BESLUT 2015-05-21 Dnr 639/2014
1 (6)
Flens kommun 642 81 Flen
Flens kommun- direktupphandling av utbildningstjänster Konkurrensverkets utkast till beslut Flens kommun har brutit mot lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) genom att under 2013 och 2014 köpa utbildningstjänster utan att ha annonserat enligt 15 kap. 4 § LOU.
_____________________________ Ärendet Vi har genom ett tips fått information om att ni ingått ett avtal avseende utbildningstjänster med JN Partnership Ltd utan att upphandla detta i enlighet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). I vår utredning har ni uppgett att JN Partnership är ett utbildningsföretag som arbetar under namnet Challenging Learning. Det skriftliga avtalet med företaget avseende tjänsten ”Visible Learning Plus” undertecknades i april 2014 och omfattar en tidsperiod mellan 2014-2015. Kontraktsvärdet uppgår till 920 000 kr exklusive extra utbildning och styrgruppsmöten. Ni har dock haft ett muntligt avtal sedan september 2013 när föreläsningarna startade. Den första föreläsningen hölls i september 2013. Detta framgår både av ingivna fakturor och av det skriftliga avtalet.
KKV1047, v1.0, 2015-02-03
Ni anger att Visible Learning Plus är ett utbildningsprogram som bygger på John Hatties skolforskning om hur man kan arbeta för att öka elevernas måluppfyllelse. För att arbeta med detta specifika utbildningsprogram måste man vara licenserad och utbildad för uppdraget. Challenging Learning har ensamrätt till detta utbildningsprogram i Skandinavien och det finns därför ingen annan som har tillgång till verktygen för analys, matriser till stöd för analysarbetet i skolan och arbetsböcker. Det finns andra som kan föreläsa om John Hatties metoder men ingen som kan genomföra utbildningsprogrammet Visible Learning Plus. Övriga icke licenserade föreläsare har inte tillgång till dessa verktyg. Ni har Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43
[email protected]
BESLUT 2015-05-21 Dnr 639/2014
2 (6)
inte gjort någon marknadsundersökning eftersom ni har bedömt att Challenging Learning har exklusiv ensamrätt till Visible Learning Plus. Därför gjorde ni bedömningen att det inte fanns någon annan leverantör som kunde erbjuda hela utbildningsprogrammet. Som grund för att inte annonsera åberopar ni 4 kap. 5 § andra stycket LOU eftersom ni ansåg att det förelåg ensamrätt. Enligt era krav ingår bland annat följande i uppdraget:
Leverantören ska delta i en kommunövergripande styrgrupp vars uppdrag är att ha ett övergripande perspektiv på hela utvecklingsarbetet. Följa upp insatser och föreslå förändringar och arbeta formativt. Styrgruppen består av projektledare, utvecklingsledare, utbildningschef och representant för synligt lärande teamet.
Leverantören ska genomföra minst fyra gemensamma dagar för all personal inom grundskola och gymnasieskola, enligt synligt lärandes koncept. Mellan utbildningstillfällena ge alla deltagare hemuppgifter som syftar till att pedagogerna själva analysera lärmiljöer på respektive skola genom t.ex. kollegialt lärande, intervjuer av elever etc. Det genomförs med stöd av matriser och arbetsböcker från synligt görande teamet. Matriserna bygger på John Hatties forskning om vad som stödjer och främjar barn och elevers lärande.
Genomföra utbildningar med kommunens förstelärare och rektorer enligt synligt lärande koncept.
Handleda och stödja enskilda skolor efter behov samt att vara ett stöd i upprättande av handlingsplaner dels på skolnivå men även på ett övergripande kommunnivå. Dessa planer ska ta ett helhetsgrepp på vad och hur lärmiljöerna ska utvecklas på skolorna. Genomföra formativa utvärderingar och uppföljningar som stöd i utvecklingsarbetet samt följa och stödja utvecklingen mot högre måluppfyllelse.
Ni har fått möjlighet att svara på vårt utkast till beslut men har valt att inte göra detta. Skäl för beslutet Vi bedriver tillsyn över upphandlingslagstiftningen i syfte att öka regelefterlevnaden och att bidra till en effektiv offentlig upphandling. Tillsynen bedrivs bland annat genom tillsynsbeslut och ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 § LOU.
BESLUT 2015-05-21 Dnr 639/2014
3 (6)
I detta fall är en ansökan om upphandlingsskadeavgift inte ett alternativ då preskriptionsfristen för en sådan ansökan har löpt ut. Rättsläget Syftet med upphandlingsreglerna är bland annat att upphandlande myndigheter ska använda offentliga medel för köp av varor och tjänster på bästa sätt, genom att uppsöka och dra nytta av konkurrensen på aktuell marknad. Samtidigt syftar regelverket till att ge leverantörerna möjlighet att tävla på lika villkor i varje upphandling. LOU innehåller regler om hur upphandlande myndigheter ska agera innan den tilldelar kontrakt med privata leverantörer. Offentliga upphandlingar ska som huvudregel annonseras (7 kap. 1 § LOU) och alla leverantörer ska ha rätt att lämna anbud eller att ansöka om att lämna anbud. Annonsering är huvudregel även vid upphandling som inte omfattas av direktiv 2004/18/EG. Regler för annonsering av upphandlingar som inte omfattas av direktivet finns i 15 kap. LOU. Utbildningstjänster är en så kallad B-tjänst. För B-tjänster gäller att upphandling, oavsett kontraktets värde, ska ske enligt 15 kap. LOU. Värdet ska uppskattas till det totala belopp som kan komma att betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Direktupphandlingar av samma slag ska räknas samman. Detta framgår av 15 kap. 3 a § LOU. I vissa fall kan myndigheten direktupphandla. Vid en sådan upphandling ställs inga krav på hur en leverantör ska anlitas. En förutsättning för att en upphandlande myndighet ska få direktupphandla är att det totala uppskattade värdet av ett kontrakt uppgår till högst 15 procent (2013) respektive 28 procent (1 juli 2014) av det tröskelvärde som anges i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket LOU. Direktupphandling får också användas om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 4 kap. 5-9 §§ LOU är uppfyllda. Förutsättningarna som då ska föreligga är exempelvis tekniska skäl, ensamrätt eller om det finns synnerliga skäl. Det framgår av 15 kap. 3 § andra stycket LOU. År 2013 uppgick direktupphandlingsgränsen till 284 631 kronor. Med ensamrätt avses i LOUs mening att ett kontrakt av legala skäl enbart kan utföras av en leverantör. Det vill säga en lag- eller författningsstadgad rättighet att exklusivt tillhandahålla en viss vara eller tjänst. Sådan ensamrätt kan exempelvis bestå av ett patent-, varumärkes- eller mönsterskydd eller av en upphovsrätt.1 1
För dessa ensamrätter, se patentlagen (1967:837), Varumärkeslagen (2010:1877), mönsterskyddslagen (1970:485) samt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk.
BESLUT 2015-05-21 Dnr 639/2014
4 (6)
Begreppet ensamrätt innebär därför att leverantören i praktiken är den enda som kan utföra beställningen. Det är inte heller tillräckligt att som upphandlande myndighet visa att man önskar köpa en viss produkt som skyddas av sådana rättigheter. Det som istället måste visas är att det inte finns någon likvärdig produkt på marknaden. Det ska således röra sig om en produkt för vilken det i princip inte kan föreligga någon konkurrens på marknaden. Den upphandlande myndigheten måste därför kunna visa att de skäl som angivits för att motivera ensamrättsundantaget gjort det absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas till den särskilda leverantören i fråga. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EUdomstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. Konkurrensverkets bedömning Vår bedömning är att ni inte har godtagbara skäl att använda undantaget för ensamrätt. Ni har inte kunnat visa att det inte är möjligt för någon annan leverantör att, på ett likvärdigt, objektivt godtagbart sätt kunna lämna anbud på det aktuella uppdraget. En upphandlande myndighet kan använda ett direktupphandlingsförfarande utan annonsering om det som upphandlas till följd av ensamrätten kan endast fullgöras av en viss leverantör. Synligt lärande introducerades genom Hatties metastudie Visible Learning.2 Det är en av de största undersökningarna i världen omkring vilka åtgärder som höjer elevprestationer i skolan. I studien jämförs effektstorlek hos många åtgärder som påverkar undervisningsutfallet i skolor. Det handlar om vilka hur stor effekt olika åtgärder inom skolan har. Det vill säga vilka strategier och pedagogiska innovationer som fungerar bäst, samt hur resurser och ansträngningar ska förläggas för att öka elevresultatet. Såsom vi har uppfattat det är Visible Learning Plus är ett utbildningsprogram som bygger på John Hatties skolforskning kallad Synligt lärande. I programmet ingår upphovsrättsligt skyddat material. Men då ert behov består av en utbildning baserad på John Hatties forskningsresultat bedömer vi att någon legal ensamrätt inte finns3 Som utgångspunkt ska understrykas att den upphandlande myndigheten har en tämligen långtgående möjlighet att själv välja vad som ska upphandlas. Av Högsta förvaltningsdomstolens praxis framgår dock att behovet inte får definieras på ett Studien sammanställer 800 metastudier och utgör det sammanställda resultatet av 15 års forskning som täcker mer än 80 miljoner elever och kombinerar omkring 50 000 mindre studier. 3 Ensamrätt till detta utbildningsprogram i Skandinavien innehas genom avtal. 2
BESLUT 2015-05-21 Dnr 639/2014
5 (6)
sätt som är diskriminerande.4 Friheten för en myndighet att bestämma föremålet för upphandlingen begränsas således av de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. En upphandlingskonstruktion får vidare inte utgöra ett konstlat upplägg i syfte att kringgå gemenskapsbestämmelserna på området.5 Det finns andra som kan föreläsa/hålla utbildning om John Hatties metoder men ni har inte undersökt om dessa kan vara ett alternativ till det utbildningsprogram ni har valt. Att exkludera andra, genom att ange namngiven tjänst, i detta fall Visible Learning Plus, kan inte anses vara proportionerligt. Även om en upphandlande myndighet önskar en viss produkt har myndigheten att ange sitt behov och efterfråga detta i ett förfarande i enlighet med LOU. En alternativ lösning kan stå till buds och detta kan då myndigheten ta höjd för i sin behovsbeskrivning. Det finns även andra undantagsbestämmelser än ensamrätt. Dessa framgår av 15 kap. 3 § och 4 kap. 5-9 §§. Det finns inte någonting i ärendet som tyder på att övriga undantag aktualiseras. Vår bedömning grundar sig på att ni är en upphandlande myndighet och att utbildningstjänster är en så kallad B-tjänst. Slutsats Vi bedömer att det inte finns några omständigheter som medför att någon undantagsgrund i LOU skulle kunna bli tillämplig. Era köp av utbildningstjänster för 2013 och 2014 borde ha upphandlats enligt reglerna i 15 kap. LOU. Eftersom så inte har skett anses köpet som en otillåten direktupphandling. _____________________________ Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Ann Fryksdahl.
Dan Sjöblom Ann Fryksdahl
HFD 2010 ref. 78. Likabehandlingsprincipen utgör inte något hinder mot att beakta kriterier som endast ett fåtal företag som kan uppfylla. Se EU-domstolens dom i mål C513/99, Concordia. 5 Jmf EU Mål C-573/07 Sea, punkt 48, Mål C-480/06 Kommissionen mot Tyskland, punkt 48 och Mål C-451/08 Helmut Müller, punkt 82. 4
BESLUT 2015-05-21 Dnr 639/2014
HUR MAN ÖVERKLAGAR, bilaga 1
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats
6 (6)
