Comunicazione n. 0094176 dell’11-12-2015 inviata alle società Prelios Spa, Pirelli Spa, Unicredit Spa e Intesa Sanpaolo Spa OGGETTO: Prelios S.p.A. - Quesito relativo all’insussistenza di obblighi di Opa in dipendenza di un’operazione straordinaria relativa a Prelios S.p.A.
1. Premessa Si fa riferimento alla nota in data 13 ottobre 2015 (il “Quesito”) con la quale gli studi legali in indirizzo (gli “Studi Legali”), in rappresentanza di codeste società (Prelios S.p.a. – “Prelios” o l’“Emittente” o la “Società”; Pirelli & C. S.p.A. – “Pirelli”; UniCredit S.p.A. – “UCI” e Intesa Sanpaolo S.p.A. “ISP”), hanno chiesto alla scrivente Commissione di confermare che l’insieme degli atti ricompresi in un’operazione straordinaria relativa a Prelios (l’“Operazione Centauro”) e le conseguenti modifiche degli assetti partecipativi di Prelios “non facciano sorgere obblighi di Opa in capo ad alcuno dei soggetti coinvolti, individualmente o congiuntamente tra loro”. L’Operazione Centauro avrebbe ad oggetto: (i) la separazione della componente di business della Società relativa agli investimenti e co-investimenti immobiliari da quella dei servizi immobiliari e finanziari, che libererebbe Prelios dai debiti nei confronti di determinate banche e (ii) un aumento di capitale di Prelios idoneo ad adeguare la sua struttura patrimoniale e finanziaria alla ridefinita missione imprenditoriale. L’operazione così strutturata permetterebbe alla Società di perseguire il percorso di risanamento avviato nel 2013, ma risultato non adeguato alla generazione di reddito. In data 27 novembre 2015, gli Studi Legali e Pirelli hanno fornito taluni chiarimenti in merito all’operazione e al ruolo che Pirelli, UCI e ISP svolgeranno nell’ambito della medesima. 2. Il Quesito 2.1. La struttura dell’Operazione Centauro Secondo quanto rappresentato nel Quesito, l’operazione in esame permetterebbe a Prelios di “perseguire il percorso di risanamento già avviato, ma risultato poi obiettivamente non adeguato nella generazione di reddito a fronte del debito residuo”; più precisamente, l’Operazione Centauro è volta a trasformare la Società in una pure management company focalizzata sull’attività di service provider e a perseguire una “minore esposizione alle necessità ed ai rischi relativi al run-off degli Investimenti, con la connessa decorrelazione dei flussi di cassa Servizi rispetto alle esigenze degli Investimenti”. In data 8 ottobre 2015, Prelios, Pirelli, ISP e UCI (gli ultimi tre soggetti, i “Partners”) hanno stipulato un accordo quadro contenente i principali termini e condizioni del Progetto Centauro (l’“Accordo Quadro”), condizionato, fra l’altro, alla conferma, da parte della Consob, che la realizzazione dell’Operazione Centauro non comporterà alcun obbligo di offerta pubblica di acquisto su azioni Prelios in capo ai soggetti coinvolti. Nell’ambito dell’operazione in esame, sempre in data 8 ottobre 2015, Prelios, Banca IMI S.p.A. e UCI, ISP, Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A. (“MPS”), Banca Popolare di Milano Soc. Coop. a r.l. 1
(“BPM”), Banca Popolare di Sondrio Soc. Coop. a r.l. (“BPS”), Banca Popolare dell’Emilia Romagna Soc. Coop. (“BPER”) e Banca Carige S.p.A. (“Carige” - tutte, congiuntamente, le “Banche Finanziatrici”; inoltre, le Banche Finanziatrici diverse da UCI e ISP, le “Altre Banche Finanziatrici”) hanno stipulato un nuovo accordo di rimodulazione del debito bancario di Prelios (l’“Accordo di Rimodulazione”), contenente i termini e le condizioni della rimodulazione del debito conferito in una società di nuova costituzione (“Centauro” o “CoI”), nonché gli impegni di sottoscrizione delle Banche Finanziatrici e di Banca IMI nell’ambito di un aumento di capitale sociale a pagamento di Prelios, per massimi Euro 66.500.000,00 milioni da offrirsi in opzione a tutti i soci di Prelios (l’“Aumento di Capitale Prelios”). L’Operazione Centauro, più nel dettaglio, prevede: (A) la costituzione di CoI alla quale verrà conferito il ramo d’azienda “Investimenti” di Prelios, comprensivo di un indebitamento finanziario pari a circa Euro 174 milioni.1 Ad esito della capitalizzazione di CoI, ciascuno dei soci disporrà di un numero di azioni che conferiscono diritti di voto pari a circa il 25% e Prelios risulterà titolare anche di azioni privilegiate senza diritto di voto e di SFP. Le deliberazioni assembleari di CoI potranno essere adottate soltanto con il voto favorevole di almeno 3 dei 4 soci e il Consiglio di Amministrazione, composto da 4 Membri (1 per ciascun socio) potrà deliberare soltanto con il voto favorevole di almeno 3 dei 4 consiglieri (c.d. shifting majorities); per alcune materie straordinarie, dovrebbe essere prevista, sia in assemblea, sia in Consiglio di Amministrazione, l’unanimità dei consensi. Sono, infine, previste condizioni a favore di Prelios in materia di distribuzione finale dei proventi derivanti dalla valorizzazione degli Investimenti. (B) un nuovo aumento di capitale di Prelios, con riferimento al quale: -
Pirelli e Fenice (titolare soltanto di azioni B di Prelios) non eserciterebbero i diritti d’opzione ai medesimi spettanti, né sottoscriverebbero alcuna Azione A di nuova emissione;
-
UCI e ISP eserciterebbero integralmente i rispettivi diritti di opzione e sottoscriverebbero Azioni A per un importo complessivamente pari a circa Euro 9,7 milioni mediante compensazione dei rispettivi crediti verso Prelios.
In caso di integrale sottoscrizione dell’Aumento di Capitale Prelios da parte degli aventi diritto, i relativi proventi saranno destinati alla copertura dell’indebitamento, al supporto del fabbisogno finanziario di Prelios in relazione allo sviluppo dell’atività nel settore Servizi e all’acquisto delle azioni detenute da ISP in Prelios SGR S.p.A. (pari al 10% del capitale della stessa). In caso di parziale sottoscrizione dell’Aumento di Capitale Prelios, la sottoscrizione dell’inoptato sarà garantita dalle Banche Finanziatrici ai sensi degli accordi al riguardo stipulati.
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Nella prima fase Prelios sarà l’unico socio di CoI e sottoscriverà, sia nuove azioni CoI con voto singolo, sia nuove azioni CoI privilegiate senza diritto di voto; inoltre, Prelios apporterà Euro 20 milioni a fronte della sottoscrizione di strumenti finanziari partecipativi (gli “SFP”) emessi da CoI, con imputazione dell’apporto a riserva di patrimonio netto di CoI. Successivamente, entreranno nel capitale sociale di CoI i Partners mediante sottoscrizione e integrale liberazione per cassa di un aumento di capitale in denaro riservato, per un importo pari a complessivi Euro 12 milioni (Euro 4 milioni cadauno), a fronte del quale i Partners sottoscriveranno azioni speciali CoI di nuova emissione dotate di voto triplo
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2.2.Gli assetti proprietari di Prelios e Fenice pre e post-Operazione Centauro 2.2.1.L’azionariato di Prelios L’azionariato dell’Emittente è attualmente così composto: Azionista Pirelli UCI Coinv ISP BPM MPS BPER BPS Carige UBI Fenice S.r.l. (“Fenice”) - Azioni B
% su capitale votante
% su capitale complessivo
29,22 14,02 8,11 6,55 5,62 3,34 1,68 1,23 0,00 0,00 0,00
20,63 9,90 5,73 4,63 3,97 2,36 1,18 0,87 0,00 0,00 29,39
Risulta, pertanto, che: (i) i Partners detengono complessivamente il 49,79% del capitale votante; essi sono giunti a detenere la citata complessiva partecipazione in data 14 aprile 2014, per effetto della conversione del “Prestito Convertendo Prelios 2013-2019”, in conformità a quanto previsto nelle delibere Consob n. 18565 del 31 maggio 2013 (la “Prima Delibera”) e n. 18607 del 9 luglio 2013 (la “Seconda Delibera”; unitamente alla Prima Delibera, le “Delibere”) adottate in relazione all’operazione di salvataggio di Prelios posta in essere nel 2013 (l’“Esenzione 2013”); (ii) le Altre Banche Finanziatrici (ovvero le Banche Finanziatrici diverse da UCI e ISP) risultano titolari complessivamente dell’11,86% del capitale votante; esse sono giunte a detenere la complessiva partecipazione in data 14 aprile 2013, per effetto della conversione del suddetto Prestito Convertendo nell’ambito dell’Esenzione 2013, nonché per effetto della cessione sul mercato di azioni Prelios compiute successivamente alla predetta data; (iii) i Partners e le Altre Banche Finanziatrici risultano titolari complessivamente del 61,65% del capitale votante di Prelios. Secondo quanto dichiarato nel Quesito, nei 12 mesi precedenti alla data del medesimo, nessuno dei soggetti coinvolti nell’Operazione ha effettuato o pattuito, direttamente o indirettamente (anche attraverso persone che agiscono di concerto) “acquisti” di azioni ordinarie Prelios, fatti salvi gli eventuali acquisti effettuati in conformità a quanto previsto nelle Delibere. Gli Studi Legali hanno rappresentato nel Quesito che ad esito dell’Operazione Centauro gli assetti partecipativi di Prelios potrebbero mutare come segue: […omissis…]
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Le variazioni partecipative dei singoli aggregati fra azionisti rilevanti Prelios risulterebbero, dunque, essere le seguenti: […omissis…] Le stime prospettiche di variazione degli assetti partecipativi di Prelios si basano, secondo quanto rappresentato nel Quesito, sulle seguenti assunzioni, “aventi scopo meramente illustrativo”: (i) che il prezzo di emissione delle nuove Azioni A di Prelios sia pari al prezzo ufficiale di quotazione dei titoli alla data del 6 ottobre 2015, con uno sconto sul TERP del 30%; (ii) che, fra i Partners, soltanto UCI e ISP esercitino (integralmente) il diritto di opzione per un importo complessivamente pari a Euro 9.660.970,00; (iii) che i residui Euro 38.339.030,00 dell’Aumento di Capitale Prelios vengano interamente sottoscritti dalle Banche Finanziatrici e da Banca IMI; (iv) che l’ammontare complessivo dell’Aumento di Capitale Prelios sia pari a massimi Euro 66.500.000,00 (incluso il sovrapprezzo). 2.2.2. L’azionariato di Fenice L’azionariato di Fenice, a seguito dell’uscita di Feidos 11 S.p.A. (“Feidos 11”) dall’azionariato di Fenice, risulta così composto: Azionista Pirelli UCI ISP
% al capitale sociale di Fenice 69,88 21,04 9,08
2.3.Le modifiche apportate al Patto Fenice A seguito della cessione della partecipazione detenuta da Feidos 11 in Fenice, il Patto Fenice è stato modificato con relativo accordo in data 25 settembre 2015; il Patto Fenice, come modificato, ha ad oggetto: (i)
la governance di Fenice;
(ii)
i limiti alla circolazione delle partecipazioni Fenice detenute dai tre pattisti;
(iii) i termini e le condizioni di disinvestimento delle partecipazioni detenute da Fenice in Prelios; (iv) i diritti di co-vendita delle partecipazioni detenute in Prelios dai pattisti in caso di cessione da parte di Fenice delle partecipazioni detenute in Prelios; (v)
la consultazione tra i pattisti prima delle future assemblee straordinarie e ordinarie di Prelios, non accompagnata da obblighi di intervento e voto sulle materie poste all’ordine del giorno delle medesime.
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2.4. Le considerazioni degli Studi Legali sul Quesito Ad avviso degli Studi Legali, sembrerebbe “ragionevole concludere che né l’Aumento di Capitale di Prelios né, più in generale, l’Operazione o le modifiche agli assetti partecipativi di Prelios facciano sorgere alcun obbligo di Opa per i soggetti partecipanti al Progetto Centauro”. In estrema sintesi, codesti Studi Legali hanno rappresentato quanto segue. Con specifico riferimento all’aggregato rappresentato dai Partners, che sono “persone che agiscono di concerto” ai sensi e per gli effetti dell’art. 101-bis, comma 4 e comma 4-bis, del TUF, è stato rilevato che l’Operazione Centauro non farebbe “scattare i presupposti dell’Opa c.d. “incrementale” in capo ai Soci Fenice né singolarmente, né per l’aggregato nel suo complesso”, in quanto, secondo l’orientamento della Commissione in materia di Opa da consolidamento espressa nella Comunicazione DEM/2042919 del 14 giugno 2002, “i soggetti che, da soli o congiuntamente ad altri, si trovano da più di 12 mesi al di sopra del 45% del capitale votante dell’emittente sono liberi di effettuare ulteriori acquisti senza limiti di sorta”. A seguito dell’operazione in esame, nessuno dei predetti soggetti supererebbe individualmente la soglia rilevante ai fini dell’Opa obbligatoria. Inoltre, ad avviso degli Studi Legali, posto che l’uscita di Feidos 11 dalla compagine sociale di Fenice e dal Patto Fenice, nonché le modifiche apportate a quest’ultimo, non determineranno modifiche degli assetti di governance di Prelios, alla vicenda in esame sarebbe applicabile l’orientamento espresso dalla Consob a mente del quale ai fini Opa rilevano le modifiche che comportano una vera e propria novazione dell’accordo parasociale. Con riferimento all’aggregato rappresentato dai Partners e dalle Altre Banche Finanziatrici e UBI, codesti Studi Legali hanno rilevato che i predetti soggetti non sarebbero più da considerare quali persone che agiscono di concerto, essendo venuto meno il presupposto per tale qualificazione (ovvero gli Accordi di Co-Vendita). Ad ogni modo, quand’anche si intendesse continuare a considerare rilevante l’aggregato in esame, dovrebbe, comunque, concludersi per l’insussistenza di alcun obbligo di Opa, in quanto il medesimo detiene una partecipazione pari al 61,65% del capitale votante di Prelios e, pertanto, continuerebbe a beneficiare “della medesima libertà concessa dalla normativa applicabile ai soggetti che si trovino, cumulativamente o individualmente, al di sopra del 45% per almeno 12 mesi”. Infine, gli Studi Legali hanno rilevato che gli “acquisti” previsti nell’ambito dell’Operazione Centauro non violano quanto prescritto nel contesto dell’Esenzione del 2013, in quanto gli impegni al riguardo assunti riguardavano l’operazione di capitalizzazione di Prelios perfezionatasi in quell’anno; inoltre, gli acquisti previsti nel contesto dell’operazione in esame conseguirebbero esclusivamente alla sottoscrizione di azioni Prelios di nuova emissione e non darebbero luogo a trasferimenti endocompagine sociale non ammessi ai sensi della Prima Delibera. 3. Le considerazioni della Consob 3.1. Ai fini della soluzione delle questioni poste nel Quesito è necessario, in primo luogo, verificare se gli acquisti di azioni Prelios da porre in essere nell’ambito del prospettato Aumento di Capitale Prelios risultino in contrasto con le condizioni apposte alla Prima Delibera; dette condizioni ponevano dei vincoli all’acquisto di azioni Prelios e dei relativi diritti di opzione da parte dei soggetti coinvolti nell’Esenzione 2013, al fine di garantire che la stessa fosse effettivamente volta al salvataggio dell’Emittente e non permettesse a taluni soggetti di rafforzare la propria posizione nell’azionariato di quest’ultimo “sotto l’ombrello” dell’esenzione da salvataggio. 5
Le caratteristiche dell’Aumento di Capitale Prelios portano a ritenere che gli acquisti posti in essere nell’ambito del medesimo non siano in contrasto, in particolare, con la condizione sub (iii) della Prima Delibera; infatti, i soggetti coinvolti nella presente operazione acquisirebbero le azioni Prelios ad esito dell’esercizio dei propri diritti di opzione (che sono diritti ai medesimi spettanti in quanto soci dell’Emittente), nonché ad esito dell’eventuale attivazione della garanzia di sottoscrizione dell’inoptato; tali eventuali ultimi acquisti di azioni Prelios, in particolare, non sarebbero effettuati (selettivamente) dai “soci Prelios aderenti al Patto Precedente o da soggetti appartenenti ai rispettivi gruppi”, ma conseguenti all’attivazione del meccanismo della garanzia sull’inoptato, ad esito della relativa asta. 3.2. Occorre, inoltre, valutare se gli acquisti da porre in essere nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios siano idonei a determinare il sorgere dell’obbligo di Opa da consolidamento in capo ai soggetti coinvolti nell’operazione in esame. Ai sensi dell’art. 106, commi 3, lett. b), del TUF “La Consob disciplina con regolamento le ipotesi in cui: […] b) l'obbligo di offerta consegue ad acquisti superiori al 5% […], da parte di coloro che già detengono la partecipazione indicata nei commi 1 e 1-ter senza detenere la maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria”. La norma regolamentare (art. 46 del Regolamento emittenti) attuativa della citata norma primaria prevede “L’obbligo di offerta di cui all’articolo 106, comma 3, lettera b), del Testo unico consegue alla maggiorazione, ovvero all’acquisto, anche indiretto ai sensi dell’articolo 45, di più del 5 per cento del numero complessivo dei diritti di voto ovvero del capitale rappresentato da titoli che attribuiscono diritti di voto sugli argomenti indicati nell’articolo 105 del Testo unico nell’arco di dodici mesi”. Al riguardo, la Commissione si è pronunciata con la Comunicazione n. DEM/2042919 del 14 giugno 2002 con la quale ha affermato: “una volta superata la quota del 50% attraverso acquisti effettuati nel rispetto dell’art. 46 del regolamento Emittenti (3% nell’arco dei 12 mesi), l’azionista sarà libero di effettuare ulteriori acquisti azionari anche se ciò comporti che nel medesimo arco temporale detti acquisti risultino complessivamente superiori alla prescritta percentuale del 3%. In altri termini, una volta superata la soglia del 47% (e non avendo effettuato acquisti negli ultimi 12 mesi), il soggetto interessato potrà acquistare, ai sensi dell’art. 46, una percentuale di azioni fino al 3%, che gli consente di ottenere il controllo di diritto della società. Successivamente eventuali ulteriori modifiche alla sua partecipazione non comporteranno alcun obbligo di opa. In relazione al caso di specie, pertanto, considerato che il patto parasociale di cui trattasi detiene una percentuale pari al 49,25% delle azioni della società interessata, lo stesso, nel rispetto della norma di cui trattasi, potrà acquistare (attraverso l’esercizio dei warrant) una percentuale di azioni inferiore al 3%, idonea a raggiungere il controllo di diritto e, immediatamente dopo, sarà libero di effettuare ulteriori acquisti anche superiori al 3%, in forza del controllo di diritto acquisito. […] appare indifferente che l’azionista di riferimento, effettui due separati acquisti nel medesimo arco temporale, il primo volto all’esatto raggiungimento della maggioranza dei diritti di voto in assemblea ordinaria, e il secondo liberamente, in forza della posizione di controllo ormai acquisita, ovvero che detto obiettivo si realizzi […] attraverso un’unica operazione, giuridicamente inscindibile, quale un aumento di capitale”2. 3.2.1. Secondo quanto rappresentato nel Quesito, ad esito dell’Aumento di Capitale Prelios i Partners varieranno le partecipazioni individualmente e congiuntamente detenute. In particolare: 2
Tale orientamento è stato ribadito nella Comunicazione n. DEM/11016918 del 4 marzo 2011in cui la Commissione ha confermato l’applicabilità dello stesso anche con riferimento alla nuova soglia rilevante ai fini dell’Opa da consolidamento (5%).
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Pirelli, dal momento che come rappresentato nel Quesito “non eserciterebbe” i diritti di opzione al medesimo spettante, ridurrà la propria partecipazione fino al 17,98%;
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ISP e UCI, che attualmente detengono una partecipazione, rispettivamente, pari al 6,55% e al 14,02%, anche in ragione dell’impegno di sottoscrizione dell’inoptato, incrementeranno le proprie partecipazioni in misura superiore al 5% (fino al 22,60% e fino al 15,79%) ma per nessuna delle due banche individualmente considerata sorgerà l’obbligo di Opa da consolidamento non detenendo una partecipazione superiore al 30% né l’obbligo di Opa “principale” in quanto nessuna delle due supererà la soglia del 30%;
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Pirelli, ISP e UCI (tutte legate dal Patto Fenice) già detengono complessivamente una partecipazione pari al 49,79% e a seguito dell’Aumento di Capitale Prelios giungeranno a detenere una partecipazione pari al 56,37%; nei confronti dei predetti soggetti si ritiene applicabile il citato orientamento della Commissione in materia di Opa da consolidamento (sempre che, come specificato dalla relativa Comunicazione, i Partners complessivamente “si trov(i)no da più di 12 mesi al di sopra del 45% del capitale votante dell’emittente” nel momento in cui, per effetto dell’Aumento di Capitale Prelios, incrementeranno la partecipazione detenuta fino al 56,37% del capitale di Prelios.
3.2.2. Le Altre Banche Finanziatrici e UBI, nel contesto dell’Esenzione 2013, erano stati considerati quali soggetti agenti di concerto, alla luce della stipulazione di separati accordi di Tag- Along su azioni Prelios e su Strumenti Convertendi da parte di Fenice (Newco) tra l’altro con le Altre Banche Finanziatrici e UBI. Gli impegni di garanzia dell’inoptato assunti nell’ambito dell’operazione in esame appaiono finalizzati a garantire il buon esito dell’operazione e comporteranno una ulteriore rimodulazione del debito di Prelios (posto che l’attivazione della garanzia comporterà la liberazione dell’inoptato attraverso la compensazione di una parte dei diritti di credito vantati dalle banche), nonché l’incremento delle partecipazioni attualmente detenute dalle Altre Banche Finanziatrici in misura complessivamente pari all’8,16%. Gli accordi di garanzia, secondo quanto risulta dal Quesito, non contengono previsioni parasociali né ai medesimi saranno accostate previsioni di tale genere; ciò posto, allo stato degli atti non risulta possibile qualificare, in via definitiva, le Altre Banche Finanziatrici come soggetti che agiscono di concerto ai sensi dell’art. 101-bis, comma 4, del TUF, con i Partners. Tuttavia, quand’anche si volessero considerare in concerto con i Partners, a seguito degli acquisti di azioni Prelios eventualmente compiuti nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios non si configurerebbero i presupposti per il sorgere dell’obbligo di Opa, in quanto, l’aggregato in questione incrementerà la partecipazione complessivamente detenuta, passando dal 61,65% al 76,40%. 3.3. Ai fini della soluzione del Quesito, occorre, da ultimo, analizzare le modifiche apportate al Patto Fenice. A seguito dell’uscita di Feidos 11 dall’azionariato di Fenice i Partners hanno apportato talune modifiche al Patto Fenice che ad avviso degli Studi Legali non avranno alcun impatto sugli assetti di governance di Prelios. Si ritiene che le vicende modificative del Patto Fenice presentino elementi di originalità rispetto alle comunicazioni Consob in materia richiamate dagli Studi Legali nel Quesito. 7
In particolare, sussistono le seguenti differenze tra la situazione pre- e quella post- accordo modificativo del 25 settembre u.s.: -
Feidos 11 ha cessato di essere parte del Patto; in conseguenza di tale mutamento sono state riscritte sia le clausole sul controllo di Fenice, che confermano una parità di poteri tra i 3 soci restanti, sia le clausole attinenti i vincoli alla vendita delle azioni che appaiono diversi, anche se per alcuni versi meno forti di quelli previgenti; sempre in conseguenza di tale mutamento sono venuti meno gli impegni di nominare nel Consiglio di Amministrazione di Prelios soggetti riferibili a Feidos 11;
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in luogo dei vincoli sulla nomina di determinati amministratori è stato inserito nel Patto Fenice un obbligo di preventiva consultazione fra i Partners relativo alle future assemblee ordinarie e straordinarie di Prelios; inoltre, è stato stipulato un patto a latere fra i medesimi soggetti per la presentazione di una lista congiunta di candidati per la nomina del Consiglio di Amministrazione di Prelios posta all’ordine del giorno dell’assemblea dei soci di Prelios tenutasi il 16 ottobre 2015;
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fra i medesimi soggetti è stato stipulato un accordo concernente la governance di Centauro;
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gli accordi di co-vendita preesistenti erano estesi, attraverso patti “stellari” tra Fenice e le singole banche, alle banche finanziatrici che oggi invece (tutte, salvo UBI), non hanno altro legame fra loro se non quello rappresentato dalla partecipazione all’Accordo di Rimodulazione (e, dunque, dalla prestazione della garanzia di sottoscrizione dell’inoptato). In questo contesto, alla luce dell’art. 109 del TUF in materia di rilevanza degli acquisti di concerto per l’obbligo di Opa e degli orientamenti espressi dalla Consob (ad esempio la Comunicazione n. DCG/13018732 del 6 marzo 2013 citata anche nel Quesito), va valutato: (i) se la stipulazione del patto dia luogo di per sé ad obbligo di Opa e a tal fine, ai sensi di quanto disposto dall’art. 109, comma 2, del TUF, se siano stati effettuati acquisti rilevanti da parte dei paciscenti nel dodici mesi precedenti; (ii) se gli acquisti effettuati dai paciscenti dopo la stipulazione del patto possano dar luogo ad obbligo di Opa.
Con riguardo al primo aspetto, secondo quanto rappresentato dai paciscenti, non sono stati effettuati acquisti rilevanti di azioni Prelios nei 12 mesi precedenti la stipula del nuovo patto (risalente al 25 settembre 2015). Con riguardo al secondo aspetto si rappresenta quanto segue. I Partners attualmente detengono una partecipazione complessivamente pari al 49,79% del capitale votante di Prelios (detenendo Fenice soltanto azioni B). Ad esito dell’Aumento di Capitale Prelios la partecipazione complessivamente detenuta dai Partners salirebbe al 56,37% e contestualmente si modificherebbero le posizioni relative degli aderenti al Patto Fenice (in particolare, Pirelli ridurrebbe la propria partecipazione dal 29,22% al 17,98%, mentre UCI e ISP incrementerebbero le proprie partecipazioni passando, rispettivamente, dal 14,02% al 22,60% e dal 6,55% al 15,79%). Occorre verificare se a tale variazione delle posizioni di ciascun paciscente si accompagnino modifiche del Patto Fenice per effetto delle quali uno solo dei pattisti (o un gruppo di essi) assumano 8
una posizione differenziata3 all’interno del patto tale da incidere sugli assetti di governance dell’Emittente. In proposito, va rilevato che la situazione derivante dalle modificazioni al Patto Fenice, per quanto diversa da quella preesistente per le differenze che si sono prima indicate, appare caratterizzata da un sostanziale equilibrio di poteri tra i paciscenti, essendo la maggiore partecipazione di Pirelli in Fenice controbilanciata da una sostanziale parità di poteri nella governance di Fenice e nella futura gestione di Centauro e dalla non prevalenza di alcuno né in sede di presentazione della lista per il rinnovo del Consiglio di Amministrazione di Prelios né in fase di consultazione, anche in ragione dell’assenza di vincoli all’effettivo esercizio del diritto di voto. Elemento, quest’ultimo, presente anche con riferimento al patto concluso per la presentazione della lista congiunta in occasione dell’assemblea di Prelios del 16 ottobre 2015. Tale equilibrio, che appare maggiormente codificato di quello preesistente – nel quale gli accordi “scritti” erano essenzialmente di co-vendita, salvi gli impegni per la nomina di determinati amministratori di fiducia di Feidos 11 – vincola maggiormente l’esercizio dei propri diritti da parte del socio (Pirelli) che fino all’Aumento di Capitale Prelios (e fino all’esito dell’attivazione delle garanzie di sottoscrizione dell’inoptato) è il socio di maggioranza relativa e che, comunque, anche nell’assetto precedente, non esercitava una funzione di controllo solitario (come evidenziato anche dall’andamento delle assemblee ordinarie successive al riassetto partecipativo del 2013). Gli acquisti successivi alla stipulazione del patto, previsti nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios non paiono modificare di per sé tale assetto, anche se i valori assoluti delle partecipazioni dei tre soggetti, come già detto, muteranno significativamente. In assenza di ulteriori accordi, nessuno dei Partners è o sarà in grado di controllare l’Emittente e gli acquisti prospettati nell’ambito dell’operazione in esame si ritiene debbano essere considerati quali acquisti “del patto” e, dunque, operati da una “coalizione” che già si trova al di sopra del 49%. 4. Conclusioni L’operazione prospettata nel Quesito, dal punto di vista della valutazione circa la sussistenza di obblighi di Opa in capo ai soggetti nella medesima coinvolti, presenta i seguenti aspetti rilevanti: -
vi è un gruppo di soci di Prelios (Pirelli, UCI e ISP – i Partners) che, già legati dal Patto Fenice e in possesso di una partecipazione nell’Emittente complessivamente pari a circa il 49%, hanno concluso fra loro l’Accordo Quadro concernente l’Operazione Centauro;
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nel contesto dell’operazione in esame i Partners hanno modificato il Patto Fenice, rendendo più agevole la vendita delle rispettive partecipazioni e inserendovi un elemento “debole” riguardante la governance della società quotata (ovvero un patto di consultazione, privo di vincoli all’esecuzione); inoltre, i Partners hanno stipulato un accordo volto, tra l’altro, a presentare una lista congiunta di candidati per la nomina del Consiglio di Amministrazione di Prelios nel corso dell’assemblea dei soci Prelios del 16 ottobre 2015 (anche in tal caso senza vincoli contrattuali al voto della lista presentata);
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In base all’orientamento espresso dalla Consob nelle Comunicazioni in materia si intende per “posizione differenziata” all’interno del patto la posizione di chi è “in grado di esercitare una stabile preminenza all’interno del patto o di disporre di uno stabile potere di veto sulle decisioni comuni” (cfr. Comunicazione DIS/99061705 del 13 agosto 1999), “per tale intendendosi la capacità di influenzare in modo determinante le decisioni in materia di nomina del consiglio di amministrazione…ed il voto nell’assemblea della società, ovvero di disporre di uno stabile potere di veto su tali decisioni” (Comunicazione DEM/8085779 del 17 settembre 2008).
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è previsto dall’Accordo Quadro e dall’Accordo di Rimodulazione che si realizzi l’Aumento di Capitale Prelios nell’ambito del quale due dei Partners (UCI e ISP) si sono impegnati ad esercitare i diritti di opzione loro spettanti acquistando le relative azioni Prelios tramite compensazione dei loro crediti; secondo quanto rappresentato nel Quesito, Pirelli non eserciterebbe i diritti di opzione alla medesima spettanti nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios;
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i due Partners bancari (UCI e ISP) eserciteranno anche, ove necessario in base all’andamento dell’offerta sul mercato dei diritti di opzione inoptati, una garanzia suddivisa in due parti (la prima in contanti fino a Euro 12 milioni; la seconda mediante compensazione dei crediti verso Prelios, insieme ad un pool di banche tendenzialmente coincidenti con le banche creditrici di Prelios);
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a seguito dell’esecuzione dell’Aumento di Capitale Prelios, in caso di esercizio pieno della garanzia, UCI, ISP e Pirelli giungeranno a detenere in Prelios una partecipazione pari, rispettivamente, al 22,60%, 15,79% e 17,98%, detenendo una partecipazione complessivamente pari al 56,37%;
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fra le due banche ed il socio già di riferimento (e oggi di minoranza ma coinvolto nella gestione) di Pirelli sussiste un accordo relativo alla partecipazione detenuta in Prelios dalla società Coinv S.p.A. (“Coinv”); secondo quanto prospettato nel Quesito, ad esito dell’Aumento di Capitale Prelios la partecipazione detenuta da Coinv in Prelios si ridurrà dall’8,11% al 4,99%; sommando la partecipazione di Coinv all’aggregato costituito dai Partners la partecipazione complessivamente detenuta dai quattro soggetti ad esito dell’Aumento di Capitale passerà dal 57,9% al 61,36%;
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fra le due banche Partners esistono, oltre agli accordi di garanzia dell’Aumento di Capitale Prelios (stipulati nell’ambito di un unico contratto di garanzia con le altre banche che intervengono nell’operazione) accordi concernenti Centauro, Fenice e Coinv per la nomina comune di un sindaco titolare o supplente, in situazioni nelle quali il numero complessivo dei sindaci non consente di attribuirne uno a ciascun socio;
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il patto modificativo del precedente è stato stipulato in assenza di acquisti rilevanti negli ultimi dodici mesi.
Nel contesto sopra delineato non sussisterebbe alcun obbligo di Opa nel presupposto che gli acquisti compiuti nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios comportino soltanto un incremento della partecipazione congiuntamente detenuta da soci che detenevano complessivamente il 49,8% o il 57,9% ed unitariamente incrementano detta partecipazione. La suddetta conclusione potrebbe essere messa in discussione qualora, anche alternativamente: (i) le clausole sulla governance di Prelios contenute nel Patto Fenice come modificato a settembre 2015 (o in altri accordi in qualsiasi sede raggiunti) determinino, in conseguenza degli acquisti compiuti da UCI e ISP nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios, un mutamento dell’assetto decisionale (allo stato sostanzialmente paritario) concernente la partecipazione complessivamente detenuta dai Partners in Prelios (ad esempio attribuendo un maggior potere a uno o a due dei Partners); in tal caso, vi sarebbe un incremento della partecipazione complessivamente detenuta dai soci non accompagnata da un equilibrio fra i medesimi uguale a 10
quello preesistente, ma un nuovo “insieme” pattizio in possesso, a seguito dei nuovi acquisti, di una quota superiore ad una soglia rilevante ai fini Opa; (ii) emergessero tra una parte dei Partners (in particolare fra le due banche) accordi di natura parasociale o comunque riconducibili alla nozione di concerto di cui all’art. 101-bis del TUF, che consentano di considerarle unitariamente; il che (anche a prescindere dalle clausole del Patto Fenice fra i Partners) renderebbe autonomamente rilevanti superamenti di soglia realizzati sommando le partecipazione detenute dalle due banche. Sul punto sub (i) gli elementi allo stato disponibili, come già detto, non consentono di ritenere che dagli acquisti effettuati nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios possa derivare una modifica dell’assetto di potere su Prelios derivante dal Patto Fenice pre- e post-modifiche apportate il 25 settembre 2015. Le clausole del Patto Fenice modificato non prevedono, infatti, alcun meccanismo decisionale al loro interno (e, a fortiori, nessun meccanismo a maggioranza) o alcun vincolo all’attuazione di orientamenti assunti con la consultazione, né vi sono accordi per la presentazione congiunta di future liste; la modifica delle partecipazioni rispettivamente detenute dai Partners, realizzata in assenza di vendite di azioni o di diritti di opzione Prelios fra i medesimi, non determina, dunque, mutamenti effettivi dell’insieme dei soggetti in possesso della partecipazione che era già al di sopra della soglia rilevante per l’obbligo di Opa. Al di fuori delle clausole pattizie, costituisce conferma di tale situazione la circostanza che la composizione della lista presentata per l’assemblea del 16 ottobre 2016 è caratterizzata da un equilibrio nella rappresentanza dei Partners, senza prevalenza né di uno né di taluni congiuntamente considerati. È coerente con il quadro sopra descritto che Pirelli (e Coinv) non ricevano dagli altri Partners, per la riduzione della propria partecipazione in Prelios, alcun compenso che possa far avvicinare l’operazione ad una vendita di azioni fra i Partners; ogni eventuale compenso potrebbe mettere in discussione la permanenza di un equilibrio di poteri in linea con quello preesistente, facendo ipotizzare una vendita ed un acquisto a cui conseguano rispettivamente una riduzione ed un aumento di potere. Potrebbe essere interpretata in contrasto con tale esigenza la clausola dell’Accordo di Rimodulazione secondo cui: “Le Banche Finanziatrici saranno comunque disponibili a concordare con la Società e P&C meccanismi volti a consentire il miglior coordinamento della cessione dei diritti di opzione eventualmente non esercitati da parte dei relativi titolari nell’ambito dell’Aumento di Capitale”. Potrebbe, inoltre, porsi in contrasto con il quadro descritto ogni ipotesi di connessione con l’operazione Centauro di una totale o parziale cessione da parte di Pirelli della partecipazione detenuta in Prelios. In merito al punto sub (ii) si ritiene innegabile la sussistenza fra le due banche di legami rilevanti. Taluni legami attengono agli interessi comuni nella vicenda, essendo entrambe creditori ed azioniste della società quotata; si tratta, peraltro, di legami che di per sé unirebbero tutte le banche socie di Prelios e, pertanto, di per sé non rilevanti per ritenere sussistente un concerto fra esse. Altri legami hanno natura parasociale (patto parasociale avente ad oggetto Coinv, Patto Fenice) e attengono ad aspetti oggettivamente non centrali per la governance come la nomina di singoli sindaci, talvolta supplenti. Essi, peraltro, testimoniano che fra le due banche esiste nell’operazione de qua una comunanza d’intenti che ne consente, in determinate situazioni, una rappresentanza comune.
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Inoltre, emerge un parallelismo di comportamento fra le due banche che va oltre la semplice conversione e protezione dei propri crediti dai seguenti elementi: (i) vi è l’assunzione nell’ambito dell’Accordo di Rimodulazione dell’impegno ad esercitare i propri diritti di opzione (con conversione dei loro crediti), impegno che le altre banche non hanno assunto (la conversione dei crediti di queste ultime avverrebbe con la garanzia dell’inoptato); (ii) la prestazione della garanzia in contanti fino a Euro 12 milioni, sarebbe attivata in parti uguali in caso di mancata adesione del pubblico all’Aumento di Capitale Prelios. Si ritiene che tale ultima garanzia comporti un vero e proprio investimento (paritario e contestale) dei due gruppi bancari in Prelios, effettuato a prescindere dall’esercizio dei diritti di opzione e dalla conversione dei crediti; la circostanza che tale garanzia possa essere fornita “a condizioni di mercato” non muta l’oggettiva singolarità della posizione comune delle due banche rispetto alle altre. Ciò posto, non si ritiene possibile confermare, con riferimento agli acquisti che le banche effettueranno nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios, l’insussistenza di obblighi di Opa nel caso in cui le medesime, unitariamente considerate, supereranno una soglia rilevante ai fini Opa. Tuttavia, se il superamento da parte delle due banche congiuntamente considerate della soglia del 30% avvenisse soltanto a seguito dell’esercizio da parte delle stesse dei diritti di opzione originariamente spettanti tale superamento sarebbe irrilevante, a sensi del combinato disposto dell’art. 106, comma 5, lett. c), del TUF e dell’art. 49, comma 1, lett. d), del Regolamento Emittenti. Potrebbe, invece, rilevare per il sorgere dell’obbligo di Opa disciplinato dall’art. 106, comma 3, lett. b) del TUF e dall’art. 46 del Regolamento (o, comunque, rimanere esclusa dal parere concernente l’insussistenza di obblighi di Opa ) l’ipotesi in cui le due banche successivamente all’esercizio dei diritti di opzione spettanti nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios e a seguito degli acquisti effettuati nell’esercizio della garanzia prestata, incrementassero la partecipazione congiuntamente detenuta in misura superiore al 5%. ** ** ** Tutto ciò posto, si ritiene possibile confermare l’insussistenza di obblighi di Opa con riferimento all’operazione prospettata nel Quesito, purché nello svolgimento della medesima siano rispettate da parte dei soggetti coinvolti le seguenti condizioni: -
non siano corrisposti compensi o utilità in favore di Pirelli o Coinv in connessione al mancato esercizio dei diritti di opzione ai medesimi spettanti nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios dalle banche Partners, da loro controllate (o soggetti comunque appartenenti al medesimo gruppo) o da soggetti da esse incaricati, non vi sia alcuna vendita ai medesimi soggetti dei relativi diritti di opzione né alcuna agevolazione a tale vendita, anche nella forma di prestazione di servizi ad essa finalizzati;
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l’eventuale vendita dei diritti di opzione da parte di Pirelli e Coinv avvenga attraverso soggetti diversi da quelli sopra indicati e sul mercato regolamentato con modalità tali da impedire la conoscibilità della controparte;
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sia chiarito, in modo inequivocabile, che la clausola dell’Accordo di Rimodulazione secondo cui “Le Banche Finanziatrici saranno comunque disponibili a concordare con la Società e P&C meccanismi volti a consentire il miglior coordinamento della cessione dei diritti di opzione
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eventualmente non esercitati da parte dei relativi titolari nell’ambito dell’Aumento di Capitale”, se non abrogata, non può essere attuata in contrasto con le condizioni di cui sopra; -
non si verifichi alcuna cessione totale o parziale della partecipazione di Pirelli (o di Coinv) in Prelios che, per le modalità di realizzazione, la vicinanza temporale (ad esempio entro 12 mesi dalla fine dell’Aumento di Capitale Prelios) o altri aspetti, possa risultare connessa all’operazione Centauro; a tal fine verrà richiesto a Pirelli e Coinv di comunicare alla Consob, ai sensi dell’art. 115 del TUF, ogni cessione della partecipazione detenuta in Prelios contestualmente alla sua effettuazione, a prescindere dalla riduzione al di sotto di soglie partecipative rilevanti ai sensi dell’art. 120 del TUF;
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non si verifichi il superamento da parte dei due gruppi bancari UCI e ISP, autonomamente ed unitariamente considerati, di una soglia rilevante per l’obbligo di Opa a seguito di acquisti non compiuti nell’esercizio di diritti originariamente spettanti;
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i Partners non abbiano posto in essere operazioni di acquisto di azioni Prelios nei dodici mesi precedenti all’acquisto di azioni dell’Emittente nell’ambito dell’Aumento di Capitale Prelios;
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la partecipazione complessivamente detenuta dai Partners (attualmente pari al 49,79% del capitale votante di Prelios) non si riduca, nel corso dell’esecuzione dell’Aumento di Capitale Prelios, al di sotto della soglia del 45%;
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nell’ambito del Patto Fenice, come integrato il 25 settembre 2015, non si determini la creazione di coalizioni fra due dei tre paciscenti tali da modificare gli equilibri di potere attualmente esistenti all’interno del patto medesimo;
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i Partners non concludano tra di loro ulteriori accordi idonei a determinare una modificazione degli assetti di potere su Prelios e non emergano ulteriori accordi o forme di cooperazione tra i Partners relativi alle partecipazioni in Prelios.
Il mancato rispetto delle predette condizioni o l’acquisizione di elementi informativi e/o documentali non in linea con quanto prospettato nel Quesito renderanno le conclusioni del presente parere non più attuali e potranno determinare l’assunzione di determinazioni parzialmente o totalmente diverse rispetto a quelle rassegnate. IL PRESIDENTE Giuseppe Vegas
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