1
14. november 2007
Erstatning i anledning af overtrædelser af udbudsreglerne 14. november 2007
advokat Torkil Høg
[email protected]
2
14. november 2007
Hvorfor er den erstatningsretlige bedømmelse af overtrædelser af udbudsreglerne interessant?
3
•
Vi er ikke alle drevet af (kun) akademiske interesser…
•
Talrige sager om erstatningsspørgsmål ved domstolene og Klagenævnet for Udbud
•
Bedømmelse efter dansk rets almindelige erstatningsregler, jf. bemærkningerne til Klagenævnsloven. Tidlig praksis fra Klagenævnet viste tegn på ganske streng erstatningsretlig bedømmelse. Senere mere tilbageholdende
•
Nogle forfattere (og Klagenævnet) har antydet, at udbudsreglernes EU-oprindelse medfører, at overtrædelser skal underkastes en streng erstatningsretlig bedømmelse
14. november 2007
Mit indlæg vedrører 3 emner
4
•
Ansvarsgrundlaget - EU-retlig vinkel
•
Tabsopgørelse – positiv opfyldelsesinteresse
•
Tab af chance (”loss of chance”)
14. november 2007
Ansvarsgrundlaget - EU-retlig vinkel (1) Tidlig praksis fra Klagenævnet for Udbud KLFU 22. november 2001: Forlaget Magnus • • •
Håndhævelse med grundholdning om ”præventive formål” Ikke strenge krav til bevis for årsagsforbindelse, adækvans eller tabets størrelse Tilkendt erstatning for sagsomkostninger ”efter regning”
KLFU 3. juli 2002: Judex mod Århus Amt • •
5
Erstatning for positiv opfyldelsesinteresse uden, at det var godtgjort, at erstatningssøgende ville være blevet tildelt kontrakten Vestre Landsret: ”Kun” negativ kontraktinteresse
14. november 2007
Ansvarsgrundlaget - EU-retlig vinkel (2) •
Medlemsstaters erstatningsansvar for tilsidesættelser af EU-retten (f.eks. C-6 og 9/90, Francovich og C-46 og 48/93, Brasserie du Pecheur) – erstatning hvis: • Overtrådt regel har til formål at beskytte borgerne • Tilstrækkelig kvalificeret overtrædelse • Direkte årsagsforbindelse mellem overtrædelse og tab
6
•
Brasserie du Pecheur-dommen om ”tilstrækkelig kvalificeret”
•
I Brasserie du Pecheur stod Tyskland og UK i situationer, hvor de skulle træffe valg, der ”…kan sammenlignes med det, fællesskabsinstitutionerne foretager ved udstedelse af generelle retsakter…” – dvs. ”lovgiveransvar”
•
Kan samme begrebsramme anvendes på konkrete overtrædelser af EU-forskrifter på udbudsområdet?
• ”…om en medlemsstat åbenbart og groft har overskredet sine skønsbeføjelser…” • Kan tages i betragtning ”…hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den tilsidesatte bestemmelse overlader…., om overtrædelsen er begået …forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig…”
14. november 2007
Ansvarsgrundlaget - EU-retlig vinkel (3) EU-institutionernes overtrædelser af udbudsreglerne •
T-4/01, Renco SPA mod Rådet, 25. februar 2003 (tilsv. T-160/03): •
• •
7
Ansvar forudsætter retsstridighed – ”…en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af en bestemmelse, der har til formål at beskytte borgerne…”…..”..når en institution råder over et skøn, er det afgørende kriterium for, om en tilsidesættelse af fællesskabsretten kan anses for tilstrækkelig kvalificeret, om den pågældende fællesskabsinstitution åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser…” RFI henviste til Brasserie du Pecheur-dommen Frifindelse fordi Rådet ikke havde udøvet åbenbart urigtige skøn ved fastsættelse af udvælgelseskriterier eller bedømmelse af tilbud
•
Dvs. lempelig ansvarsnorm ved bedømmelsen af konkrete overtrædelser af udbudsreglerne – i hvert fald, når det er EU’s institutioner, der er regelbrydere
•
Næppe grundlag i EU-retten for streng erstatningsretlig bedømmelse af overtrædelser af udbudsreglerne
•
Varsomhed på skønsprægede områder – også ved overtrædelser af ligebehandlingsprincippet
•
Højesteret: • U 2002.1180 H – ”…alvorlige fejl…” (dissens: ”…bevidst og åbenbart tilsidesat sine pligter…”) • U 2007.2106 H – ”…klar og væsentlig forskelsbehandling…”
14. november 2007
Tabsopgørelse – positiv opfyldelsesinteresse Opgørelsen af positiv opfyldelsesinteresse: •
Baggrund: • • •
•
Resultat: meget svingende praksis – især fra Klagenævnet
•
Problem: kan man kræve erstatning for • •
8
Domstolenes tilkendelse af skønsmæssigt fastsatte erstatninger i praksis efter licitationsloven Anvendelse af terminologi, der ikke kan genfindes i årsregnskaber mv. U 2000.1561 H: Højesteret tilkendte erstatning for tabt ”…nettofortjeneste…” i sag om positiv opfyldelsesinteresse
Tabt dækningsbidrag (tilbudssum minus variable omkostninger) eller Tabt nettofortjeneste (”bundlinieandel” af tilbudssummen)
14. november 2007
Tabsopgørelse – positiv opfyldelsesinteresse (2)
9
•
Ved ikke at få tildelt kontrakten taber tilbudsgiveren tilbudssummen med fradrag af sparede omkostninger ved ikke at skulle udføre arbejdet – dvs. som udgangspunkt tabt DB
•
En ”nettofortjeneste”-opgørelse kan have noget for sig, hvis det lægges til grund, at de faste omkostninger er (eller burde være) nyttiggjort til andre indtægtsskabende aktiviteter (”dækningsarbejder”)
•
En ”nettofortjeneste”-opgørelse kan kun være rimelig, hvis (i) tilbudsgiveren har haft (eller i hvert fald burde have haft) dækningsarbejder, og (ii) ikke kunne udføre både dækningsarbejder og den omstridte opgave
•
Den logiske konsekvens af ”nettofortjeneste”-betragtningen er, at der slet ikke er lidt noget tab – der er jo også indvundet nettofortjeneste ved dækningsarbejdet? Og skal tabsgivende virksomheder slet ikke have erstatning?
•
U 2002.1180 H (dissensen) tager udgangspunkt i DB. VLD af 11. april 2006 (Helle Kommune) ligeså.
•
VLD af 6. november 2007 (B-3010-03) – erstatning på kr. 1.200.000 med udgangspunkt i tabt DB (NB: ankefrist ikke udløbet)
•
Synspunkt: Tabt dækningsbidrag bør være udgangspunktet 14. november 2007
Tab af chance
10
•
Kausalitetskrav efter gældende dansk ret: tilbudsgiver skal for at opnå fuld erstatning (positiv opfyldelsesinteresse) godtgøre en overvejende grad af sandsynlighed for ordretildeling, hvis reglerne havde været overholdt
•
”Tab af chance”-model: Tildeling af en forholdsmæssig andel af opfyldelsesinteressen til flere tilbudsgivere ud fra en betragtning af størrelsen af chancen for tildeling
•
Chaplin v Hicks (1911) – erstatning på 100 £
•
Sue Arrowsmith (”The Law of Public and Utilities Procurement”, 2005) konstaterer, at doktrinen kan anvendes i engelsk ret
•
Lasse Simonsen (”Prekontraktuelt ansvar”, 1997) argumenterer for tab af chance-model i norsk ret
•
Dansk ret indeholder ikke i dag en tab af chance-model – diskussionen er de lege feranda
14. november 2007
Tab af chance – hvorfor?
11
•
Bevistemaet ved bedømmelsen af årsagssammenhæng er, hvordan ordregiveren ville have handlet i fravær af overtrædelser af udbudsreglerne – ”psykisk kausalitet” vanskeliggør sandsynlighedsbetragtninger
•
Det ligger i sagens natur, at den erstatningssøgende som oftest har adgang til færrest bevismidler af relevans for bedømmelsen af årsagssammenhæng
•
Risiko for hyppig underkompensation af de erstatningssøgende
•
Manglende erstatning er særlig krænkende, hvis den valgte tilbudsgiver med sikkerhed ikke lovligt kunne vælges
•
Et af hovedformålene med udbudsreglerne er netop at give tilbudsgivere ens muligheder/chancer
•
Lempede kausalitetskrav er ikke ukendt i dansk ret – f.eks. Lov om klage- og erstatningsadgang inden for sundhedsvæsenet § 20, stk. 1
•
Effektivitetshensyn – effektiv håndhævelse af EU-reglerne….
14. november 2007
Tab af chance – hvorfor ikke?
12
•
…effektivitetshensyn – effektiv håndhævelse af EU-reglerne?
•
Der foreligger ofte et forholdsvis godt grundlag for vurdering af det sandsynlige alternative forløb – nemlig indkomne tilbud, rådgiveres vurderinger mv.
•
Risiko for systematisk overkompensation af de erstatningssøgende – ikke bevis for reelt økonomisk tab
•
Hvordan opgøres ”chancen”?
•
Opfyldelsesinteressen er forskellig fra tilbudsgiver til tilbudsgiver – hvordan opgøres opfyldelsesinteressen, og hvordan fordeles den?
•
Alternativ: pligt til at rangordne de bedste 2-3 tilbud
14. november 2007
13
København
Århus
Kolding
Rådhuspladsen 4
Aaboulevarden 31
Jernbanegade 31
DK - 1550 København V
DK - 8100 Århus C
DK - 6000 Kolding
Tlf. +45 33 77 00 00
Tlf. +45 86 12 86 00
Tlf. +45 75 50 40 00
Fax +45 33 77 00 01
Fax +45 86 12 86 56
Fax +45 75 54 10 50
14. november 2007