INSEGNAMENTO DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO LEZIONE IX
“I TITOLI DI CREDITO NEL DIRITTO COMPARATO” PROF.SSA ANNAFLORA SICA
Diritto Privato Comparato
Lezione IX
Indice 1
Due Contrapposte Aree ------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
2
I Titoli di Credito In Civil Law ---------------------------------------------------------------------------------------------- 5
3
I Titoli di Credito In Common Law---------------------------------------------------------------------------------------- 10
4
La Cambiale e L'assegno ----------------------------------------------------------------------------------------------------- 12
5
L'assegno Falsificato ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- 13
Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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1 Due contrapposte aree Nella materia dei titoli di credito (negotiable instruments nella terminologia inglese, Wertpapiere in quella tedesca, effets de commerce in quella francese) bisogna distinguere fra due grandi aree: da un lato quella di common law, e dall'altro quella dei paesi di civil law che hanno aderito alle citate convenzioni di Ginevra del 1930 e del 1931 sulla cambiale e sull'assegno. Nella prima area vengono in considerazione, per la Gran Bretagna, il Bills of Exchange Act del 1882 e il Cheques Act del 1957 e, per gli Stati Uniti, il § 3 dell'Uniform Commercial Code (in precedenza il Negotiable Instruments Act del 1896), fra i quali esiste un alto grado di omogeneità ed ai quali si ispira il diritto dei negotiable instruments degli altri paesi di common law. Nella seconda area operano le leggi nazionali che si sono conformate alle citate convenzioni di diritto uniforme, ed alle quali la Gran Bretagna e gli Stati Uniti non aderirono per la profonda differenza dei principi informatori della materia nel diritto anglo-americano rispetto al diritto continentale e per il radicale mutamento delle abitudini e delle prassi del mondo degli affari che l'adesione avrebbe comportato. Bisogna anche avvertire che, nonostante le Convenzioni di diritto uniforme, il diritto dei paesi aderenti ad esse presenta sensibili differenze. Alcune erano autorizzate dalle stesse Convenzioni: per diversi punti, sui quali era stato impossibile raggiungere l'accordo, le Convenzioni concedono agli Stati aderenti le cosiddette «riserve», ossia di legiferare a propria discrezione. Ma anche sui punti concordati permangono differenze, dovute da un lato al fatto che i singoli legislatori nazionali hanno proceduto ciascuno a suo modo nell'opera di adattamento del proprio diritto ai principi uniformi e, d'altro lato, alla successiva interpretazione giurisprudenziale, che ha ulteriormente diversificato le soluzioni che i medesimi problemi ricevono nei vari ordinamenti nazionali. Si deve infine avvertire che sono negotiable instruments in Inghilterra ed effects de commerce in Francia solo la cambiale e l'assegno, mentre i titoli di credito italiani, i Wertpapiere tedeschi e i negotiable instruments americani compongono una più vasta categoria, cui appartengono anche i titoli di investimento (negli Stati Uniti securities) e i titoli rappresentativi di merci (negli Stati Uniti documents of title).
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Tuttavia, solo in Germania e in Italia c'è una disciplina generale dei titoli di credito, oltre che una disciplina specifica dei singoli titoli, mentre nell'Uniform commercial code degli Stati Uniti vengono ripetute norme analoghe per ogni specifica categoria.
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2 I titoli di credito in civil law Per civil law come per common law una cambiale o un assegno sono, nella loro materialità, pezzi di carta e, dunque, beni mobili. L'intuizione che nel XVII sec. ha dato vita al titolo di credito risiede, nell'avere portato alle estreme conseguenze le natura del documento quale bene mobile: il diritto menzionato sul documento è incorporato, come si suol dire, nel documento quale bene mobile, e questo funziona come «veicolo» del diritto in esso menzionato, il quale circola, anziché secondo le regole di circolazione che gli sono proprie, secondo quelle che governano la circolazione dei beni mobili. Secondo le norme comuni sulla cessione del credito, l'efficacia di questa rispetto al debitore ceduto è subordinata alla notificazione della cessione stessa; e ciò ostacola le esigenze di semplice e rapida circolazione del credito. Ancora: la cessione trasmette il credito a titolo derivativo; è retta, quindi, dal principio per il quale l'avente causa non può acquistare diritti maggiori di quelli spettanti al dante causa. Perciò, il cessionario è esposto alle stesse eccezioni che il debitore ceduto avrebbe potuto opporre al cedente, e ciò rende insicura la cessione, rappresenta una remora alla circolazione del credito, crea diffidenza nel possibile cessionario. Le esigenze di semplicità, rapidità e sicurezza della circolazione del diritto sono soddisfatte, per il titolo di credito, dall'applicazione delle norme sulla circolazione dei beni mobili. La titolarità del diritto si acquista acquistando la proprietà di quel bene mobile che è il documento; e la proprietà dei beni mobili si può acquistare, oltre che a titolo derivativo, anche a titolo originario in forza del possesso di buona fede, secondo la nota regola «possesso vale titolo». Questa regola ha la funzione di rendere rapida e sicura la circolazione dei beni mobili, sollevando l'acquirente di buona fede, che abbia conseguito il possesso del bene (e la buona fede si presume fino a prova contraria), dal rischio che l'alienante non ne fosse il proprietario (o ne fosse, addirittura, il ladro) . Applicata ai titoli di credito la regola comporta questa sequenza: 1) il conseguimento del possesso del titolo ne produce l'acquisto della proprietà a titolo originario e, dunque, indipendentemente dal fatto che ne fosse proprietario il precedente possessore;
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2) l'acquisto della proprietà del titolo comporta l'acquisto della titolarità del diritto in esso menzionato, e ne comporta l'acquisto a titolo originario, superando così in radice i principi della cessione dei crediti. Di qui quel carattere del titolo di credito che è l'autonomia della posizione di ogni successivo possessore del titolo: il diritto menzionato nel titolo sorge, in capo a ciascuno di essi, come diritto autonomo rispetto a quello dei precedenti possessori. E impedito al debitore di opporre al possessore del titolo eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori (salva l'ipotesi, di cui si dirà fra breve, che vi sia stata collusione, fra l'attuale e il precedente possessore, a danno del debitore) . Perciò, il debitore non può opporre al possessore del titolo l'eccezione di compensazione che avrebbe potuto opporre al precedente possessore; né può opporgli le cause di nullità o di annullabilità che investono il contratto di trasmissione del titolo nei successivi passaggi di proprietà che si collocano a monte dell'acquisto da parte dell'ultimo possessore. Non può neppure eccepire, se l'ultimo possessore è in buona fede, che- il precedente possessore aveva rubato il titolo o che aveva falsificato la firma di girata. Questo è un ordine di idee che può dirsi comune a tutti i paesi di civil law. Ma ecco un punto sul quale, nonostante la presenza di una norma uniforme, le soluzioni divergono. Le Convenzioni di Ginevra (art. 17 di quella sulla cambiale, art. 22 di quella sull'assegno) consentono al debitore di opporre al possessore del titolo le eccezioni fondate sui rapporti personali con i precedenti possessori solo se,nell'acquistare il titolo, il possessore ha ag: «scientemente» a danno del debitore. La formula adottata intendeva prendere posizione favore della tesi, preferita in Germania, c richiede la mera consapevolezza, da parte c possessore, del danno per il debitore (cfr. a 17 della legge sulle cambiali tedesca del giugno 1933), in contrasto con la regola vige te in common law ed in contrasto anche con quella vigente in precedenza nell'ordinamento tedesco (v. RG, 21 giugno 1919), che richiedeva l'intesa fraudolenta fra girante e giratario come nel caso della cosiddetta girata di cori do: il possessore, per evitare che il debitore opponga, ad esempio, una eccezione di compensazione, gira il titolo a persona compiacente, cui il debitore non possa opporre alcuna eccezione; oppure nel caso della operazione speculativa posta in essere da girante e giratario a danno del debitore: il giratario acquista titolo per un valore inferiore al suo importo profittando della situazione giuridica ne. quale il girante versa nei confronti del debitore, che può opporgli eccezioni basate sui soli rapporti personali. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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La più estesa formula ginevrina sembra riferirsi alla mera conoscenza, da parte del giratario, dell'eccezione spettante al debite verso il girante, e rende applicabile la norma anche quando non si sia in presenza né di una girata di comodo (essendo il giratario effetti creditore del girante) né di una operazione speculativa (avendo il giratario pagato il vale commerciale del titolo) . Ma in Italia si è verificato questo singolare fenomeno: l'art. 21 de legge sulla cambiale e l'art. 25 della legge sull'assegno usano l'avverbio «scientemente e l'art. 1993 del codice civile, relativo ai titoli credito in genere, usa l'avverbio «intenzionalmente». Altre divisioni fra i paesi aderenti a Convenzioni di Ginevra si constatano su più generali principi: in materia, anzitutto, di trasferimento del titolo di credito a titolo derivativo. Ci sono paesi che accolgono, secondo modello tedesco, il principio per il quale contratto produce effetto traslativo della proprietà al momento della consegna, e paesi che seguono, secondo il modello francese, il principio del consenso traslativo . Con i primi non si ha motivo di dubitare che anche titoli di credito, al pari di ogni altro bene mobile, si trasferiscono al momento della consegna; nei secondi la dottrina si divide fra coloro che applicano il principio consensualistico anche ai titoli di credito, cosi diversificando la circolazione a titolo derivativo da quella a titolo originario, che richiede il conseguimento del possesso (Bigiavi), e coloro che ritengono che il contratto traslativo dei titoli di credito ne trasferisca la proprietà solo al momento della consegna, il solo consenso avendo effetti meramente obbligatori (cosi Cass., 18 settembre 1970, n. 1549). Una fattispecie emblematica e quella della doppia alienazione del titolo: A vende a B per atto scritto un titolo di credito, ma non glielo consegna; successivamente lo vende a C, e a questo lo consegna. Se alla fattispecie si applica il principio consensualistico C acquista la proprietà a titolo originario, solo se in buona fede al momento della consegna (ossia se ignora la precedente vendita da A a B). Se invece si applica il principio della consegna traslativa, C acquista la proprietà a titolo derivativo, anche se in mala fede (salva, in questo caso, l'azione di danni di B). La teoria che applica il principio consensualistico si imbatte in una difficoltà: non può spiegare come il proprietario non possessore del titolo possa vantare, nei confronti del debitore, un diritto autonomo rispetto ai precedenti portatori del documento, non essendo in grado di basare il proprio diritto su un titolo idoneo a procurargli un acquisto a titolo originario.
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Anche le differenze intercorrenti fra i paesi che ammettono dichiarazioni astratte e paesi che pongono il requisito della causalità importano un diverso modo di concepire il titolo di credito. Valga un esempio relativo alla cambiale: il debitore ha emesso il titolo a fronte della obbligazione di pagare il prezzo di una vendita, ma il contratto di vendita è nullo. Al portatore del titolo, che lo abbia ricevuto dal primo venditore, il debitore non può opporre la nullità della vendita dalla quale trae origine l'obbligazione e, quindi, la mancanza di causa. In Germania, dove è ammesso il negozio giuridico astratto, non si esita a qualificare la promessa contenuta nel titolo di credito (la promessa dell'emittente un pagherò cambiario o un assegno circolare o la promessa risultante dall'accettazione della cambiale tratta) come un negozio unilaterale astratto (cfr. in questo senso RG 17 maggio 1939). Perciò i giuristi tedeschi spiegano con la regola «possesso vale titolo», ossia con l'acquisto del titolo a non domino, il fatto che possessore di buona fede non sia tenuto a restituire il titolo al suo Vero proprietario (Hueck/Canaris); ma giustificano delle eccezioni con il carattere astratto della promessa contenuta nel titolo. Questo non significa, tuttavia, che il diritto tedesco non conosca un rimedio per ovviare all'iniquità da ciò derivante, rappresentato dalle norme in materia di arricchimento senza causa (cfr. Baumbach/Hefermehl). Dove vige, invece, il principio di causalità la dottrina si divide. Alcuni parlano di una eccezionale ammissione, pur nell'ambito di sistemi retti dalla causalità di una dichiarazione astratta, e perciò ripetono la teoria tedesca, ma con la innovazione per cui un diritto astratto si può conseguire anche senza il possesso, in base al principio consensualistico. Altri elaborano una diversa ricostruzione, già presente nella dottrina tedesca dell'Ottocento, e rilevano che non c'e alcun bisogno, per spiegare l'inopponibilità delle eccezioni, di parlare di promessa astratta. L'apparente fenomeno di astrazione dalla causa si verifica solo per effetto della circolazione del titolo: al primo prenditore debitore può ben opporre, trattandosi di eccezione a lui personale, la mancanza di causa nella emissione del titolo (nell'esempio, la nullità del contratto che ha dato luogo all'emissione della cambiale). Per questa dottrina la peculiarità del titolo di credito non sta nell'eccezionale ammissione di una promessa astratta, ma piuttosto nel fatto che il titolo circola secondo la legge di circolazione dei Beni mobili e che l'avente causa del destinatario della promessa acquista a titolo originario la proprietà del documento e, con essa, la titolarità del credito. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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A ben guardare, la promessa cambiaria promessa di pagamento a persona determinata, non già promessa rivolta a chiunque si renda possessore del titolo. Il terzo possessore non e destinatario della promessa, bensì avente causa del promissario, ed appare incongruo riferire ad un carattere della promessa (qualificandola come materialmente astratta nei confronti del terzo possessore) un effetto giuridico che deriva invece dalla circolazione del titolo. L'eccezione non e tale rispetto al principio di causalità, ma piuttosto rispetto alle norme regolatrici della cessione dei crediti, qui resi suscettibili di acquisto a titolo originario. Insomma, il terzo possessore non esige dal debitore cambiario l'adempimento di una promessa, ma esercita un diritto da altri creato e da lui acquistato a titolo originario; titolo che lo rende immune da ogni eccezione che promittente avrebbe potuto opporre al promissario.
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3 I titoli di credito in common law Nei paesi di common law il titolo di credito è un negotiable instrument: alla lettera, una scrittura trasferibile. Lo si definisce comunemente come il documento recante l'obbligazione di una determinata somma di danaro, la cui property passa mediante la mera consegna (delivery) o mediante la girata (endorsement) e la consegna. Anche là, come nell'area continentale, la sua essenza si coglie per differenza rispetto alla comune cessione dei crediti. Questa è un assignment (trasferimento) di choses in action, categoria vasta che comprende i diritti di credito e che si contrappone alle choses in possession, che sono i beni di civil law. La cessione dei crediti, ossia 1'assignment of choses in action è ammessa, ma con la notificazione al debitore ceduto, il quale può, come in civil law, opporre al cessionario tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente, secondo il fondamentale principio nemo dat quod non habet, che qui implica l'ulteriore principio «assignee takes subject all equities (eccezioni) that have matured at the time of notice to the debtor». Come dare vita al negotiable instrument, che superi i limiti propri della cessione dei crediti? Si tratta di passare dalla assignability alla negotiability delle choses in action, che prescinda dalla notifica al debitore e che renda il transferee immune dalle eccezioni opponibili al transferor, secondo il diverso principio per cui transferee does not take subject to equities, che deroghi alla regola nemo dat quod non habet. La risposta a questa domanda discende, in civil law, dalla affermata natura del titolo di credito quale cosa mobile, come tale suscettibile di acquisto a titolo originario, oppure discende dalla affermata natura della promessa cartolare quale promessa astratta. Nulla di simile è possibile nel diritto anglo-americano, giacché il common law ignora la regola «possesso vale titolo», ossia l'acquisto a titolo originario delle cose mobili , come ignora la promessa astratta. Sicché il titolo di credito si presenta come eccezione o deviazione dai principi propri del sistema giuridico, come anomalous instrument, creato dagli usi commerciali per soddisfare le specifiche esi- genze di sicurezza nella circolazione di questi instruments . Chi abbia conseguito in buona fede e a titolo oneroso (in good faith and for value) il possesso di un titolo di credito ne è holder in due course, portatore regolare del titolo, e può in quanto tale esigere dal debitore la prestazione in esso indicata, «sia egli o no proprietario del titolo», Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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in deroga al principio nemo dat quod non habet, anche se lo ha ricevuto da un non proprietario e senza che gli possano essere opposte le eccezioni opponibili ai precedenti portatori del titolo. Ciascun portatore del titolo si presume, fino a prova contraria, essere holder in due course. Ogni definizione corrente del negotiable instrument si completa con la precisazione che esso ha giuridica validità solo in forza di legge o di usi commerciali giudizialmente confermati. Perciò i negotiable instruments sono una figura non del judge made law, ma solo dello statutory law o del law merchant . E ciò contrappone anche sotto altro aspetto i titoli di credito in common law ed in civil law, giacché quest'ultimo conosce anche titoli di credito atipici, creati dall'autonomia privata. Si deve però avvertire che, di fatto, le distanze non sono sensibili: in Inghilterra e negli Stati Uniti gli usi bancari danno vita a sempre nuovi titoli di credito, legittimi perché basati sugli usi commerciali. La deroga al principio nemo dat quod non habet non è però altrettanto estesa quanto è estesa, in civil law, l'autonomia del diritto menzionato sul titolo di credito: al holder in due course è opponibile, oltre che l'eccezione di incapacità o di falsità della propria firma, anche l'eccezione di nullità dell'obbligazione, dovuta a violenza, illiceità del contratto, errore sui caratteri o sulle condizioni essenziali del titolo; e persino la girata con firma falsa impedisce al giratario di buona fede l'acquisto del diritto (sec. 24 Bills of Exchange Act, § 3- 304 e 305 Uniform Commercial Code), mentre in civil law il debitore non può opporre al terzo giratario né l'illiceità del contratto, né i vizi della sua volontà nella sottoscrizione del titolo; inoltre, il portatore del titolo all'ordine si legittima sulla base di una serie continua di girate e, se è in buona fede, a nulla rileva che una di esse sia falsa. Il trasferimento della proprietà del titolo si basa sulla consegna, accompagnata dalla girata nei titoli all'ordine (sec. 21, 1, Bills of Exchan- ge Act, § 3-201, 3, Uniform Commercial Code, dove la precisazione che «il trasferimento produce effetto solo quando la girata è eseguita e fino a quel momento non opera la presunzione che il possessore sia proprietario del titolo»). Sebbene in common law viga il principio consensualistico, nessuno sembra avere sostenuto che la property di un negotiable instrument possa essere trasferita prescindendo dalla consegna.
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4 La cambiale e l'assegno Alcune particolarità della cambiale tratta (bili of exchange o draft), del pagherò cambiario (promissory note), dell'assegno bancario (cheque nella terminologia britannica, check in quella americana) meritano di essere segnalate. La cambiale può essere sia all'ordine (to order) sia al portatore (to bearer); è esente da imposta di bollo; non vale come titolo esecutivo, e il portatore insoddisfatto dovrà esercitare una ordinaria azione di cognizione nei confronti del debitore. Il pagamento non pu6 essere parziale; non è richiesto il protesto per mancata accettazione o per mancato pagamento. L'assegno bancario viene considerato come una sottospecie della cambiale tratta, contraddistinta dalla pagabilità, a vista e dalla quality professionale del trattario: tanto il Bills of Exchange Act inglese (sec. 73) quanto l'Uniform Commercial Code americano (§ 3-104) lo definiscono come «una cambiale tratta su un banchiere pagabile a vista». E si suole dire che oogni cheque e un bill of exchange, ma non ogni bill of exchange e uno cheque» (Chalmers), mentre in civil law cambiale e assegno sono figure del tutto distinte e contrapposte in base alla diversa funzione di strumento di credito e di mezzo di pagamento. L'emissione dell'assegno non richiede, come in diversi paesi continentali, l'esistenza della provvista: e a vuoto solo l'assegno non coperto al momento del pagamento (ma il punto forma oggetto di riserva anche nella Convenzione di Ginevra). L'assegno emesso con la clausola «not negotiable» non rende l'assegno intrasferibile, ma trasferibile con gli effetti di un assignment, ossia con gli effetti della cessione dei crediti. Per rendere l'assegno intrasferibile occorre aggiungere «only» dopo it nome del beneficiario (payee).
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5 L'assegno falsificato In tutto il mondo sono frequenti i casi di pagamento, da parte della banca, di assegni con falsa firma di traenza o alterati nell'importo oppure di assegni non trasferibili presentati da falso prenditore, che trae in inganno il cassiere con documento d'identità, falsificato. Negli «anelli forti» del mondo bancario si e formata una regola che addossa alla banca il rischio del falso, salva la prova della colpa del correntista: cosi il Bill of Exchange Act inglese (sec. 24); così il codice svizzero delle obbligazioni (art. 1132); cosi l'Uniform Commercial Code degli Stati Uniti (§§ 3-417, 4-207). Si è ragionato in termini di banca come impresa e del rischio del falso come rischio d'impresa, che la banca pu6 ripartire fra tutti i correntisti. Negli altri paesi dottrina e giurisprudenza sono divise, ma si pu6 constatare una evoluzione. Dapprima il rischio del falso veniva addossato al cliente, salva la prova della colpa del banchiere. Poi nuove regole, secondo i procedimenti proprie della formazione del diritto giurisprudenziale, sono emerse. Il terreno sul quale l'innovazione si manifesta e duplice: •
in primo luogo, quello del grado di diligenza richiesto al banchiere. Secondo l'indirizzo tradizionale si trattava della diligenza media; poi viene introdotto it concetto della diligenza dell'«accorto banchiere»;
•
secondo terreno e quello dell'onere della prova.
Secondo un primo indirizzo incombeva sul cliente l'onere di provare la colpa della banca, ma poi si introduce una presunzione di colpa della banca, sul presupposto che l'accorto banchiere e in grado di riconoscere un assegno falsificato, addossando cosi alla banca l'onere di provare che, per l'eccezionale abilità del falsario, il falso non era riconoscibile. Cosi in Italia Cass., 29 giugno 1981, n. 4209, e Cass., 9 maggio 1985, n 2885, che prendono posizione nei confronti dell'asserzione secondo la quale il solo interesse da proteggere e, nel caso del falso, i'interesse della banca; l'attenzione si sposta sulle esigenze di tutela del cliente; ma non solo di questo: risulta favorita, in una pin lungimirante prospettiva, la stessa banca, la quale subirà, occasionalmente, il rischio dei falsi in assegno, ma recupererà largamente la perdita con la pin fiduciosa e pin ampia messe di depositi e di conti correnti bancari. Attenzione! Questo materiale didattico è per uso personale dello studente ed è coperto da copyright. Ne è severamente vietata la riproduzione o il riutilizzo anche parziale, ai sensi e per gli effetti della legge sul diritto d’autore (L. 22.04.1941/n. 633)
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