2. DALLA CRISI AL FALLIMENTO Per finanziare la proprio attività , la Deiulemar, aveva emesso, a partire dal 1984, sette prestiti obbligazionari regolarmente autorizzati dalla Consob; il più elevato per l’importo complessivo di 33.772.000 euro; prestito collocato dalla società nel corso dell’anno 2008 al tasso del 5,8%. La compagnia di navigazione aveva inoltre iscritto, nei libri contabili, bond per oltre 40 milioni di euro46. Ma esisteva una contabilità “parallela”, al riparo dai controlli del revisore KPMG47, cui la Deiulemar ha da sempre fatto riferimento,

45

Informazioni tratte da www.denaro.it, edizione di venerdì 3 Febbraio 2012. Cfr. www.metropolisweb.it, notizie contenute nella sezione “CRONACA” dei mesi di febbraio e marzo 2013. 47 La KPMG è una società di revisione e organizzazione contabile che da anni si occupa dei percorsi di crescita delle imprese nonché del rispetto da parte delle stesse della normativa contabile vigente nei diversi Paesi in cui la stessa opera. 46

53

rinnovando l’affidamento alla stessa fino al 2018; e al riparo anche dai controlli del collegio sindacale presieduto da Luis Santo Restino, nonché da quelli delle autorità vigilanti come Bankitalia e Consob. Per anni è bastata una semplice stretta di mano e qualche parola rassicurante del Comandante Iuliano, e il “sistema” creato dalla Deiulemar ha sempre funzionato brillantemente; tanto che alla scadenza le obbligazioni non venivano nemmeno rimborsate perché tutti gli investitori decidevano di reinvestire sia la quota capitale che gli interessi, versando, talvolta, ulteriore denaro in nuove obbligazioni, che andavano a sostituire i titoli precedenti, i quali venivano semplicemente strappati. A partire dal gennaio 2012 sono cominciate a susseguirsi sempre più insistenti voci di insolvenza legate alla Deiulemar; tanto da generare la paura tra le famiglie di risparmiatori e la successiva corsa in massa, agli uffici della società, per chiedere la restituzione del denaro investito. Gli obbligazionisti però non sono riusciti ad ottenere il rimborso di quanto versato nelle casse della Deiulemar e gli uffici della società sono stati tempestivamente chiusi al pubblico. A febbraio 2012 è stato nominato come nuovo amministratore unico della società Roberto Maviglia, che ha preso il posto dell’ormai ottantottenne Michele Iuliano, a cui è stato affidato l’arduo compito di trovare una soluzione in grado di salvare la società dal fallimento e nel contempo soddisfare gli obbligazionisti e le loro giuste pretese. Il punto di partenza è stato la quantificazione numerica delle famiglie coinvolte e dell’ammontare monetario esatto delle obbligazioni “irregolari” in circolazione. A tal fine è stato istituito un vero e proprio censimento degli obbligazionisti, che tra marzo e aprile del 2012, si sono recati personalmente presso l’hotel Poseidon, di Torre del Greco, 54

anch’esso facente parte del complesso alberghiero di proprietà della Deiulemar s.p.a., presentando i propri titoli legittimanti il credito nei confronti della società. A chiusura del censimento i dati definitivi vedono coinvolte circa 13.000 famiglie di obbligazionisti residenti a Torre del Greco che hanno sottoscritto obbligazioni “irregolari” per un ammontare complessivo che si aggira intorno agli 800.000.000 di euro. La soluzione avanzata da Maviglia, alla luce dei dati emersi dal censimento, è stata quella di un concordato preventivo che inizialmente prevedeva, attraverso la vendita dei beni personali messi a disposizione dalle famiglie dei soci Della Gatta, Iuliano e Lembo, la possibilità di restituire agli obbligazionisti circa il 52% di quanto investito, di cui il 23% in contanti, il 38.5% in obbligazioni di nuova emissione e il 38.5% in azioni. Successivamente al rigetto da parte del Tribunale di Torre Annunziata, si è avuta la proposta di un secondo concordato preventivo verso i creditori, che prevedeva una aumento della percentuale di rimborso che offriva maggiore quantità di contanti messi a disposizione dal coinvolgimento diretto anche della società controllata Deiulemar Shipping. Le proposte di concordato però non sono state accolte dal Tribunale di Torre Annunziata che, il 2 maggio 2012, ha emesso la sentenza di fallimento della Diulemar Compagnia di Navigazione; sentenza che ha seguito in ordine cronologico quella ai danni della Deiulemar Shipping.

2.1. Le ultime vicende della Deiulemar s.p.a. Le vicende che hanno visto la Deiulemar s.p.a. come protagonista negli ultimi mesi, sono le più disparate. 55

A gennaio 2013 il Tribunale di Torre Annunziata ha disposto un sequestro conservativo di alcuni beni mobili e immobili appartenenti alle famiglie degli armatori Della Gatta, Iuliano e Lembo; beni rappresentanti essenzialmente dagli immobili di proprietà della Deiulemar s.p.a. e da disponibilità bancarie alla stessa riconducibili. Successivamente tale sequestro, che ammontava a circa 1,25 miliardi di euro, è stato revocato per un vizio di forma e previo accoglimento delle richieste di dissequestro avanzate dai legali rappresentanti delle famiglie degli imputati. Ad aprile 2013 si è avuto un nuovo sequestro, che ammonta a circa un miliardo di euro e ha ad oggetto tutti i beni mobili e immobili ricollegabili al patrimonio personale degli otto eredi dei soci fondatori già precedentemente sottoposti a misure cautelari da parte della Guardia di Finanza con l’accusa di bancarotta fraudolenta, esercizio abusivo del credito ed elusione fiscale. Nel frattempo, a fine marzo, si è proceduto ad indire un’asta per la vendita di due navi gasiere appartenenti alla Deiulemar Shipping, ma l’esito del primo tentativo è stato infruttuoso, tanto da spingere la curatela fallimentare ad indire una seconda asta con un prezzo di partenza nettamente inferiore a quello richiesto nella prima e i cui esiti si sapranno solo a giugno48. Riguardo agli obbligazionisti, dopo la dichiarazione di fallimento della società di fatto, si è avviata la procedura di insinuazione al passivo secondo quanto disposto dall’art. 93 della Legge Fallimentare. Gli oltre 13.000 creditori hanno diritto ad insinuarsi nel passivo del fallimento e ad ottenere il soddisfacimento del proprio credito. Essendo però dei 48

Cfr. www.torremare.net, 06-04-2013.

56

creditori chirografari e non avendo dunque a disposizione garanzie di sorta, saranno soddisfatti in via residuale e solo nella misura in cui vi sarà un residuo dell’attivo fallimentare dopo il soddisfacimento dei creditori privilegiati.

3. L’ASSENZA DI UNA DISCIPLINA SPECIFICA L’appellativo di “obbligazioni”, dato fino a questo momento ai titoli emessi dalla Deiulemar al di fuori della contabilità ordinaria, per raccogliere denaro tra il pubblico dei risparmiatori, pare, alla luce degli eventi societari analizzati, alquanto impreciso. Non si può, infatti, parlare di titoli obbligazionari poiché vi è l’impossibilità di una puntuale applicazione delle disposizioni concernenti le obbligazioni sociali contenute negli artt. 2410 – 2420bis del c.c. Ciò non toglie, come in precedenza affermato, che la Deiulemar abbia comunque effettuato, nel corso della normale attività d’impresa, emissioni obbligazionarie in senso proprio, rispettando i limiti e le procedure stabilite dal codice civile. I primi segnali di irregolarità, sono riscontrabili già nella metodologia di acquisto di tali “certificati irregolari”; l’operazione infatti avveniva in uffici distaccati, spesso in contanti e sulla sola fiducia della firma di un uomo, l’amministratore Michele Iuliano. Va poi evidenziato che il procedimento di emissione non ha rispettato la normale procedura prevista dalla legge; dunque non si è avuta alcuna delibera di emissione da parte degli amministratori, a cui non è seguita, 57

naturalmente, la relativa redazione del verbale da parte di un notaio e il successivo deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese a norma dell’art. 2436 c.c.; non sono stati ottemperati gli obblighi stabiliti dall’art. 2410 c.c.; la raccolta dunque è avvenuta in via, per così dire, “informale”, sulla base di un rapporto essenzialmente fiduciario che da un lato soddisfaceva il bisogno di reperire fonti di finanziamento e dall’altro rispondeva all’esigenza di destinare le proprie risorse ad investimenti leggermente più lucrativi rispetto a quelli normalmente offerti dal mercato. Per quanto riguarda i limiti all’emissione, fissati dal comma1, dell’art. 2412 c.c. nel doppio del capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio approvato; si può affermare che la Deiulemar s.p.a. non ha minimamente tenuto fede al dettato normativo, indebitandosi ben oltre i limiti consentiti dalla legge. La stessa Banca d’Italia, nel 2002, ha inviato, all’autorità giudiziaria, una segnalazione ai sensi dell’art. 331 del Codice di Procedura Penale, denunciando l’anomalo volume dei prestiti obbligazionari iscritti a bilancio negli esercizi 1999 e 2000. Nel 2006, sempre la Banca d’Italia, ha negato alla Deiulemar l’autorizzazione, all’epoca dei fatti necessaria, ai sensi dell’art. 129 del T. U. B., ad emettere un prestito obbligazionario di 50 milioni di euro destinato ad un’offerta pubblica di sottoscrizione presso il pubblico indistinto. Il superamento dei limiti all’emissione non può, poi, essere ricondotto alle fattispecie disciplinate dai commi 2, 3 e 5 dell’art. 2412 c.c.; ossia ai casi previsti e disciplinati in cui è consentito il superamento del limite di emissione, poiché i titoli emessi in eccedenza non sono stati sottoscritti da investitori professionali soggetti a vigilanza prudenziale, ma bensì sono stati direttamente collocati tra il pubblico dei risparmiatori, senza 58

dunque tener conto della posizione di “contraente debole” ricoperta dai singoli investitori privati. È parimenti mancata l’istituzione di un’ipoteca di primo grado sugli immobili di proprietà della società a garanzia di quanto percepito in eccedenza; né tantomeno si sono manifestate particolari ragioni di interesse nazionale che abbiano autorizzato la società medesima ad emettere obbligazioni per somma superiore a quanto previsto dal comma 1 dell’art. 2412 c.c. Anche l’art. 2414 c.c., recante disposizioni in tema di contenuto obbligatorio minimo delle obbligazioni, risulta di difficile applicazione al caso in esame, poiché, questi “certificati”, salvo che per l’intestazione alla

Deiulemar

s.p.a.

e

per

la

sottoscrizione

effettuata

dall’amministratore della società stessa, non presentano nessun’altro dei requisiti minimi elencati dal codice civile. La raccolta di fonti di finanziamento presso una pluralità di operatori privati potrebbe essere, apparentemente, riconducibile alla disciplina dettata dal T. U. F. in tema di “Appello al pubblico risparmio”, integrata dal D. Lgs. 28 marzo 2007, n. 51. Ma anche in questo caso, le disposizioni normative risultano di difficile applicazione. Innanzitutto gli apporti percepiti dalla Deiulemar non possono essere inquadrati utilizzando una delle definizioni contenute dalle lettere a), b), c) ed e) del comma 1 dell’art. 93bis del T. U. F. Non si tratta infatti di valori mobiliari, né di strumenti di mercato monetario e né tantomeno di strumenti finanziari derivati. Inoltre, la società armatoriale, ha omesso di ottemperare alle disposizioni contenute nell’art. 94 del T. U. F. in tema di prospetto dell’offerta; secondo il quale, coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico hanno l’obbligo di pubblicare un prospetto contenente tutte le 59

informazioni necessarie a generare, negli investitori, un fondato giudizio sulla reale situazione patrimoniale e finanziaria della società emittente; nonché sui prodotti finanziari offerti e i relativi diritti. Si può dunque affermare, in definitiva, che la raccolta effettuata dalla Deiulemar esula totalmente dalla normale procedura prevista e disciplinata dal legislatore italiano e comunitario in tema di reperimento delle risorse finanziare tra gli operatori economici privati, al fine di soddisfare le normali esigenze di fabbisogno finanziario in cui le società per azioni incorrono, in maniera sistematica e naturale, nell’esercizio dell’attività d’impresa.

3.1. Come inquadrare gli apporti “irregolari” della Deiulemar. Il difficile inquadramento giuridico della vicenda Deiulemar potrebbe, con le dovute cautele, essere ricondotto alla disciplina dettata dal codice civile in tema di mutuo. Trattandosi di un’operazione di finanziamento, a cui è stata ricollegata l’erogazione dei relativi interessi, la pratica posta in essere per oltre quarant’anni dalla Deiulemar s.p.a. può essere assoggettata alla disciplina del mutuo contenuta negli artt. 1813-1822 del c.c. In particolare, gli apporti percepiti al di fuori della normale attività di raccolta della società, possono essere ricondotti alla specifica disciplina del mutuo oneroso, secondo quanto disposto dall’art. 1815 del c.c. Il mutuo, stabilisce il codice, è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro, o di altre cose fungibili, e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. Nel caso di contratto avente ad oggetto la consegna di 60

denaro e la corresponsione periodica di interessi, il mutuo sarà, nello specifico, di tipo oneroso. Il mutuo a titolo oneroso, si classifica tra i contratti a prestazioni corrispettive49; il sinallagma di tale contratto non indica tanto un legame di interdipendenza fra due obbligazioni interposte, bensì una relazione di causalità fra due attribuzioni patrimoniali che sorgono nel momento della consegna materiale della somma di denaro oggetto del contratto stesso50; e si sostanziano nella corresponsione degli interessi periodici pattuiti da un lato e dalla consegna materiale del denaro oggetto dell’obbligazione dall’altro. Altra caratteristica del mutuo è la sua classificazione fra i contratti a rapporto permanente o di durata51; in particolare è ritenuto ad esecuzione continuata l’obbligo di pagamento degli interessi quando il mutuatario deve adempiervi a scadenze periodiche. La stessa emissione di obbligazioni da parte della Deiulemar s.p.a., sia in riferimento alle obbligazioni regolarmente emesse, sia per quanto riguarda i certificati emessi in eccedenza, ha riguardato titoli di debito con scadenza protratta nel tempo a cui sono stati ricondotti versamenti periodici della quota interessi pattuita. La legittimazione a prendere a mutuo, da parte delle società per azioni, mediante emissione di obbligazioni, è influenzata dalla circostanza che il mutuo è il tal caso rappresentato da titoli di credito di massa, suscettibili di attrarre il pubblico risparmio. La tutela di quest’ultimo impone limiti alla libertà di emissione dei titoli obbligazionari; e infatti al mutuo 49

Cfr. SIMONETTO, I contratti di credito, CEDAM, 1994, pag. 298; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, V, GIUFFRE’, 1965, pag. 126. 50 M. FRAGALI, Mutuo, Commentario del Codice Civile a cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, II edizione, ZANICHELLI, pag. 16. 51 CARNELUTTI, Teoria giuridica della circolazione, CEDAM, 1933, pag. 26; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, V, GIUFFRE’, 1965, pag. 129.

61

obbligazionario

passivo

sono

legittimati

soltanto

i

soggetti

specificatamente indicati dalla legge, e a condizione del rispetto dei vincoli dalla stessa imposti52. Il mutuo obbligazionario è, di regola, fruttifero; ed è normale dunque la previsione del pagamento di una somma di denaro rappresentata dagli interessi. L’obbligazione degli interessi si è definita a volte autonoma rispetto al debito da capitale, seppur sempre considerata a questo accessoria. La stessa, ha per oggetto una prestazione ad esecuzione continuata e tale continuità si esplica mediante corresponsione periodica in funzione del carattere, anch’esso periodico, della produzione dei frutti di un capitale. La funzione degli interessi è stata con esattezza identificata nell’assicurare al mutuante continuamente i frutti delle cose mutuate53. La regolare corresponsione degli interessi è disciplinata dall’art. 1820 del c.c., il quale stabilisce che, qualora il mutuatario non adempia all’obbligo di pagamento degli interessi, il mutuante può richiedere la restituzione anticipata e la risoluzione del mutuo. Nel caso della Deiulemar non è stato il mutuatario a non ottemperare all’obbligo di pagamento degli interessi, ma bensì gli stessi creditori che spesso e volentieri hanno evitato di riscuotere quanto loro dovuto. La pratica più diffusa, infatti, prevedeva il reinvestimento della quota capitale a scadenza del prestito, a cui venivano sommate anche le quote interessi maturate sino a quel tempo. Ovviamente non va tralasciato di ricordare che, la Deiulemar ha, a quanto pare, sempre corrisposto gli interessi pattuiti, seppur sia mancata la previsione di

un adeguato piano di

ammortamento e di un’adeguata descrizione, apposta sui titoli 52

M. FRAGALI, Mutuo, Commentario del Codice Civile a cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, II edizione, ZANICHELLI, pag. 321. 53 OPPO, I contratti di durata (Riv. Dir. Comm., 1943, I, 161).

62

irregolarmente emessi, delle modalità e delle scadenze con cui sarebbero stati retribuiti gli interessi, che ad oggi, si presume fossero annuali poiché il tasso d’interesse veniva stabilito su base annua. Pratica risultata efficiente, però, solo fino al 2010. Altre cause che legittimano il mutuante alla richiesta di anticipata restituzione del tantundem sono: l’insolvenza del mutuatario, la diminuzione delle garanzie date, il rifiuto di concedere le garanzie promesse e, causa ricollegabile direttamente alla situazione della Deiulemar s.p.a., il fallimento. Il fallimento produce la scadenza anticipata dei debiti pecuniari a termine (art. 55, comma 2, legge fall.). Tale scadenza è fittizia, ma può determinare conseguenze anche oltre il procedimento concorsuale, quando questo si chiude per liquidazione dell’attivo. In tal caso, il credito a termine si realizza in tutto o in parte prima della scadenza originaria. Se poi il fallimento si chiude per insufficienza di attivo, il creditore, rimane libero di agire in via individuale contro il suo debitore54.

3.2. Il fallimento del mutuatario In relazione al fallimento del mutuatario và detto che il contratto di mutuo ha natura reale, dunque non può essere considerato come rapporto giuridico pendente. Poiché il mutuo si perfeziona con la consegna materiale della cosa oggetto di contratto, dal mutuante al mutuatario, l’unica obbligazione nascente dal rapporto grava, esclusivamente, sul mutuatario, con la conseguenza che solo il mutuante può vantare una

54

M. FRAGALI, Mutuo, Commentario del Codice Civile a cura di A. SCIALOJA e G. BRANCA, II edizione, ZANICHELLI, pag. 356 e segg.

63

posizione creditoria da insinuare al passivo fallimentare: sicché la fattispecie rinverrebbe la sua naturale disciplina nell’art. 55, comma 2, l. fall.55. Analizzando la questione da un altro punto di vista, nei casi di fallimento del mutuatario, dichiarato quando il mutuo non è ancora stato risolto per inadempimento, il ricorso della disciplina, di cui all’art. 55, comma 2, L. fall., risulterebbe scorretto sotto diversi profili: in primo luogo, perché il mutuo dovrebbe essere annoverato fra i contratti a prestazioni corrispettive, dovendosi individuare in capo al mutuante l’obbligo di mettere a disposizione una somma di denaro per un certo periodo di tempo, ed in capo al mutuatario, quella di corrispondere gli interessi; con la conseguenza che sussisterebbe, quindi, quella bilateralità necessaria e sufficiente per parlare di rapporto giuridico preesistente. In secondo luogo, perché la restituzione della somma mutuata non costituirebbe una prestazione contrattuale, ma un mero fatto legale del venir meno del titolo giuridico che legittima il mutuatario a trattenere la somma presso di sé; non si potrebbe pensare ad un obbligo di restituzione senza essere passati per lo scioglimento del rapporto. In terzo luogo, perché l’art. 55, comma 2, L. fall., vale agli effetti del concorso, e quindi non può escludere la possibilità di una prosecuzione del contratto di mutuo con il curatore, perché questo porterebbe il credito del mutuante fuori dal concorso, ossia ad essere soddisfatto per intero e non in moneta fallimentare. Muovendo dalla considerazione del mutuo come rapporto giuridico precedente, si è ulteriormente precisato che, in caso di fallimento del

55

Il mutuo. Il sistema delle tutele. Aggiornato al Codice del Consumo e al Decreto Bersani, a cura di G. CAGNASSO, CEDAM, 2009, pag. 216.

64

mutuatario, il contratto si scioglie automaticamente, salvo che si tratti di mutuo assistito da pegno o ipoteca56.

3.3. False comunicazioni sociali: cenni Il tema delle false comunicazioni sociali è disciplinato nel codice civile dagli artt. 2621 e 2622. I suddetti articoli descrivono il fatto tipico del reato prevedendo che la condotta in specie, possa concretizzarsi o con l’esposizione di fatti materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazione, ovvero in omissioni di informazioni la cui comunicazioni è prevista e imposta dalla legge. Il bene protetto risulta essere quello dell’interesse alla veridicità delle scritture sociali; mentre i soggetti attivi dei reati suddetti sono: gli amministratori, i direttori generali, i sindaci, i liquidatori contabili e i dirigenti preposti alla redazione dei documenti sociali. Le fattispecie in disamina richiedono, inoltre, che le informazioni false od omesse siano idonee ad indurre in errore i destinatari delle comunicazioni, dovendo in ogni caso vertere sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società. Accanto all’ipotesi attiva, ossia di falsità riscontrata tra le informazioni e i dati riportati nelle scritture contabili e nel bilancio sociale, il legislatore, nel ricostruire il reato di false comunicazioni, ha voluto assegnare rilevanza penale anche alla condotta omissiva, tipizzandola nel comportamento di chi “omette informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge”, sempre riguardanti la situazione economica, 56

B. QUATRARO – F. DIMUNDO,La verifica dei crediti nelle procedure concorsuali, presentazione a cura di G. B. PORTALE, GIUFFRE’ EDITORE, 2011, pag. 344-345.

65

patrimoniale e finanziaria della società. Nonostante la scelta del legislatore di costruire tale ipotesi secondo la struttura del reato omissivo, risulta evidente come non si tratti di fattispecie di mera omissione, contenendo pur sempre in sé, la condotta in parola, una componente attiva, rappresentata da una mancata comunicazione della reale situazione societaria che, per tale motivo, è risultata “fuorviante”. La condotta di falsità, sia se si tratti di esposizione di dati falsi, sia che si realizzi attraverso l’omissione di informazioni dovute, deve risultare idonea ad “indurre in errore i destinatari delle comunicazioni”; deve dunque esserci l’intenzione di ingannare i soci e il pubblico con la finalità di conseguire un ingiustificato arricchimento per sé o per altri; e deve inoltre essere rilevante ai fini della punibilità, deve cioè riguardare informazioni e dati che se correttamente riportati in bilancio, siano in grado di generare una variazione pari almeno al

5% del risultato

economico o una variazione del patrimonio netto superiore all’1%57. Nel 2002, il legislatore, ha introdotto una distinzione tra ipotesi contravvenzionale, racchiusa nell’art. 2621 c.c., e due ipotesi delittuose, disciplinate,

invece,

nell’art.

2622.

Il

discrimen

fra

l’ipotesi

contravvenzionale e quelle delittuose consiste nel fatto che la prima è un reato di pericolo, mentre le seconde si perfezionano solo se si realizza un danno patrimoniale a carico della società, dei soci o dei creditori58. La riconducibilità della suddetta disciplina al caso della Deiulemar s.p.a. è alquanto diretta. Gli amministratori della società, infatti, occultando sia l’ammontare della raccolta “irregolare” che la raccolta medesima, hanno posto in essere una condotta che rientra a pieno titolo nel reato omissivo.

57

L. D. CERQUA, Diritto penale nelle società. Profili sostanziali e processuali, I, UTET, 2009, pag. 71 e segg. 58 M. MALAVASI, I nuovi reati societari, UTET, 2008, pag. 14 e segg.

66

Il fine ultimo è stato chiaramente quello di procurarsi un ingiustificato profitto ai danni di quelli che, almeno in linea di principio, si ritenevano e si ritengono tutt’ora, creditori della società nella fattispecie di “obbligazionisti”. L’omissione di informazioni riguardanti la reale consistenza dei debiti assunti in nome della società, supera di gran lunga le percentuali previste dal codice civile per l’applicabilità della disciplina contenuta negli artt. 2621 e 2622 del c.c. Si può dunque affermare, in relazione di quanto analizzato, che l’organo amministrativo della Deiulemar è perseguibile di reato di false comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori, cui è ricondotta la pena detentiva da sei mesi a tre anni.

67

CONCLUSIONI Il caso della Deiulemar Compagnia di Navigazione s.p.a. rappresenta, in ordine di tempo, l’ultimo crac finanziario verificatosi nel nostro Paese. Il “sistema” costruito e messo in atto dai vertici della società per reperire denaro tra il pubblico dei risparmiatori non ha precedenti nella storia del nostro ordinamento giuridico. Sia dal punto di vista della novità riguardo alla metodologia con la quale veniva a crearsi il rapporto tra società e obbligazionisti, sia in relazione alle dimensioni raggiunte. Mancano infatti in dottrina episodi che si possano ricondurre, anche solo per analogia, al caso della Deiulemar, perché mai prima di adesso si erano verificati scandali finanziari che avessero colpito così tanti risparmiatori, tra l’altro appartenenti ad una ristretta area geografica, e mai si era riscontrato un debito “fuori bilancio” di dimensioni così notevoli. La vicenda non può dirsi chiusa, perché sono in corso diverse procedure per identificare i reali responsabili e i provvedimenti da porre in essere.

68

La speranza dei creditori, tra continui alti e bassi, è stata, negli ultimi tempi, gratificata dall’istanza di fallimento della “società di fatto” Deiulemar; fallimento che colpisce i soci fondatori, e la seconda generazione, in modo personale. I creditori dunque avranno la possibilità di rivalersi “illimitatamente” anche sui beni personali dei soci, sulla società, nonché sui trust creati in diversi Paesi stranieri. L’analisi fin qui sviluppata intendeva analizzare il problema dal punto di vista dell’inquadramento giuridico più appropriato, analizzando quelle che sono le normali fattispecie disciplinate dal codice civile in tema di emissioni

obbligazionarie

societarie

destinate

alla

platea

dei

risparmiatori, e quello che è in vece stato, nel concreto, il metodo seguito dalla Deiulemar s.p.a. Sembra superfluo affermare che la mancanza di disciplina al riguardo sarà oggetto di ampi dibattiti dottrinali e si spera che si arrivi ad una soluzione in grado, in primis, di salvaguardare la condizione economica delle migliaia di famiglie coinvolte nel crac della Deiulemar, e di offrire lo spunto affinché si colmino le lacune giuridiche in tema.

69

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SITI CONSULTATI www.denaro.it www.metropolisweb.it www.terramare.net

Alla fine di questo lungo e sofferto percorso è mio dovere ringraziare le tantissime persone che nei modi più diversi sono state presenti in maniera e con intensità diversa nella mia vita in questi ultimi anni. Un doveroso ringraziamento và sicuramente al Prof. Lubrano, che mi ha assistito e aiutato in quest’ultimo passo verso la meta. Grazie ai miei genitori, la mia vera sorgente di forza in questi anni; è solo grazie ai loro sacrifici, al loro modo (a dir poco unico) di spronarmi e al forte desiderio che ho sempre avuto di renderli orgogliosi di me, che sono riuscita a trovare il coraggio e la determinazione per affrontare i momenti meno sereni della mia carriera universitaria. Un pensiero particolare per Elisa, la mia “tèsora”, che ormai da più di un decennio non mi abbandona mai qualunque cosa succeda e qualunque sciocchezza io commetta, è sempre pronta a sorreggermi, ascoltarmi e soprattutto a capirmi……grazie!!! Ringrazio di cuore le mie amiche Roberta, Agostina e Luisa, che sono entrate nella mia vita in periodi e con modalità alquanto diverse ma che in maniera identica rappresentano un punto di riferimento al quale non posso e non voglio rinunciare. 73

Ringrazio tutte le persone che hanno creduto in me, che mi hanno supportato ma soprattutto sopportato in questi anni. Tutti gli amici/compagni di uscite, colleghi di lavoro, vicini di casa, parenti o semplici conoscenti o colleghi di università. Grazie anche a chi non ha creduto in me, a chi ha cercato di ostacolarmi, a chi, per invidia, ha sempre sostenuto che non ce l’avrei mai fatta… vi ringrazio perché mi avete dato la carica necessaria a smentirvi! Sono e sarò sempre grata a mia zia Pia per l’aiuto spirituale che mi ha sempre offerto, per la comprensione che ha sempre dimostrato e per il supporto morale di cui non mi ha mai privato. Non posso non ringraziare una persona che a me sta a cuore, che è entrata come un uragano nella mia vita, che mi ha regalato momenti unici e indimenticabili e che avrei tanto voluto avere al mio fianco in questi ultimi giorni perché so con certezza che avrebbe trovato il modo di rassicurarmi e starmi vicino come solo pochi sanno fare…non ci sei ma è come se ci fossi… L’ultimo pensiero, ma non per importanza, và ai miei nonni. Alcuni non li ho conosciuti, altri li ho visti andar via troppo presto, l’ultimo era con me quando tutto è cominciato. So che da lassù mi proteggete e vegliate su di me, il vostro ricordo mi accompagna tutti i giorni così come il vostro aiuto…..GRAZIE!

Rosaria

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