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[email protected] BRASILE: LA GUIDA PER LE IMPRESE ITALIANE Introduzione Capitolo n. 0. Breve presentazione Capitolo n. 1. L'impresa e le società Sotto Capitolo n. 1.1. Introduzione Sotto Capitolo n. 1.2. Numero di soci Sotto Capitolo n. 1.3. Società commerciali e società non commerciali Sotto Capitolo n. 1.4. I tipi societari previsti nel diritto brasiliano Sotto Capitolo n. 1.5. Società con regimi speciali Sotto Capitolo n. 1.6. Altre forme associative Sotto Capitolo n. 1.7. La nuova legge sui fallimenti Capitolo n. 2. La disciplina dei contratti Sotto Capitolo n. 2.1. Introduzione Sotto Capitolo n. 2.2. Contratti di distribuzione, agenzia e rappresentanza commerciale Sotto Capitolo n. 2.3. Il franchising Sotto Capitolo n. 2.4. Il contratto di compravendita Sotto Capitolo n. 2.5. Il leasing Sotto Capitolo n. 2.6. Il contratto di assicurazione Sotto Capitolo n. 2.7. Il contratto di prestazione di servizi Sotto Capitolo n. 2.8. I contratti con l'Amministrazione Pubblica Capitolo n. 3. Le garanzie Sotto Capitolo n. 3.1. Garanzie personali Sotto Capitolo n. 3.2. Garanzie reali Sotto Capitolo n. 3.3. Garanzie bancarie Capitolo n. 4. Diritto del consumatore Sotto Capitolo n. 4.1. Introduzione Sotto Capitolo n. 4.2. Garanzie per il consumatore Sotto Capitolo n. 4.3. Responsabilità del fornitore di prodotti o servizi Sotto Capitolo n. 4.4. I contratti alla luce del Codice di Tutela del Consumatore Sotto Capitolo n. 4.5. Controlli da parte degli organi pubblici Sotto Capitolo n. 4.6. Regole per la commercializzazione ed etichettatura dei prodotti Capitolo n. 5. La proprietà industriale Sotto Capitolo n. 5.1. Introduzione Sotto Capitolo n. 5.2. Il sistema legale di protezione dei marchi Sotto Capitolo n. 5.3. Brevetti per invenzione, modelli di utilità e disegni industriali Sotto Capitolo n. 5.4. Il trasferimento internazionale di tecnologia: tipologie e finalità contrattuali Sotto Capitolo n. 5.5. Reati di Contraffazione e Concorrenza sleale Sotto Capitolo n. 5.6. Diritto d´autore e software Sotto Capitolo n. 5.7. Registro del nome di dominio (sito Internet) Capitolo n. 6. Il diritto del lavoro Sotto Capitolo n. 6.1. Introduzione Sotto Capitolo n. 6.2. Fonti del Diritto del Lavoro Sotto Capitolo n. 6.3. Contratto di lavoro Sotto Capitolo n. 6.4. Tipi di contratto di lavoro Sotto Capitolo n. 6.5. Contratto internazionale di lavoro Sotto Capitolo n. 6.6. Diritti fondamentali derivanti dal contratto di lavoro Sotto Capitolo n. 6.7. Giornata di lavoro Sotto Capitolo n. 6.8. Rescissione del contratto di lavoro
Sotto Capitolo n. 6.9. Oneri Fiscali derivanti dal contratto di lavoro Sotto Capitolo n. 6.10. Diritto Collettivo del lavoro Sotto Capitolo n. 6.11. Diritto di sciopero Sotto Capitolo n. 6.12. Giustizia del lavoro Capitolo n. 7. Visto di residenza in Brasile Sotto Capitolo n. 7.1. Introduzione Sotto Capitolo n. 7.2. Visto permanente per l´investitore straniero – persona giuridica Sotto Capitolo n. 7.3. Visto permanente per l´investitore straniero – persona fisica Sotto Capitolo n. 7.4. Visto temporaneo per vincolo di lavoro subordinato Sotto Capitolo n. 7.5. Visto temporaneo oneroso senza rapporto di lavoro Sotto Capitolo n. 7.6. Visto temporaneo gratuito senza vincolo di lavoro Sotto Capitolo n. 7.7. Osservazioni finali – residenza fiscale brasiliana Capitolo n. 8. La proprietà immobiliare Sotto Capitolo n. 8.1. Compravendita di beni immobili Sotto Capitolo n. 8.2. Contratto di locazione Sotto Capitolo n. 8.3. Condominio Generale ed Edilizio Capitolo n. 9. Il sistema di soluzione delle controversie Sotto Capitolo n. 9.1. Introduzione Sotto Capitolo n. 9.2. Il Potere Giudiziario Brasiliano Sotto Capitolo n. 9.3. Arbitrato Capitolo n. 10. Il sistema finanziario nazionale Sotto Capitolo n. 10.1. Il settore bancario Sotto Capitolo n. 10.2. L´apertura di conti nel sistema finanziario Sotto Capitolo n. 10.3. L'attività creditizia Sotto Capitolo n. 10.4. Il sistema valutario Capitolo n. 11. Il mercato di capitali Sotto Capitolo n. 11.1. Gli investimenti in portafoglio Sotto Capitolo n. 11.2. I fondi di investimento Sotto Capitolo n. 11.3. Le offerte pubbliche Sotto Capitolo n. 11.4. Il corporate governance Capitolo n. 12. Il sistema fiscale in generale Sotto Capitolo n. 12.1. La produzione legislativa e l’amministrazione delle imposte Sotto Capitolo n. 12.2. I principali tributi Capitolo n. 13. L'imposta sui redditi delle persone fisiche Sotto Capitolo n. 13.1. Il soggetto d'imposta Sotto Capitolo n. 13.2. Tipologie reddituali ed accertamento dell’imposta Capitolo n. 14. Imposta sui redditi societari Sotto Capitolo n. 14.1. Imposta sul Reddito delle Persone Giuridiche Sotto Capitolo n. 14.2. Contribuzione Sociale sui Profitti Sotto Capitolo n. 14.3. Le Contribuzioni Sociali PIS e COFINS Capitolo n. 15. Tassazione sui consumi Sotto Capitolo n. 15.1. Imposta sulla Circolazione delle Merci e Servizi – ICMS Sotto Capitolo n. 15.2. Imposta sui prodotti industrializzati - IPI Sotto Capitolo n. 15.3. Imposta sui Servizi - ISS Capitolo n. 16. Tassazione sulle importazioni Sotto Capitolo n. 16.1. Imposta di Importazione – II Sotto Capitolo n. 16.2. Imposta sui Prodotti Industrializzati - IPI Sotto Capitolo n. 16.3. Imposta sulla Circolazione delle Merci e Servizi – ICMS Sotto Capitolo n. 16.4. PIS/COFINS Importazione Sotto Capitolo n. 16.5. Addizionale al Noleggio per il Rinnovo della Marina Mercantile - AFRMM Sotto Capitolo n. 16.6. ISS – Importazione Capitolo n. 17. Tassazione delle operazioni finanziarie Sotto Capitolo n. 17.1. Imposta sulle Operazioni Finanziarie – IOF Sotto Capitolo n. 17.2. Contribuzione Provvisoria sui Movimenti Finanziari - CPMF Capitolo n. 18. Altre imposte Sotto Capitolo n. 18.1. Imposte Federali Sotto Capitolo n. 18.2. Imposte Statali Sotto Capitolo n. 18.3. Imposte Comunali Capitolo n. 19. Le agevolazioni fiscali Sotto Capitolo n. 19.1. Programmi di Sviluppo Tecnologico Industriale – PDTI e Programmi di Sviluppo Tecnologico Agroalimentare PDTA Sotto Capitolo n. 19.2. Regimi Doganali Speciali Capitolo n. 20. Alcuni aspetti sulla fiscalità internazionale Sotto Capitolo n. 20.1. I trattati in vigore contro le doppie imposizioni Sotto Capitolo n. 20.2. La Convenzione Italia – Brasile per evitare le doppie imposizioni e per prevenire le evasioni fiscali in materia di imposte sul reddito Sotto Capitolo n. 20.3. Il credito d’imposta per le imposte assolte all’estero Capitolo n. 21. Gli adempimenti formali, l'accertamento e il contenzioso Sotto Capitolo n. 21.1. Processo Amministrativo Fiscale Sotto Capitolo n. 21.2. Processo Giudiziale Tributario
Sotto Capitolo n. 21.3. Illecito Tributario e Sanzione Capitolo n. 22. I riflessi fiscali di alcuni percorsi operativi - Gli accordi relativi alla proprietà industriale Sotto Capitolo n. 22.1. Premessa Sotto Capitolo n. 22.2. Il regime fiscale della licenza di uso di marchio, o dello sfruttamento di brevetto dall’estero o delle importazioni di tecnologia Capitolo n. 23. Le procedure speciali di controllo doganale Sotto Capitolo n. 23.1. “SISCOMEX” Sotto Capitolo n. 23.2. “RADAR” Sotto Capitolo n. 23.3. “R.E.I.” Sotto Capitolo n. 23.4. Accertamento doganale Capitolo n. 24. Il capitale straniero in Brasile Sotto Capitolo n. 24.1. Introduzione Sotto Capitolo n. 24.2. 24.1. Il Sistema di Informazioni della Banca Centrale (SISBACEN) Sotto Capitolo n. 24.3. Investimenti Esteri Diretti Sotto Capitolo n. 24.4. Operazioni Finanziarie Capitolo n. 25. Registro fiscale obbligatorio per le persone fisiche e per le persone giuridiche straniere Sotto Capitolo n. 25.1. Registro delle persone giuridiche – “CNPJ” Sotto Capitolo n. 25.2. Registro delle Persone Fisiche – “CPF” Capitolo n. 26. Compravendita di azienda Sotto Capitolo n. 26.1. Aspetti generali Sotto Capitolo n. 26.2. Protocollo Sotto Capitolo n. 26.3. Due Diligence Sotto Capitolo n. 26.4. Effetti sul prezzo e trattamento delle passività Sotto Capitolo n. 26.5. Contratto definitivo di compravendita Sotto Capitolo n. 26.6. Conclusione dell´affare ("closing") Capitolo n. 27. Il leasing operativo internazionale ed il regime speciale doganale di ammissione temporanea - Un'operazione interessante per le imprese straniere Sotto Capitolo n. 27.1. Vantaggi Fiscali dell'Operazione Sotto Capitolo n. 27.2. Altri aspetti tributari Sotto Capitolo n. 27.3. Altri vantaggi Sotto Capitolo n. 27.4. Procedimenti presso gli organi pubblici brasiliani Sotto Capitolo n. 27.5. Conclusione Capitolo n. 28. Distribuzione commerciale indiretta: il franchising Sotto Capitolo n. 28.1. Aspetti tributari – contratti nazionali di franchising Sotto Capitolo n. 28.2. Aspetti tributari – contratti internazionali di franchising Capitolo n. 29. Profilo professionale del gruppo di studio
Introduzione Brasile: La guida per le imprese italiane
In una collana dedicata ai grandi mercati emergenti del mondo, dove più forti sono le spinte alla internazionalizzazione del nostro sistema imprenditoriale, non poteva mancare il Brasile. In un continente, quello latino-americano, da sempre caratterizzato da una certa turbolenza, politica ed economica, il Brasile è il paese che, unitamente al Cile, ha saputo meglio interpretare le esigenze della comunità imprenditoriale internazionale, garantendo un clima più stabile e meno aleatorio. Rispetto al Cile il Brasile vanta poi fondamentali di mercato più interessanti, in termini di popolazione residente, oltre 180 milioni di persone, ed in termini di ricchezza complessiva, in particolare di materie prime. Il nostro interesse per il Brasile è anche alimentato dai forti legami culturali che sono nati attorno alle comunità italiane e venete in particolare, che in Brasile si sono radicate, in molti casi dando vita alle esperienze più dinamiche dell’economia del paese. Senza infine dimenticare il ruolo che il Brasile occupa, nello scacchiere commerciale dell’intero continente americano, come hub commerciale dal quale distribuire i propri prodotti anche negli Stati Uniti d’America, grazie a vantaggi logistici e daziari. Il Brasile può quindi rappresentare una scelta ideale e a volte obbligata, per le imprese che vogliono internazionalizzarsi, presidiando tutte le principali direttrici del commercio mondiale. Non è un paese semplice, perché ancora fortemente protetto dalle barriere doganali e perché caratterizzato da un “business climate” che risente di una notevole burocratizzazione. E’ un paese che si sta progressivamente aprendo al mercato e dove l’imprenditore italiano trova un ambiente comunque affine a quello italiano, anche da un punto di vista linguistico. Mi auguro che questo ulteriore impegno della nostra Associazione, realizzato con la preziosa
collaborazione di uno dei nostri tradizionali partner brasiliani, l’Avv. Fabio Buccioli di San Paolo ed il suo staff, possa costituire uno strumento di supporto conoscitivo ed un utile vademecum operativo, per le imprese che guardano a questo immenso paese. L’impostazione della Guida è oramai collaudata e mira a fornire una conoscenza completa del clima giuridico che le imprese oggi trovano in Brasile, sia le imprese che vogliono investirvi ma anche e soprattutto quelle che vogliono migliorare la propria presenza commerciale. Un ultimo ma doveroso ringraziamento va poi rivolto alla Banca Popolare di Vicenza, sempre in prima linea, con la nostra Associazione, nel supportare i nostri esportatori e le nostre aziende che guardano alle economie mondiali.
Capitolo n. 0 Breve presentazione
Il Brasile è il quinto Paese al mondo per estensione (con una superficie di 8.514.876,59 km²) dopo la Russia, il Canada, gli Stati Uniti e la Cina. È altresí la quinta nazione più popolosa del pianeta, contando circa 183.783.676 abitanti. Ritenuto il paese più importante in Sud America, il Brasile ha come lingua ufficiale il portoghese. La capitale è Brasilia e le città più importanti sono São Paulo, Rio de Janeiro, Salvador, Belo Horizonte, Fortaleza, Curitiba e Porto Alegre. È diviso amministrativamente in 26 Stati (Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima, Santa Catarina, São Paulo, Sergipe e Tocantis) ed i1 Distretto Federale. Geograficamente, gli Stati e il Distretto Federale sono raggruppati secondo le loro localizzazioni e comprendono le regioni Nord, Nordest, Sudest, Sud, Centro-Ovest. La moneta nazionale è il Real, la cui sigla internazionale è R$. Il cambio medio R$/EUR è di 3,01 reais per 1 euro, mentre in confronto con la moneta americana, è di 2,23 reais per ogni dollaro. Per quel che riguarda l´economia brasiliana, si stima che nel 2005, il Paese registrerà una crescita economica del 5%, seguendo dunque il trend mondiale. Nel 2004, la bilancia commerciale brasiliana ha chiuso con un attivo di 33,6 miliardi di dollari nord-americani. Dal marzo 2004 all´aprile 2005, le esportazioni brasiliane hanno superato i 100 miliardi di dollari nord-americani, ed hanno così raggiunto il proprio record storico. Il PIL brasiliano, a sua volta, ha registrato una cifra pari a 500 millioni di dollari nord-americani nel 2003. Alla fine del 2004, il tasso di interesse è stato fissato al 17,75% mentre il tasso d´inflazione è stato del 2,41% (IGP-M). La Costituzione Brasiliana, in vigore, è stata promulgata nel 1988, stabilendo il Brasile come una repubblica federale di tipo presidenzialista, costituita dall´Unione indissolubile degli Stati, Municipi e del Distretto Federale. Tale sistema politico si fonda sulla ripartizione dei poteri Esecutivo, Legislativo e Giudiziario, nelle sfere municipale, statale e federale. Siffatti poteri hanno funzione ed attribuzioni specifiche e sono indipendenti tra di loro. Al Potere Esecutivo, nella figura del Presidente della Repubblica, spetta l´incarico, ad esempio, di far eseguire le leggi, condurre la politica economica del Paese, promuovere gli interessi nazionali attraverso la politica estera. Dato che il Brasile ha adottato il regime presidenzialista, il Presidente è contemporaneamente Capo del Governo e Capo dello Stato. Il mandato presidenziale dura quattro anni ed è rinnovabile soltanto una volta. Fanno altresí parte del Potere Esecutivo i governatori degli Stati ed i Sindaci dei Municipi Spetta al Potere Legislativo elaborare le leggi, sia nella sfera municipale (Consiglio Comunale), sia statale (Assemblee legislative), che federale (Congresso Nazionale, composto dalla Camera dei Deputati e dal Senato della Repubblica). Compete al Congresso definire la legislazione nazionale, approvare la legge finanziaria del governo, controllare i conti e le azioni dell´Esecutivo. Alle Assemblee Legislative competono l´elaborazione e la votazione delle leggi in ambito statale. Spetta infine ai Consigli Comunali difendere gli interessi e analizzare le materie di competenza del Municipio. Il Potere Giudiziario, nell´applicazione del principio della separazione dei poteri, ha come funzione principale quella di vigilare sul rispetto della legge per salvaguardare la sovranità della giustizia ed il rispetto dei diritti individuali. La sua struttura è gerarchicamente divisa in gradi, permettendo che tutte le decisioni possano essere riesaminate in differenti livelli. L´organo massimo del Potere Giudiziario è il Supremo Tribunale Federale - STF, al quale compete la tutela della Costituzione Federale. È composto da 11 membri, tutti nominati dal Presidente della Repubblica. Il sistema giuridico adotatto in Brasile è quello codificato, con la promulgazione delle leggi a carico del Governo Federale, degli Stati e dei Municipi, rispettate le sfere di competenza di ciascuno. Le decisioni giudiziali si basano sulla fedele applicazione delle leggi in vigore, alla fattispecie concreta. Nelle ipotesi di
omissione legislativa, il giudice è autorizzato a giudicare secondo gli usi, i principi generali del diritto e l´analogia. Nel dicembre 2004, dopo 12 anni di dibattito, è stata approvata la Riforma del Sistema Giudiziario. Tra le principali innovazioni introdotte dalla riforma, possiamo menzionare: l´adozione del precedente vincolante e la creazione del Consiglio Nazionale, che ha il compito di controllare il Potere Giudiziario. La Costituzione Federale del 1998 ha anche regolato la competenza a legiferare in ambito federale, statale o comunale in modo da evitare il conflitto tra gli organi incaricati di produrre le leggi. Così, spetta esclusivamente al Governo Federale creare leggi in materia di diritto civile, commerciale, del lavoro, penale, processuale, elettorale, agrario, marittimo, aeronautico e sulle materie di cambio, politica di credito, assicurazione, commercio estero, miniere, nazionalità, cittadinanza, espropriazione, acque, energia, informatica, telecomunicazioni, radiodiffusione, sistema monetario, ecc. ecc. Rispetto a determinate materie, il potere legislativo spetta invece sia agli Stati che ai Municipi :come ad esempio nell´area del diritto tributario, finanziario, penitenziario, educazione, previdenza sociale, ecc. Il sistema legislativo brasiliano è gerarchicamente organizzato in modo tale che al livello più alto del sistema si trova la Costituzione Federale, che assicura i diritti e le garanzie fondamentali del cittadino, disciplina l´organizzazione politico-amministrativa della Repubblica Federale del Brasile, definisce il sistema tributario e dispone le competenze dei poteri. I principali testi legislativi in Brasile sono riuniti in codici, che a loro volta, contengono la legislazione specifica per ogni materia trattata. Tra questi spiccano i seguenti testi normativi: il Codice Civile, il Codice di Procedura Civile, il Codice Penale, il Codice di Procedura Penale, il Codice Tributario Nazionale e la “Consolidazione” delle leggi del Lavoro.
Capitolo n. 1 L'impresa e le società
Sotto Capitolo n. 1.1 Introduzione
La disciplina delle società, nel diritto brasiliano, è stata recentemente modificata in virtù dell’entrata in vigore, nel Gennaio del 2003, del nuovo Codice Civile. Tale documento, concentrando le regole generali di costituzione e funzionamento delle società, si somma alle leggi speciali e peculiari in materia.
Sotto Capitolo n. 1.2 Numero di soci
Innanzitutto, dobbiamo chiarire che il diritto brasiliano non ammette la costituzione di società unipersonali, a responsabilità limitata, in virtù del concetto di società ammesso dal Codice Civile, che presuppone due o più persone per la realizzazione di un fine comune. Un’eccezione a questo principio è la sussidiaria integrale, prevista dall’art. 245 della Legge sulle Società per Azioni, nelle forme di una società anonima, costituita tramite scrittura pubblica, il cui unico azionista deve essere un’altra società anonima di diritto brasiliano. Al di fuori di questa ipotesi, nel caso in cui l’imprenditore voglia operare individualmente, la sua responsabilità sarà illimitata. Lo stesso si applica alle filiali/sedi secondarie di persone giuridiche previamente costituite (vedere item 1.6.2). Altro punto di interesse per l’investitore straniero è che, diversamente da ciò che succede in altri Paesi, in Brasile non è obbligatoria l’esistenza di un socio brasiliano. Il capitale potrà essere integralmente composto da soci stranieri.(1)
(1) Ci preme notare, tuttavia, che esistono alcune limitazioni alla partecipazione straniera in settori specifici tali come il settore minerario, giornalistico e nel caso di acquisto di terreni (in special modo nella zona di confine).
Sotto Capitolo n. 1.3 Società commerciali e società non commerciali
Il codice civile prevede che le società sono considerate commerciali quando sviluppano un’attività economica, organizzata per la produzione e circolazione di beni o servizi. Quelle società, invece, la cui attività è caratterizzata da una professione intellettuale, di natura scientifica, letteraria o artistica, sono considerate come società non commerciali o società semplici. Oltre alle società, sono presenti nell’ordinamento brasiliano altre forme associative (associazioni, fondazioni e cooperative) che non hanno fine di lucro e le cui caratteristiche di costituzione e funzionamento sono abbastanza diverse da quelle delle società commerciali.
Sotto Capitolo n. 1.4 I tipi societari previsti nel diritto brasiliano
I tipi societari previsti dall’ordinamento giuridico brasiliano sono i seguenti: a) b) c) d) e) f) g) h) i)
società in comune; società in conto di partecipazione; società semplici; cooperative; società in nome collettivo; società in accomandita semplice società in accomandita per azioni. società a responsabilità limitata (Ltda); società anonime (S/A).
Questi tipi societari possono venir suddivisi secondo i criteri di (i) responsabilità limitata/illimitata e (ii) costituzione di una personalità giuridica diversa da quella dei soci. (i) Responsabilità limitata e responsabilità illimitata La responsabilità limitata o illimitata di tutti o alcuni dei soci è un elemento che serve a caratterizzare ogni tipo societario sopra indicato. In questo senso: z z
z
nelle società in comune, società semplice e società in nome collettivo, la responsabilità di ogni socio è illimitata; nelle società in conto di partecipazione e nelle società in accomandita (semplice o per azioni), esiste la previsione che uno, o più soci, abbiano responsabilità illimitata ed alcuni abbiano responsabilità limitata; nelle società a responsabilità limitata e nelle società anonime, la responsabilità dei soci è limitata al valore del capitale sottoscritto.(2)
Per quanto riguarda le cooperative, la disciplina sulla responsabilità deve venir prevista nello statuto sociale.(3) (ii) Personalità giuridica A eccezione delle società in comune e delle società in conto di partecipazione, tutti gli altri tipi societari prevedono la costituzione di una nuova persona giuridica, diversa da quella dei soci. Queste società, in quanto nuove persone (giuridiche), hanno il patrimonio separato da quello dei soci, i quali verranno chiamati a rispondere con il proprio patrimonio nel caso in cui: - con riferimento al tipo societario prescelto, esiste la previsione della responsabilità illimitata e/o sussidiaria dei soci, come descritto sopra; oppure - nel caso di superamento della personalità giuridica.
Superamento della personalità giuridica Anche se il principio della responsabilità limitata è accolto dall’ordinamento brasiliano, l’articolo 55 del Codice Civile prevede che in caso di abuso nell´utilizzo della personalità giuridica il giudice potrà imporre che certe e determinate obbligazioni sociali ricadano sui beni particolari dei suoi amministratori o soci. Come si vede, questa previsione legale permette che la separazione patrimoniale tra la società ed i suoi soci venga annullata dal giudice in determinate situazioni e che questi autorizzi che il patrimonio dei soci risponda per eventuali debiti della società. Nonostante la legge permetta la sua applicazione in modo episodico, per annullare, ad esempio, gli effetti di un atto illecito o per evitare la confusione patrimoniale tra società e soci, i tribunali brasiliani sono soliti usare questo potere anche nel caso di non gravi ipotesi di frode/illeciti, commessi sotto la protezione della persona giuridica.
1.4.1.
Società in comune
Con l’espressione “Società in comune” vengono descritte le società “di fatto”: non si tratta di un vero e proprio tipo societario, ma della disciplina applicabile ad una società irregolare, in quanto non registrata presso gli organi competenti. La principale regola è quella della responsabilità illimitata dei soci. 1.4.2.
Società in conto di partecipazione
Le società in conto di partecipazione erano già presenti nel Codice Commerciale del 1850. Attualmente, il loro regime viene previsto dagli art. 991 a 993 del nuovo Codice Civile. Tale tipo societario, simile alla “associazione in partecipazione” italiana (Art. da 2549 a 2554 del Codice Civile italiano), è caratterizzato dai seguenti aspetti: - due categorie di soci: (i) il socio “ostensivo”, che partecipa alla gestione della società, la cui responsabilità è illimitata per quel che riguarda i debiti sociali e a cui spetta la rappresentanza presso terzi; e (ii) il socio occulto, che non partecipa alla gestione della società e non è responsabile davanti a terzi. La sua responsabilità, nei confronti del socio ostensivo, è limitata al valore investito. - assenza di personalità giuridica: si tratta soltanto di un’associazione nella quale il socio “ostensivo” attribuisce al socio occulto una partecipazione agli utili della propria impresa/persona giuridica (o di uno o più affari) contro l’apporto, da parte di quest’ultimo, di un determinato corrispettivo. La dottrina fa riferimento ad una società interna, posto che il rapporto con terzi è a esclusivo carico del socio “ostensivo”. - assenza di un fondo comune: come conseguenza dell’assenza di personalità giuridica, l’associazione tra i soci viene rappresentata soltanto come una “voce” nella contabilità del socio “ostensivo”, che riceve e utilizza nell’attività societaria il valore della partecipazione apportata dal socio occulto. Gli eventuali utili saranno divisi con il socio occulto; - per rendere il rapporto vincolante non è necessaria l’esistenza di un contratto per iscritto, che disciplina il rapporto tra i soci, essendo ammessi, in caso di controversie, tutti i mezzi di prova.
Le società in conto di partecipazione sono comunemente utilizzate in Brasile per attività ed affari a tempo determinato e/o ad uno scopo specifico, in cui vi sia l’interesse del socio “ostensivo” a realizzare determinati atti senza che i terzi vengano a conoscenza, dell’associazione e del suo socio occulto. Per queste caratteristiche, le società in conto di partecipazione sono uno strumento abbastanza flessibile. E’ infatti possibile usare questo tipo societario assieme ad un altro tipo societario, come, ad esempio, una
società a responsabilità limitata, la quale abbia la funzione di socio “ostensivo” e di “contenitore” della società in conto di partecipazione. Come esempio possiamo citare le operazioni di amministrazione dei residence (flats) ad uso alberghiero, in cui la persona giuridica amministratrice opera come socio “ostensivo”, nei rapporti con terzi, mentre i proprietari dei singoli immobili (soci occulti) contribuiscono con la cessione di uso del loro bene e con il pagamento delle tasse di amministrazione. Nonostante la società in conto di partecipazione non abbia personalità giuridica o un nome commerciale, ciò non comporta alcun tipo di irregolarità, in quanto questo tipo di società è prevista da disposizioni di legge specifiche. La stessa legislazione sulle imposte sul reddito, a sua volta, esige che tali società vengano considerate come normali società, al fine di potere applicare le tasse di competenza. 1.4.3.
Società in nome collettivo
Anche le società in nome collettivo erano previste dal codice commerciale del 1850. Il nuovo Codice Civile le regola nei suoi artt. da 1039 a 1042. Le principali caratteristiche di questo tipo societario sono: z z z
responsabilità illimitata e solidale, anche se sussidiaria, dei soci; amministrazione della società a carico di tutti i soci, salvo quanto previsto nel contratto sociale; il nome commerciale deve essere costituito dal nome di almeno uno dei soci, seguito dall’ espressione “& Cia”.
Le società in nome collettivo sono quasi assenti dalla prassi commerciale brasiliana perché è prevista la responsabilità illimitata dei soci. 1.4.4.
Società in accomandita semplice e in accomandita per azioni
Le società in accomandita semplice sono disciplinate dagli artt. da 1045 a 1051 del Nuovo Codice Civile. Le principali caratteristiche di un tale tipo societario sono: - presenza di due categorie di soci: (i) i soci accomandatari, che possono essere solo persone fisiche, la cui responsabilità è illimitata e solidale; ad essi spetta l’amministrazione e la rappresentanza della società presso terzi; e (ii) i soci accomandanti, che non partecipano alla gestione della società e la cui responsabilità è limitata al valore della quota conferita. A questo tipo societario si applicano, in via sussidiaria, le disposizioni delle società in nome collettivo, soprattutto con riferimento ai soci con responsabilità illimitata. Il capitale sociale è costituito da quote. Un altro tipo societario simile a questo è la società in accomandita per azioni, regolata dalla Legge delle Società per Azioni (Legge 6.404/76). 1.4.5.
Società a responsabilità limitata
Le società a responsabilità limitata sono il tipo societario più diffuso nella prassi nell’economia brasiliana. Fino al 2002, tali società erano regolate dal Decreto 3708/l19, il quale lasciava ai soci la più ampia libertà di regolare la vita dell'impresa attraverso la stipula del contratto sociale, purché venissero rispettati i principi generali di diritto che caratterizzano le società commerciali in generale. Con l’entrata in vigore del nuovo Codice Civile, questa libertà dei soci è stata sensibilmente ridotta, a favore di una maggiore regolamentazione. Nonostante quanto detto sopra, esistono ancora alcuni aspetti la cui disciplina è lasciata alla volontà dei soci. Un esempio rilevante di questa facoltà, presente nell’articolo 1053 del nuovo Codice, è la possibilità di scelta tra le regole della società per azioni o della società semplice per disciplinare le eventuali lacune del contratto sociale. La differenza di disciplina tra le due opzioni è rilevante, sia per gli imprenditori brasiliani che per gli investitori esteri. 1.4.5.1.
Costituzione
Le società a responsabilità limitata devono essere costituite con la partecipazione di, almeno, due soci, persone fisiche o giuridiche, ai quali non è richiesta la cittadinanza o la residenza brasiliane. Secondo l’articolo 997 del Codice Civile, sono elementi essenziali del contratto sociale:
I - nome, nazionalità, stato civile, professione e domicilio dei soci, se persona fisica, e il nome commerciale o la denominazione sociale, nazionalità e sede dei soci, se persona giuridica; II – denominazione (con indicazione dell’oggetto sociale), oggetto, sede e termine della società; III – capitale sociale, espresso in moneta corrente, potendo comprendere qualsiasi specie di beni, suscettibili di valutazione pecuniaria; IV - la quota di ogni socio nel capitale sociale e le modalità di deposito; V - le prestazioni a cui sono obbligati i soci, la cui partecipazione consista in prestazioni di servizi; VI – il nome ed i dati della o delle persone fisiche incaricate dell’amministrazione della società, i loro poteri e incarichi; VII - la quota di utili e perdite di ogni socio; VIII - se i soci sono, o meno, solidalmente, responsabili per le obbligazioni sociali. 1.4.5.2.
Deposito e registro
Soltanto a seguito del regolare deposito e successiva registrazione degli atti costitutivi presso la Camera di Commercio ("Junta Comercial"), la società a responsabilità limitata potrà avvalersi delle caratteristiche proprie di questa forma societaria, specialmente in relazione alla responsabilità limitata dei soci.(4) A tale fine, devono venir depositati presso la Junta Comercial i seguenti documenti: a) tre copie originali del contratto sociale, firmato dai soci e da due testimoni; b) una copia autentica dei documenti di ciascun socio (carta di identità e codice fiscale) e degli eventuali procuratori dei soci stranieri; c) copie originali delle procure, concesse dai soci stranieri, affinché vengano rappresentati presso la Junta Comercial, firmati presso il notaio nel paese di origine, legalizzati presso il Consolato Brasiliano di tale paese, tradotti, in Brasile, da traduttore giurato e registrati presso un ufficio notarile brasiliano; d) formulari richiesti dalla Junta Comercial; prove di pagamento delle tasse di registro. 1.4.5.3.
Capitale sociale e conferimenti
La legislazione brasiliana non esige la sottoscrizione od il deposito di un capitale sociale minimo per la costituzione della società, diversamente da quanto viene previsto dalle legislazioni di altri Paesi. Il capitale è diviso in quote e, al contrario di quanto avviene nelle società per azioni, le quote non possono essere rappresentate da certificati o titoli. Ciascun socio contribuisce con una parte del capitale sociale, ed è direttamente responsabile per la quota che ha sottoscritto e solidalmente responsabile per la parte sottoscritta, ma non ancora versata, dagli altri soci. Una volta versate tutte le quote, nessuno dei soci sarà obbligato a rispondere con i suoi beni per le obbligazioni sociali. La responsabilità di ciascun socio, in questo modo, si limiterà al valore della quota conferita.(5)[2] I conferimenti dei soci possono avvenire in valuta o in beni entro il termine fissato dal contratto sociale. 1.4.5.4.
Circolazione delle quote
La disciplina della circolazione delle quote deve venire prevista nel contratto sociale. In caso contrario, la legge prevede che il socio potrà trasferire le proprie quote ad un altro socio oppure ad un terzo, senza la necessità di chiedere il consenso degli altri soci. Tale atto, in ogni caso, può venir impugnato da soci che rappresentino, al meno, ¼ del capitale sociale. In questo senso, è comune regolare la circolazione delle quote sociali tramite l’adozione di clausole che conferiscono il diritto di prelazione a tutti o ad alcuni dei soci. 1.4.5.5.
Deliberazioni dei soci
Le deliberazioni dei soci devono venire prese nel corso di una Riunione o Assemblea dei soci (quest’ ultima obbligatoria per le società con più di 10 soci). Secondo l’art 1.071 del Codice Civile, dipendono dalla deliberazione dei soci, oltre ad altre materie previste dalla legge o dal contratto sociale, le seguenti materie: I – l’approvazione dei conti della amministrazione; II – la nomina degli amministratori, quando fatta in atto separato; III - la destituzione degli amministratori;
IV – le modalità di remunerazione degli amministratori, quando non è stato stabilito nel contratto sociale; V - la modifica del contratto sociale; VI – l’incorporazione, la fusione e lo svolgimento della società, o la cessazione dello stato di liquidazione; VII - la nomina e la revoca dei liquidatori e la decisione sui conti; VIII – la dichiarazione di insolvenza. La legge fissa alcuni “quorum” per deliberare sulle materie sopra elencate, i quali non possono venir assolutamente ridotti: Materia z Approvazione dei conti degli amministratori; z Nomina o revoca dei liquidatori. z Nomina di alcuni soci (nel contratto sociale) all’incarico di amministratori; z Approvazione della cessione della partecipazione sociale a terzi, salvo che sia disciplinato diversamente dal Contratto Sociale; z Modifiche al Contratto Sociale ; z Incorporazione o fusione della società; z Liquidazione della società. z Nomina degli amministratori non soci (nel Contratto Sociale o in atto separato), nel caso in cui il capitale sia stato completamente versato; z Revoca degli amministratori soci (nominati nel Contratto Sociale). z Nomina degli amministratori soci (con atto separato) z Revoca degli: 1. amministratori soci (nominati con atto separato); 2. amministratori non soci (nominati nel Contratto Sociale o con atto separato) z Remunerazione degli amministratori; z Richiesta di concordato fallimentare. z Nomina degli amministratori non soci (nel contratto sociale o con atto separato) quando il capitale non è stato totalmente versato
Quorum Maggioranza semplice, cioè, maggioranza dei voti dei presenti.
3/4 del capitale sociale
2/3 del capitale sociale
Maggioranza assoluta, cioè, voti corrispondenti a più della metà del capitale sociale.
Unanimità
Per quanto riguarda le formalità di convocazione, costituzione e funzionamento delle Riunioni e/o Assemblee dei soci, ci preme notare che le Riunioni possono venir disciplinate nel contratto sociale in modo tale da renderle meno formali delle Assemblee. La loro disciplina è, comunque, prevista per legge e viene qui di seguito riassunta: Aspetto
Convocazione :
Quorum di Costituzione : Quorum di Delibera:
Formalità da seguire Convocazione pubblicata per 3 volte nella Gazzetta Ufficiale dello Stato e in un giornale di grande diffusione (con antecedenza di 8 giorni, per la prima convocazione, e di 5 giorni, per la seconda convocazione). La responsabilità per la convocazione è dell’amministratore della società. Nel caso di ritardo da parte dell’amministratore i soci possono convocare nelle seguenti ipotesi: a) entro sessanta giorni, per le ipotesi previste dalla legge o dal contratto sociale; b) entro otto giorni, dalla data in cui è stata fatta richiesta da parte dei soci stessi. in prima convocazione, con la presenza dei soci che hanno, non meno, di ¾ del capitale. In seconda convocazione, con qualsìasi numero; Maggioranza semplice dei presenti (salvo quorum più elevato previsto nel Contratto Sociale o nel Codice Civile)
Nel caso in cui i soci decidano, all’unanimità e per iscritto, sulla materia oggetto dell’ordine del giorno di una Riunione o Assemblea, la convocazione non è più necessaria. In ogni modo, una volta all’anno, entro i primi quattro mesi dopo la fine dell’esercizio sociale, è necessario convocare una Riunione o Assemblea ordinaria, per l’approvazione del bilancio predisposto dagli amministratori. 1.4.5.6.
Amministrazione della societ à
L’amministrazione ordinaria della società viene generalmente svolta nel rispetto delle modalità previste nel contratto sociale, ma anche nel rispetto delle seguenti regole: a) soltanto da persone fisiche nazionali o titolari di visto di residenza permanente in Brasile. È necessario, inoltre, che la persona non sia soggetta ad alcuna limitazione legale Non essere coinvolti in alcun reato che impedisce l’esercizio dell’attività commerciale; non essere condannati a pena da una legge speciale che impedisca, anche se temporaneamente, di adempiere a incarichi pubblici(6)[3]; b) da soci (tutti o alcuni), oppure da terzi, se così viene autorizzato nel contratto sociale; c) da un solo o più amministratori;. d) in caso di due o più amministratori, la rappresentanza della società nei confronti di terzi potrà venir realizzata in modo individuale o congiunto; e) anche in caso di amministrazione consegnata a vari amministratori, è possibile prevedere un Consiglio Direttivo, ossia, un organo collegiale per assumere la carica; per tempo determinato oppure fino alla revoca della nomina dell’amministratore, posto che la legge non preveda un termine massimo di durata dell’incarico. La nomina dell’amministratore unico o dei vari amministratori può venir fatta direttamente nel contratto sociale o in atto separato (cioè, in Riunione/Assemblea di soci) ed i quorum per queste due ipotesi sono
diversi, come sopra evidenziato. Nel caso in cui sia previsto nel contratto sociale che un socio sia l’amministratore, se quest’ultimo in futuro decide di recedere dalla carica e nessuno degli altri può, o vuole ricoprire tale ruolo, sarà possibile nominare un terzo estraneo solo se questa forma di sostituzione è stata prevista nel contratto sociale. La nomina di terzi come amministratori richiede un quorum più elevato (vedere tabella nell’item 1.4.5.5, sopra) e per volontà dei soci può venir fatta anche nel momento della costituzione della società. La legge richiede, per qualsiasi amministratore, socio o meno, che abbia la residenza permanente in Brasile in un momento anteriore all’effettiva assunzione della carica. Gli amministratori non rispondono personalmente per le obbligazioni sociali, ma rispondono verso la società e nei confronti di terzi, solidalmente ed illimitatamente, per gli atti realizzati in frode alla legge, in violazione alle norme contenute nel contratto sociale, e per tutti gli atti praticati con abuso di potere. 1.4.5.7.
Organo di controllo
La legge conferisce ai soci la possibilità di prevedere nel contratto sociale l’esistenza, o meno, di un Consiglio Sindacale, che potrà essere formato da tre o più membri, e che potrà avere funzionamento permanente o meno. 1.4.6.
Società anonima
Le società anonime sono regolate dalla Legge n. 6.404, del 15 dicembre del 1976 (Legge sulle Società per Azioni) e dalle successive riforme normative (Leggi nº 9457/97 e 10.303/2001). Trattandosi di un tipo societario capitalistico per eccellenza, la sua scelta viene frequentemente dettata non tanto dalla libera circolazione delle azioni o dalla possibilità di apertura del suo capitale , ma dalle ampie possibilità, previste dalla Legge delle Società per Azioni, di facilitare l’incontro degli interessi più svariati, attraverso meccanismi sofisticati e disposizioni legali compatibili con le esigenze del mercato. In generale, quello che caratterizza la società per azioni è la ripartizione del capitale sociale in azioni, la possibilità di apertura di questo, l’emissione di altri titoli necessari per la capitalizzazione della società, nonché la responsabilità dell’azionista limitata al prezzo di emissione delle azioni da questi sottoscritte o acquistate. Le società anonime sono suddivise in società aperte, i cui valori sono negoziati nel mercato di valori mobiliari e società chiuse, che non ricorrono al pubblico per la raccolta di fondi. 1.4.6.1.
Costituzione
Secondo l’articolo 80 della Legge 6.404, i requisiti necessari per la costituzione di una società anonima sono: (i) la sottoscrizione delle azioni del capitale, per lo meno, da due persone; (ii) il versamento immediato ed in denaro di, almeno 10% del prezzo di emissione delle azioni sottoscritte (a eccezione dei casi in cui la legge richieda una percentuale più elevata, come, ad esempio, per le istituzioni finanziarie per le quali si richiede un versamento iniziale pari al 50% del capitale sociale); (iii) il deposito in valuta di quanto previsto in (ii), sopra, presso la Banca del Brasile o in un’altra banca autorizzata dalla CVM (organo equivalente alla CONSOB in Italia).
La costituzione di una società anonima può seguire due procedure diverse: a) costituzione pubblica mediante l’ottenimento dei ricorsi finanziari presso gli investitori operanti nel mercato dei capitali Formalità/procedura: 1. registrazione della richiesta di costituzione presso la CVM: presentazione degli studi sulla fattibilità economica e finanziaria del progetto; presentazione del progetto dello statuto e del documento che verrà presentato agli investitori (“prospecto”), per il controllo delle formalità previste dalla legge. 2. presenza di una istituzione finanziaria che effettui l’ intermediazione dell’operazione. 3. convocazione dell’assemblea di fondazione, con l’elezione dei primi amministratori dopo l’integrale sottoscrizione del capitale sociale. 4.Registro del Verbale e dello statuto sociale presso la Camera di Commercio (Junta Comercial) e loro pubblicazione nel Diario Oficial e in un’altro giornale di grande diffusione(7).
1.4.6.2.
Statuto
b) costituzione privata , circoscritta ai soci fondatori
(non richiesta)
(non richiesta) 1. delibera dei fondatori, riuniti in Assemblea, o tramite scrittura pubblica, firmata da sottoscrittori. 2. Registro del Verbale e dello statuto sociale presso la Camera di Commercio (Jun Comercial) e loro pubblicazione nel Diario Oficial e in un’altro giornale di grande diffusione.
Lo statuto sociale di una società anonima deve determinare: Elementi Obbligatori Denominazione sociale Sede Durata Oggetto sociale Capitale sociale e sua ripartizione in azioni Diritti conferiti da ogni azione /classe di azioni Regole sulle Assemblee Generali Forma di Amministrazione della societ à Regole sul Consiglio Sindacale Esercizio sociale e destinazione del reddito Regole sullo scioglimento della societ à
Osservazioni Deve contenere l’espressione “società anonima” --------Dettagliato e preciso Indicazione del valore del capitale, del numero di azioni e del loro valore nominale (se esistente) Descrizione delle specie di azioni (ordinarie/preferenziali), dei loro eventuali vantaggi e restrizioni, così come la descrizione delle classi di azioni, se esistenti ----Previsione del sistema diretto (soltanto Consiglio Direttivo) o indiretto di amministrazione (Consiglio Direttivo e Consiglio di Amministrazione) Numero di componenti e regole di funzionamento ---------
1.4.6.3. Registrazione – Documenti necessari, oltre allo Statuto a) tre copie originali del verbale di assemblea di fondazione; b) copie autentiche dei documenti dei soci (carta di identità e certificato di iscrizione fiscale) e degli eventuali rappresentanti dei soci stranieri; c) documenti di procura concessi dai soci stranieri per essere rappresentati in Brasile, firmati presso il notaio nel paese di origine, legalizzati presso il Consolato Brasiliano di tale paese, tradotti da traduttori giurati in Brasile e registrati presso l’ufficio notarile brasiliano apposito; d) formulari richiesti dalla Camera di Commercio (Junta Comercial); documenti che provano il pagamento delle tasse di registro. 1.4.6.4.
Capitale sociale e conferimenti
Il capitale sociale, fissato nello statuto sociale ed espresso in moneta nazionale, è ripartito in azioni, con o senza valore nominale. La legge prevede, inoltre, un regime speciale e facoltativo (regime di capitale autorizzato) per mezzo del quale lo statuto sociale può determinare il limite entro il quale gli organi amministrativi sono autorizzati ad aumentare il capitale sociale effettivamente sottoscritto senza la necessità di una riforma statutaria. 1.4.6.5.
Versamento
Il versamento delle azioni sottoscritte può essere effettuato mediante conferimenti in valuta o in beni, purché suscettibili di valutazione economica, in conformità con quanto deciso in Assemblea Generale nel corso della quale è avvenuta la sottoscrizione. Nel caso in cui il capitale sociale venga integralmente versato in beni, la legge prevede una procedura per la loro valutazione: a) elaborazione di un parere tecnico da parte di tre esperti o da parte di un’impresa specializzata; b) deliberazione assembleare sul parere tecnico. Nel caso in cui il capitale venga versato mediante crediti, colui che li trasferisce alla società sarà responsabile della loro esistenza, nonché della solvibilità del debitore in modo da evitare frodi e preservare l’integrità del capitale sociale. 1.4.6.6.
Aumento del capitale sociale
Il capitale sociale potrà venir aumentato tramite sottoscrizione di nuove azioni, purché ¾ del vecchio capitale siano già stati precedentemente versati. Non trattandosi di società sottoposte al regime di capitale autorizzato(8) è necessario che gli azionisti decidano sull’aumento di capitale in Assemblea Generale Straordinaria, fissando, allo stesso tempo, il valore dell’aumento, i criteri utilizzati per determinarlo e la conseguente riforma dello Statuto Sociale. La sottoscrizione delle azioni, emesse in conformità alla deliberazione di aumento di capitale, dovrà rispettare il diritto di prelazione degli azionisti in proporzione alla partecipazione di ciascuno nel capitale sociale. È permesso all’azionista di cedere questo diritto a terzi. L’aumento di capitale può avvenire senza l’effettivo ingresso di nuovi conferimenti nella società, come nei casi di conversione a) di titoli di emissione della società; b) di lucro o riserva della società; e c) di crediti nei confronti della società, di titolarità degli azionisti.
1.4.6.7.
Azioni
L’azione costituisce il principale valore mobiliare emesso da una società per azioni e rappresenta l’unità di partecipazione dell’azionista nel capitale sociale. La sua titolarità comporta una serie di diritti e doveri relativi alla società emittente. Le azioni possono classificarsi secondo tre criteri distinti: specie, classe e forma. In relazione alla specie, le azioni possono essere a) ordinarie, conferendo ai loro titolari tutti i diritti che la legge riserva agli azionisti comuni; oppure b) privilegiate, assegnando ai loro titolari una serie di vantaggi, tali come (i) il fatto di poter ricevere dei dividendi prioritari, prima di essere ripartiti tra gli azionisti ordinari; e (ii) la precedenza nel rimborso del capitale, in caso di liquidazione della società. Questo tipo di azioni comporta anche una serie di restrizioni, quali ad esempio quelle che agiscono sul diritto di voto. Secondo la legge, il capitale sociale potrà venir costituito da un massimo del 50% di azioni privilegiate senza diritto di voto, o con determinate restrizioni. Facendo riferimento alla classe delle azioni, si può dire che: - le azioni privilegiate, possono venir suddivise, dallo statuto sociale, in classi, in conformità con il complesso di diritti e restrizioni che gli sono imposte; - le azioni ordinarie, ammettono la divisione in classi soltanto nelle società non quotate in borsa. Tale divisione può essere fatta in virtù (i) della loro convertibilità in azioni privilegiate; (ii) di eventuali esigenze di nazionalità brasiliana da parte del loro titolare oppure (iii) della concessione del diritto di eleggere, separatamente, membri degli organi di amministrazione della società. In relazione alla forma, le azioni possono essere divise in nominative e scritturabili, secondo la loro modalità di circolazione: - Il trasferimento della titolarità delle azioni nominative può avvenire tramite il semplice registro di questa operazione nel libro della società. Dato che le azioni scritturabili rimangono in deposito presso una istituzione finanziaria, la loro circolazione avviene con l'iscrizione dell’operazione nei registri dell’istituzione finanziaria. L’operazione verrà addebitata nel conto di deposito dell’alienante e accreditata nel conto di deposito dell’acquirente. 1.4.6.8.
Altri titoli di emissione della societ à anonima
La società anonima, che intende raccogliere fondi nel mercato potrà emettere altri titoli, che qui di seguito vengono elencati(9): Titolo
Principali caratteristiche Conferiscono al beneficiario un credito verso la società in conformità alle condizioni presenti nel certificato (nel caso in cui ve ne siano) e della scrittura di emissione. Una di queste condizioni è la loro convertibilità in azioni, secondo le basi fissate nella scrittura.
Obbligazioni
Altre obbligazioni
Bonus di Sottoscrizione
1.4.6.9.
Devono avere valore nominale, anche se il prezzo di emissione può venir fissato con valori superiori o inferiori a quelli nominali dipendendo dalle condizioni di mercato. Si tratta di titoli negoziabili, senza valore nominale, che non hanno nessuna relazione con il capitale sociale della società, e conferiscono ai loro titolari un diritto di credito eventuale, consistente nella partecipazione al lucro della società emittente. La loro conversione in azioni può venir determinata dallo statuto sociale. Sono titoli che conferiscono ai loro titolari il diritto di sottoscrivere azioni della societ à emittente, in vista di un eventuale, futuro, aumento del capitale della società stessa.
Organizzazione del potere di controllo : il ruolo dei “ Patti Parasociali”
Il potere di controllo all’interno di una società anonima può venire costituito tramite l’utilizzo dei meccanismi previsti dalla legge, quali soprattutto le classi di azioni, già menzionate, e dei Patti Parasociali. 1.4.6.10.
I Patti Parasociali
Sono disciplinati dall’articolo 118 della Legge sulle Società Anonime, che conferisce loro la caratteristica dell’esecuzione specifica (specific performance). Le materie che possono venire trattate in tali accordi sono: (i) compravendita delle azioni; (ii) diritti di prelazione È possibile fissare la disciplina di altri rapporti tra i soci e tra questi e la società ai quali si applicherà la normativa sui contratti in generale.; (iii) esercizio del diritto di voto; ed (iv) esercizio del potere di controllo. Nel caso di materie regolate dai patti non solo gli azionisti firmatari, ma anche la stessa società, saranno
vincolati alle disposizioni previste nel patto, con la conseguenza di non rendere possibile operare in una situazione di mancato rispetto degli obblighi da essi fissati. Per quanto riguarda la disciplina del potere di controllo, gli azionisti firmatari si impegnano a esercitare il diritto di voto, in modo da rendere uniforme la conduzione della società. Attraverso questi tipi di accordi, è possibile che gli azionisti minoritari abbiano un potere che, individualmente e in base alle azioni detenute, non sarebbe loro possibile esercitare. Come procedura, i patti parasociali, generalmente, prevedono la convocazione di una riunione degli azionisti firmatari che precede la realizzazione della Assemblea Generale, in cui sarà decisa, dalla maggioranza degli azionisti firmatari, l’orientamento del voto del gruppo. Una volta che questa strategia comune è stata decisa, non solo i firmatari, ma anche i membri degli organi collegiali, da loro eletti, dovranno agire in conformità con la decisione presa. E’ infatti un obbligo legale del presidente dell’Assemblea Generale e dell’organo collegiale di amministrazione (Consiglio di Amministrazione se esistente) il non prendere in considerazione i voti conferiti dall’azionista o dal membro del Consiglio che non siano in conformità con quanto deciso nella riunione del patto sindacato. 1.4.6.11.
Percentuali richieste dalla legge sulle SpA
La tabella qui di seguito riportata indica i principali poteri concessi agli azionisti di minoranza nelle società anonime e le percentuali di capitale sociale necessarie all’esercizio di questi poteri: Tabella 4 Percentuale 5% del capitale sociale 5% del capitale votante 5% del capitale votante o
Diritto Richiesta giudiziale di esibizione dei libri Convocazione dell ’assemblea generale , quando gli amministratori non lo facciano negli 8 giorni conseguenti la richiesta, con indicazione delle materie dell’ordine del giorno Convocazione dell’Assemblea per la costituzione del Consiglio Sindacale, quando gli amministratori non lo facciano negli 8 giorni conseguenti la richiesta di convocazione
5% del capitale senza diritto di voto voto multiplo per l ’elezione del Consiglio di Amministrazione 10% del capitale votante
(nelle 48 ore anteriori all’Assemblea Generale – solo nel caso di amministrazione “indiretta”; v. sopra)
Indipendente
Acquisto dell’esercizio del diritto di voto, nel caso in cui la societá non abbia pagato i dividendi nel termine fissato dallo statuto (massimo di tre esercizi sociali)
Azioni privilegiate senza diritto di voto 5% del capitale sociale 1/10 delle azioni votanti o 5% senza diritto a voto Titolari di azioni privilegiate (in gruppo) 10% delle azioni con diritto di voto 5% del capitale sociale 5% del capitale sociale
1.4.6.12.
Azione di responsabilit à contro l’amministratore , se l’assemblea non decide di farlo Richiedere la costituzione del Consiglio Sindacale Eleggere un membro e rispettivo supplente del Consiglio Sindacale Eleggere un membro e un supplente del Consiglio Sindacale Richiedere informazioni al Consiglio Sindacale Richiedere lo scioglimento della societ à, a causa dell’impossibilità del conseguimento dell’oggetto sociale (considerando la giurisprudenza brasiliana questa possibilità è molto ristretta).
Assemblea Generale
L’Assemblea Generale è l’organo che rappresenta e riunisce la totalità degli azionisti, con o senza diritto di voto. All'assemblea spetta per legge: (i) modificare lo statuto sociale; (ii) eleggere o destituire, in qualsiasi momento, gli amministratori; (iii) analizzare, annualmente, i conti degli amministratori e deliberare sui rendiconti finanziari; (iv) autorizzare l’emissione di obbligazioni; (v) sospendere l’esercizio dei diritti degli azionisti; (vi) deliberare sulla valutazione dei beni; (vii) autorizzare l’emissione di altre obbligazioni; (viii)deliberare sulla trasformazione, fusione, incorporazione, scissione, scioglimento e liquidazione della società, eleggere e destituire i liquidatori e giudicare i loro conti; (ix) autorizzare gli amministratori a confessare la bancarotta e i verbali di insolvenza. Lo statuto sociale può prevedere altre materie spettanti alle Assemblee Generali. Sono previsti due tipi di Assemblea Generale, la cui distinzione si basa sulle materie sottoposte alla sua deliberazione: l’Assemblea Generale Ordinaria e l’Assemblea Generale Straordinaria. 1.4.6.12.1. Assemblea Generale Ordinaria
L’Assemblea Generale Ordinaria è prevista dalla legge e deve essere convocata annualmente, nei quattro mesi immediatamente successivi la fine dell’esercizio sociale, con il seguente ordine del giorno: (i) analisi dei conti dell'amministrazione, discussione e votazione delle scritture contabili; (ii) deliberazione sulla destinazione degli utili netti dell'esercizio e sulla distribuzione di dividendi; (iii) elezione degli amministratori e dei membri del Consiglio Fiscale, se necessaria; (iv) approvazione della correzione dell’espressione monetaria del capitale sociale. Anche se la convocazione dell’Assemblea, per la deliberazione delle materie sopra riportate, non può aver luogo entro i primi quattro mesi dell’anno, la sua caratteristica di “ordinaria” non viene modificata, una volta che il criterio determinante come detto sopra è la materia discussa e non il momento in cui viene realizzata. 1.4.6.12.2. Assemblea Generale Straordinaria Si ha un’Assemblea Generale Straordinaria ogni qualvolta le deliberazioni si riferiscano ad una qualsiasi altra materia, diversa da quelle fissate per l’Assemblea Generale Ordinaria. 1.4.6.12.3. Formalità delle Assemblee Qui di seguito vengono evidenziate le principali formalità necessarie allo svolgimento di un’Assemblea nelle società anonime: Aspetto
Formalità da seguire Avviso pubblicato 3 volte nella Gazzetta Ufficiale dello Stato e in un giornale di grande circolazione (con anticipo di 8 giorni, in prima convocazione, e di 5 giorni, in seconda convocazione).
Convocazione :
Quorum di Convocazione : Quorum di Deliberazione :
1.4.6.13.
La responsabilit à per la convocazione è dell’amministratore della società. In prima convocazione, con la presenza dei soci che abbiano, al meno, ¾ del capitale. In seconda convocazione, con qualsiasi numero. Maggioranza semplice degli azionisti presenti, titolari di azioni con diritto di voto, salvo nel caso in cui un quorum più elevato sia richiesto dalla Legge o dallo Statuto delle società non quotate in borsa.
Organi dell’amministrazione
1.4.6.13.1. Il sistema di amministrazione delle S .p.A. – aspetti generali La legge brasiliana prevede due sistemi di amministrazione per la società anonima: a) sistema “diretto” con il quale un Consiglio Direttivo, con un minimo di due membri, viene nominato dall’ Assemblea Generale. In questo caso, è possibile, adottando il sistema di “classe di azioni”, che gli azionisti titolari di una classe possano eleggere, separatamente, uno o più “Direttori”.
b) sistema “indiretto”, con il quale l’Assemblea Generale nomina i membri di un Consiglio di Amministrazione, organo non esecutivo che, a sua volta, nomina i membri del Consiglio Direttivo, a cui spetterà la rappresentanza della società. Tale sistema è obbligatorio per le società quotate in borsa e per quelle in cui viene adottato il regime del capitale autorizzato.
Nel caso di adozione del sistema “indiretto” gli azionisti che detengono il 10% del capitale sociale con diritto di voto possono richiedere che la procedura per l’elezione dei consiglieri sia quella basata sul voto multiplo. Secondo tale procedura, ad ogni azione corrisponde un diritto di voto uguale al numero dei membri del consiglio, e viene consentito all’azionista di concentrare tutti i suoi voti su di un unico candidato. È bene ricordare che, secondo le norme di legge, non possono venire eletti, come amministratori, coloro che siano stati condannati per reati fallimentari, di corruzione, concussione, peculato, per reati contro il sistema finanziario nazionale, contro le norme di difesa della concorrenza o in materia di tutela del consumo, contro la fede pubblica o la proprietà. Gli amministratori non sono personalmente responsabili per le obbligazioni assunte in nome della società e nel caso di compimento di atti regolari di gestione. Ciascun amministratore sarà, invece responsabile per i danni e le perdite di cui sia causa agendo: I – nell’esercizio delle sue attribuzioni o poteri, con colpa o dolo; II – in violazione della legge o dello statuto. 1.4.6.13.2. Il Consiglio di Amministrazione Le principali caratteristiche del Consiglio di Amministrazione possono venire così riassunte: - deve essere costituito, come minimo, da tre membri, che devono essere azionisti, e che possono essere residenti all’estero, purché nominino un rappresentante, residente in Brasile. - Lo statuto deve prevedere: a) il numero dei membri b) il modo di elezione del Presidente (dall’Assemblea oppure dal Consiglio stesso) c) il modo di sostituzione dei membri; d) il termine di durata dell’incarico, che non potrà eccedere i 3 (tre) anni, con possibilità di rielezione; e) le norme di convocazione, costituzione e funzionamento del consiglio; f) il quorum delle deliberazioni: la legge prevede la maggioranza di voti, ma permette che venga fissato un quorum qualificato per alcune delibere, purché tali materie siano espresse nello statuto. - lo statuto potrà, inoltre, prevedere la partecipazione, nel Consiglio, di un rappresentante dei dipendenti eletto direttamente da questi. - trattandosi di società con azioni quotate in borsa, la legge richiede la presenza di un membro degli azionisti che siano: (i) titolari del 15% delle azioni con diritto di voto; (ii) titolari del 10% di azioni privilegiate senza diritto di voto, purché non abbiano già eletto un rappresentante in virtù di una disposizione statutaria che preveda tale diritto. - Competenze: I. fissare l’orientamento generale degli affari della società; II. eleggere e revocare i direttori della società e fissare le loro attribuzioni, in osservanza di quanto stabilito dallo statuto; III. controllare la gestione dei direttori, esaminare, in qualsiasi momento, i libri e documenti della società, sollecitare informazioni sui contratti stipulati, o che saranno stipulati, o su qualunque altro atto;
IV. convocare l’assemblea generale quando conveniente, o nelle ipotesi previste dall’articolo 132 della Legge sulle S.A.; V. esprimere un parere sulle informazioni presentate dall’amministrazione e sui conti del direttivo; VI. esprimere un parere anticipatamente sugli atti o contratti, quando lo statuto lo esiga; VII.deliberare, quando autorizzato dallo statuto, sull’emissione di azioni o di bonus di sottoscrizione; VIII. autorizzare, salvo se nello statuto non esista una disposizione contraria, la cessione di beni dell’attivo permanente, la costituzione di oneri reali e la prestazione di garanzie su obbligazioni di terzi; scegliere e revocare gli auditori indipendenti, se previsti. 1.4.6.13.3. Il Consiglio Direttivo Le principali caratteristiche del Consiglio Direttivo delle Società Anonime sono: - composizione minima di 2 (due) membri, azionisti o meno(11); - obbligo, per i membri, di possedere il visto di residenza permanente in Brasile; - previsione dello statuto: a) numero dei direttori; b) modalità di sostituzione ed elezione; c) termine di durata dell’incarico (che non potrá eccedere i 3 (tre) anni, con possibilità di rielezione); d) attribuzioni e poteri di ogni Direttore. È possibile prevedere che alcune decisioni di competenza dei Direttori siano prese in modo collegiale, ossia, in riunione del Consiglio Direttivo. - rappresentanza della società: nel silenzio dello statuto, ogni Direttore potrà rappresentare individualmente la società, nei confronti di terzi. 1.1.1.1.1. Il Consiglio Sindacale Il Consiglio Sindacale, organo di controllo dell’amministrazione, deve essere previsto nello statuto sociale. Tuttavia, non è necessario che sia permanente, dal momento che la sua costituzione può venir deliberata dagli azionisti quando lo ritengano più opportuno (di solito questo avviene quando esiste un conflitto fra gli azionisti). Principali caratteristiche: - composizione minima di 3 (tre) e massima di 5 (cinque) membri (supplenti in uguale numero), azionisti o meno, che devono essere eletti dall’Assemblea Generale. requisiti per l’elezione: - residenza in Brasile, - diploma di laurea o precedente impiego, per un periodo minimo di 3 (tre) anni, come amministratore di azienda o membro di un consiglio sindacale. - assenza di qualsiasi rapporto con la società, con i suoi dipendenti e/o amministratori. Nel caso di funzionamento non permanente, la sua costituzione può essere richiesta all’Assemblea Generale dagli azionisti che siano titolari di, almeno: - 0,1 (un decimo) delle azioni con diritto di voto; - 5% (cinque per cento) delle azioni senza diritto di voto; La durata del Consiglio Sindacale deve esaurirsi entro la prima Assemblea Generale Ordinaria convocata dopo la sua costituzione. I membri possono essere rieletti. Quorum di elezione: a) i titolari di azioni privilegiate senza diritto di voto, o con voto ristretto possono eleggere 1 (un) membro ed il suo rispettivo supplente; b) gli azionisti minoritari titolari, insieme, di un minimo pari al 10% (dieci per cento) del capitale sociale possono eleggere 1 (un) membro ed il suo rispettivo supplente; c) gli altri azionisti possono eleggere un numero di membri, uguale a quello eletto secondo i punti a) e b), con l’aggiunta di un ulteriore membro e del suo rispettivo supplente.
- competenze: I. verifica degli atti degli amministratori ed esecuzione dei propri doveri legali e statutari; II. esprimere un parere sulle informazioni relative ai conti dell’amministrazione, richiedendo ulteriori informazioni che considerino necessarie o utili alla deliberazione dell’assemblea generale; III. esprimere un parere sulle proposte degli organi dell’amministrazione, affinché vengano sottoposte all’ assemblea generale, relative alla modifica del capitale sociale, alla emissione dei titoli di debito o bonus di sottoscrizione, a progetti di investimento, distribuzione di dividendi, trasformazione, incorporazione, fusione o scissione; IV. comunicare agli organi dell’amministrazione e, se questi non prendono i provvedimenti necessari per proteggere gli interessi della società, all’Assemblea generale, la scoperta di errori, frodi o crimini; V. convocare l’assemblea generale ordinaria, se gli organi amministrativi ritardano la convocazione per più di 1 (un) mese, e la straordinaria, ogni qualvolta si verifichino motivi gravi o urgenti; VI. analizzare, almeno trimestralmente i documenti contabili annuali e i rendiconti finanziari elaborati periodicamente dalla società; VII.esaminare i rendiconti finanziari dell’esercizio sociale ed esprimere il proprio parere a riguardo; esercitare queste attribuzioni, durante la liquidazione, considerando le disposizioni speciali in merito. 1.4.6.14.
Regole sulle Scritture Contabili
La legislazione brasiliana impone alle società l’obbligo di redigere, al termine di ogni esercizio sociale, una serie di rendiconti finanziari, che dovranno dimostrare con chiarezza la situazione patrimoniale della società e le variazioni verificatesi durante l’esercizio. Si tratta di un provvedimento diretto a portare a conoscenza di tutti gli interessati, siano essi azionisti o terzi, i principali dati relativi alla situazione patrimoniale e finanziaria della società, nonché alla sua evoluzione durante l’arco dell’esercizio sociale. Nello stesso modo, sono strumenti di grande valore per l’ amministrazione della società, in quanto consentono un controllo generale sulla stessa. Le scritture contabili, previste dalla legislazione sono quattro: a) il bilancio patrimoniale; b) i lucri o pregiudizi accumulati; c) il risultato dell’esercizio; d) l’origine delle risorse. Il bilancio patrimoniale si riferisce all’attivo, al passivo e al patrimonio liquido della società per azioni, al termine dell’esercizio sociale. Il documento relativo ai lucri e alle perdite accumulate indica la parte dei profitti percepiti, e non distribuiti agli azionisti della società, o i pregiudizi non assorbiti. Le scritture che documentano il risultato di esercizio evidenziano gli utili conseguiti dall’azienda, nell’ esercizio finale, e conferiscono all’azionista la possibilità di determinare la redditività del proprio investimento, nonché l’efficienza degli amministratori. In ultimo, il documento che si riferisce alle origini ed applicazioni delle risorse è destinato ad evidenziare il flusso dei beni della società, identificando le operazioni che li hanno generati e quelle nelle quali sono stati investiti. L’analisi di questo strumento serve da appoggio alla proposta del Consiglio Direttivo in riferimento alla distribuzione dei dividendi agli azionisti. È importante sottolineare che i bilanci delle imprese brasiliane devono, necessariamente, rispettare la legislazione contabile brasiliana, che differisce in alcuni aspetti dalle norme contabili IFSR/IAS. Le differenze, comunque, non sono significative, tanto che è possibile applicare la maggior parte dei principi contenuti in queste normative. Conseguentemente le imprese multinazionali adottano un concetto contabile unico, in modo da permettere il consolidamento dei risultati e la loro divulgazione in conformità con i modelli internazionali conosciuti. Ciò, significa che, oltre a rispettare la legislazione locale, la sede brasiliana di una multinazionale può mantenere i suoi registri contabili anche in accordo con i principi IFRS/IAS. (2) Nelle Società a responsabilità limitata, fino a che il socio non abbia versato la sua intera partecipazione, questi rimane responsabile per il valore totale del capitale sociale. (3) Art. 1095. Nella società cooperativa, la responsabilità dei soci può essere limitata o illimitata. § 1° È limitata la responsabilità nella cooperativa quando il socio risponde soltanto per il valore delle sue quote e per il pregiudizio verificatosi nelle operazioni sociali, in proporzione alla sua partecipazione in tali operazioni. § 2° È illimitata la responsabilità nella cooperativa quando il socio risponde solidariamente e illimitatamente per gli obblighi sociali. (4) Fino alla registrazione del contratto presso la Junta Comercial, la società, considerata irregolare, sarà disciplinata dalle regole della “società in comune”. (5) Come già detto, in casi eccezionali, di frode, abuso di scopo o confusione patrimoniale il giudice può determinare che i soci rispondano direttamente con il loro patrimonio per i debiti sociali. (6) non essere condannati per reato fallimentare o, corruzione o, subornazione, concussione, speculazione; o reato contro il sistema finanziario nazionale, contro le norme di difesa della concorrenza, contro i rapporti di consumo, contro la fede pubblica o la proprietà qualora permangono gli effetti della condanna.
(7) Ci preme sottolineare che per osservare la regola che richiede il deposito iniziale di 10% del capitale sociale, come requisito per la costituzione della società, l’investitore straniero dovrà seguire una procedura specifica determinata dalla Banca Centrale brasiliana. L’invio della valuta dovrà essere fatto in nome di uno dei soci fondatori residenti (se ve ne sono), oppure di uno degli amministratori eletti. Questo perché la società in fase di costituzione non è ancora una persona giuridica e non ha un proprio conto bancario per ricevere il deposito. Non appena costituita la società, l’ investimento sarà accreditato a nome dell’investitore sia nei registri della Banca Centrale, che nella contabilità della società. Senza la ricevuta del deposito, la Camera di Commercio (Junta Comercial) non procederà al registro degli atti costitutivi, bloccando l’effettiva costituzione della società. (8) Sulla base di tale regime, lo statuto fissa un valore massimo di capitale e, fino a che non sia stato raggiunto, il Consiglio di Amministrazione è autorizzato ad effettuare aumenti successivi entro il valore del capitale approvato, senza necessità di nuove autorizzazioni da parte dell’Assemblea degli Azionisti. (9) Facciamo riferimento, per maggiori dettagli, al capitolo 11. (10) È possibile fissare la disciplina di altri rapporti tra i soci e tra questi e la societ à ai quali si applicherà la normativa sui contratti in generale. (11) È possibile che fino a 1/3 dei membri del Consiglio di Amministrazione vengano eletti anche per la funzione di Direttore.
Sotto Capitolo n. 1.5 Società con regimi speciali
Per alcune attività economiche, la legge prevede che alcune compagnie, pur essendo state costituite come società a responsabilità limitata o società anonime, devono osservare alcune peculiarità: 1.5.1.
Società “trading”
Le trading companies sono società commerciali che operano esclusivamente nel campo dell’ import-export e che godono di incentivi fiscali nelle operazioni di acquisto di beni, nel mercato brasiliano, destinati specificamente all’esportazione(12)[7]. Per godere dei benefici di cui sopra, le società devono essere iscritte in un “Registro Speciale” presso la Segreteria del Commercio Estero – “SECEX”, e devono rispettare i seguenti requisiti: (i) costituzione come Società per azioni; (ii) capitale minimo di 4.465.813,00 UFIR’s(13); (iii) presentazione dell’originale o copia del foglio della Gazzetta Ufficiale contenente la pubblicazione del Verbale di Assemblea, già previamente registrato presso la Camera di Commercio (Junta Comercial), con l’approvazione dello Statuto Sociale in vigore, l’elezione del Consiglio Direttivo in carica e l’aumento del capitale sociale fino al minimo menzionato nell’item (ii), sopra; presentazione dell’elenco degli azionisti e delle informazioni su questi(14). 1.5.2.
Società finanziarie
Dal momento che l’attività finanziaria viene considerata come una attività di grande rischio per la popolazione, le regole per la costituzione e funzionamento di questo tipo societario sono più rigide rispetto al regime generale delle società. In linea di principio, le tappe per la costituzione di una società finanziaria possono venire descritte nella seguente forma: 1) Costituzione obbligatoria nella forma di Società Anonima; 2) Deposito iniziale di al meno 50% (cinquanta per cento) del capitale sociale 3) Necessità di previa ed espressa autorizzazione della Banca Centrale per la costituzione ed il funzionamento; 4) presentazione del progetto di costituzione della nuova istituzione; 5) approvazione del progetto da parte della Banca Centrale; 6) formalizzazione degli atti di costituzione; 7) riunione dei documenti necessari alla procedura di autorizzazione al funzionamento; 8) approvazione dell’iter procedurale, da parte della Banca Centrale, con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale; e 9) deposito/registro degli atti societari presso la Camera di Commercio (Junta Comercial). 1.5.3.
Società con partecipazione Statale
Nel corso degli ultimi anni, in virtù del processo di privatizzazione, abbiamo assistito ad una notevole riduzione del numero delle imprese di proprietà dello Stato. Sulla base, infatti, del comune consenso, per cui l’intervento dello Stato nell’economia deve limitarsi a quei settori la cui attività deriva dal suo ius imperii, è cresciuto il ricorso all’iniziativa privata, nel tentativo di adempiere alle proprie funzioni sociali con maggiore efficienza. L’intervento dello Stato, come soggetto economico, può avvenire: - direttamente, tramite le cosiddette imprese pubbliche; - in via mediata, tramite la creazione di associazioni con il settore privato, attraverso le società di economia mista; - indirettamente, tramite la partecipazione, nel settore privato, di agenzie ed organi per lo sviluppo (BNDES – Banca Nazionale per lo Sviluppo Economico e Sociale). 1.5.4.
Imprese pubbliche
Le imprese pubbliche sono definite dal Decreto-Legge 900/69 come “quelle entità aventi personalità giuridica di diritto privato, con patrimonio proprio e capitale detenuto esclusivamente dallo Stato Federale, create dalla legge per lo sviluppo di quell’attività economica scelta dal Governo in virtù di circostanze o di convenienza amministrativa(15).” Secondo la Costituzione Federale, la creazione di una impresa pubblica può avvenire soltanto con autorizzazione, contenuta in una legge specifica (art.37, XIX), che ne determini l’oggetto, lo Statuto, e l’ operatività. Nonostante le imprese pubbliche siano considerate come entità private, non sono soggette al fallimento, in conformità a quanto prescritto dall’art. 2 della Legge 11.101/05 (Legge sul Recupero delle Imprese e sul Fallimento). 1.5.5.
Società di economia mista
Lo stesso Decreto Legge 900/69 definisce la società di economia mista come quella “entità avente personalità giuridica di diritto privato, creata da una legge specifica, per lo svolgimento di una attività economica, sotto la forma di società anonima, le cui azioni con diritto di voto sono detenute, nella loro maggioranza, dallo Stato. Così come le imprese pubbliche, le società ad economia mista non sono sottoposte al fallimento, in conformità all’art. 2 della Legge 11.101/05 sopra citata. 1.5.6.
Il Partenariato Pubblico -Privato – Le cosiddette societ à PPP
Nel tentativo di incentivare gli investimenti nei settori delle infrastrutture, è entrata in vigore, il 31 dicembre 2004, la Legge n. 11.079, che istituisce il c.d. Partenariato Pubblico-Privato (PPP). In questo tipo di partnership, lo Stato Brasiliano coinvolge l’iniziativa privata per costruire opere e prestare servizi pubblici, concedendo, in contropartita alla parte privata, il diritto di sfruttamento con durata indeterminata, non inferiore a 5 anni né superiore a 35 anni. Una volta conclusa l’opera, lo Stato e l’investitore privato si divideranno la responsabilità ed i rischi dell’operazione. Per questo tipo di operazione, la legge ha previsto specifiche garanzie, quali, ad esempio, fondi speciali, partecipazioni in aziende statali, immobili pubblici, titoli e dotazioni del bilancio statale, che potranno venir utilizzate dall’investitore nel caso in cui lo Stato non adempia a quanto gli spetta. Prima dell’entrata in vigore della legge citata, i contratti con il potere pubblico avevano il loro fondamento in due leggi federali: la Legge sugli Appalti Pubblici (Legge n. 8.666, del 1993) e la Legge sulla Concessione di Opere e Servizi Pubblici (Legge n. 8.987, del 1995). Con l’emanazione della Legge sul PPP, sono state fatte delle modifiche alla sopra citata regolamentazione, tali per cui, mentre le risorse per sfruttare l’opera o il servizio sono a carico dell’iniziativa privata, i rischi inerenti all’investimento vengono divisi con il potere pubblico. Qualsiasi parte interessata e qualificata potrà partecipare alla gara di Appalto per il PPP, che sarà sempre preceduta da una pubblica udienza, e dovrà, se vincitrice, creare una società di progetto (special purpose company) per amministrare lo svolgimento dell’attività. È rilevante notare che, in vista della conosciuta lentezza del Potere Giudiziario Brasiliano, è stata prevista la possibilità dell’utilizzo dell’ arbitrato privato per risolvere più celermente gli eventuali conflitti derivanti da un PPP: si tratta di una novità apportata dalla legislazione per i casi in cui lo Stato è parte dell’eventuale controversia. In conclusione, con l’entrata in vigore della nuova legge, l’obbiettivo del PPP è stato quello di modernizzare l’infrastruttura brasiliana che, in virtù delle limitazioni presenti nel bilancio statale, ha bisogno che l’investimento privato intervenga nei settori e servizi di interesse pubblico. (12) cf. DL n.° 1248/72, art. 1.°. (13) cf. Resoluzione CMN n.º 1.928/92. (14) In caso di azionista persona giuridica, si deve presentare anche la sua composizione azionaria. (15) Per questo possono assumere la figura giuridico-societaria più consona all’attività che lo Stato intende sviluppare.
Sotto Capitolo n. 1.6 Altre forme associative
1.6.1.
Enti di Diritto Privato a scopo non economico
Tra gli enti di diritto privato a scopo non economico, la legge brasiliana riconosce le associazioni e le fondazioni. Le prime sono costituite da un gruppo di persone che si uniscono per perseguire uno scopo non economico (art.53, del Codice Civile). È importante sottolineare che tra gli associati non esistono crediti o debiti reciproci (art.53, comma unico). Inoltre, si deve tenere conto del fatto che nel contratto associativo brasiliano sono richiesti alcuni elementi essenziali sotto pena di nullità: la denominazione dell´ente, l´indicazione dello scopo e della sede dell´associazione (art.54,I c.c.); i requisiti per l´ammissione, dimissione ed esclusione degli associati ( art.54,II); i diritti e gli obblighi degli associati (art.54,III); le modalità di erogazione delle rendite (art.54,IV); il modo di costituzione e funzionamento degli organi deliberativi e amministrativi (art.54,V c.c.); le condizioni per la modifica delle disposizioni statutarie e per lo scioglimento. Nelle associazioni, se dotate di personalità giuridica, il patrimonio associativo non si confonde con quello degli associati e vi è una limitazione della responsabilità patrimoniale mediante la costituzione di un patrimonio autonomo. Le fondazioni sono, invece, enti organizzati per volontà del fondatore, mediante scrittura pubblica o testamento. Il fondatore, nell´atto di dotazione, ossia, nell´attribuzione dei beni a titolo gratuito, determina la costituzione della cosiddetta personalità giuridica (art.62, caput c.c.). Lo scopo della fondazione potrà essere religioso, morale, culturale o assistenziale (art.62 c.c. comma unico). La sua responsabilità è limitata nella misura in cui, in ragione della sua personalità giuridica, vi sia un patrimonio autonomo. 1.6.2.
Enti di Diritto Privato a scopo economico, ma non a fine di lucro
Le cooperative sono l’unico tipo di ente privato, avente questo scopo, riconosciuto dalla legislazione. Sono un complesso organizzato di sforzi personali, mediante contratto, per il conseguimento di uno scopo economico non lucrativo, in beneficio dei suoi soci, i quali operano insieme a terzi, estranei alla compagine societaria. Secondo il comma unico dell´articolo 982 del Codice Civile, la cooperativa, qualunque sia il suo oggetto, avrà sempre la natura giuridica di società semplice. Questa può avere ad oggetto qualsiasi genere di attività (art. 5° della Legge N° 5.764/71), e sarà classificata secondo la natura di quest’ultima: possiamo così avere la cooperativa di bonifica, di produzione industriale, di lavoro, culturale, di credito, ecc. Per ciò che riguarda la responsabilità dei soci, come indicato al punto 1.3, (i), essa può essere limitata od illimitata. Abbiamo il primo caso quando il socio risponde soltanto per il valore delle sue quote e per le perdite verificatesi nelle operazioni sociali (art.1095, 1° comma). La responsabilità è illimitata, invece, quando il socio risponde, in solido e illimitatamente per le obbligazioni sociali (art.1095, 2° comma). Quest’ultima ipotesi può verificarsi allorché, nel momento della costituzione della cooperativa o in qualsiasi momento posteriore, i soci optino per l´assenza del capitale sociale (possibilità prevista, in questo tipo di società). 1.6.3.
Creazione di una sede secondaria (filiale)/ufficio di rappresentanza
L’investitore straniero può operare tramite un proprio ufficio di rappresentanza (branch office), oppure una filiale, soltanto con autorizzazione governativa, secondo quanto disposto nel decreto no 3444/00, nell’Istruzione Normativa 81 del Dipartimento Nazionale del Registro del Commercio (DNRC) e nel Codice Civile (Artt. da 1134 a 1141). Le filiali sono sottoposte alle limitazioni legali per la propria operatività in virtù del fatto che sono considerate come società straniere che operano direttamente all’ interno del mercato nazionale. Nonostante tale alternativa sembri più semplice, considerando che non è necessario un socio, bisogna considerare che la burocrazia che si deve affrontare per la costituzione di tale forma giuridica non permette la flessibilità necessaria agli affari sociali.
Come esempio possiamo citare il fatto che la legge richiede che non solo siano presentati al Governo i documenti necessari, per l’ottenimento dell’autorizzazione di costituzione, ma anche che, ogniqualvolta venga modificato un documento societario della casa madre, tale modifica venga presentata al governo brasiliano per il “rinnovo” della autorizzazione. Considerando, poi, che le filiali non hanno una personalità giuridica distinta dalla società madre straniera, nel caso in cui la filiale abbia dei problemi, questi ricadranno direttamente sulla sede all’estero. Per queste ed altre ragioni, e soprattutto, per il fatto che esiste la possibilità di costituzione di una società (a responsabilità limitata o per azioni) composta da capitale 100% straniero, l’alternativa di operare attraverso un ufficio di rappresentanza, oppure una filiale, è sempre poco seguita. Presentiamo, qui di seguito le tappe da seguire per la costituzione di una filiale, così come l’elenco dei documenti che devono venir presentati per l’ottenimento della relativa licenza: Tappa 1. Presentazione dei documenti iniziali al Ministero Documento Osservazioni : •2 copie originali, firmate presso il notaio; •legalizzate presso il Consolato Brasiliano più prossimo; (i) Delibera della Societ á straniera sulla costituzione di •tradotte da traduttore giurato (in Brasile). una filiale in Brasile •Contenenti: a) attività che la filiale svilupperà; b) capitale sociale destinato al Brasile per tale sviluppo e c) altre caratteristiche della filiale. •2 copie autentiche, legalizzate presso il Consolato Brasiliano, del Verbale, in cui viene (ii) Delibera sulla nomina del rappresentante in Brasile nominato il rappresentante in Brasile, contenente la descrizione dei poteri che saranno concessi al rappresentante nello strumento di procura.
Poteri richiesti dalla Legge: (iii) Procura per il rappresentante residente in Brasile
- per accettare le condizioni del Decreto di autorizzazione; - per trattare qualsiasi questione e risolverla in modo definitivo; - per essere chiamato in giudizio e ricevere citazioni giudiziali in nome della società;
(iv) .Documenti della societ à straniera: Autenticate dal notaio, legalizzate presso il Consolato Brasiliano nel paese di origine e tradotte (in Brasile) da traduttore giurato. Contenente i loro indirizzi, professioni, rispettive partecipazioni nel capitale sociale. Anche questo documento dovrà venire autenticato dal notaio, B) Elenco degli azionisti/soci (nome completo) legalizzato presso il Consolato Brasiliano nel paese di origine e tradotto (in Brasile) da un traduttore giurato. C) Ultimo bilancio della societá straniera (2 copie, con tutte le formalità sopra riportate). Questo documento sarà elaborato in base alla (v) Richiesta formale di installazione presso il Ministero bozza del Verbale di Delibera di Costituzione di cui al punto sopra (vi) Dichiarazione di Accettazione , da parte del Questo documento sarà presentato insieme a tutti rappresentante in Brasile, delle condizioni imposte dal gli altri, essendo una condizione necessaria per l’ Ministero. ottenimento dell’autorizzazione (vii) Prova di regolarit à della societá straniera in Di solito sono presentati i registri della Camera di conformità con alla Legge del paese di origine Commercio Tappa 2. Ottenimento della licenza di costituzione (Decreto Governativo ) Tappa 3. Registro presso la Banca Centrale per l ’invio del Capitale distaccato Tappa 4. Registro della licenza di funzionamento presso la Camera di Commercio (Junta Comercial ) Documento Osservazioni (i). Foglio del “Gazzetta Ufficiale” in cui il Decreto di autorizzazione è stato pubblicato Tali documenti sono quelli presentati al Ministero per l’ottenimento dell’autorizzazione. Dopo l’ esame, l’organo competente (DNRC) dovrà (ii) . Documenti autenticati dal DNRC restituirli autenticati affinché possano essere registrati presso la camera di commercio locale ( Junta Comercial) Considerando questa esigenza, la decisione sull’ ammontare del capitale che sarà effettivamente (iii). Ricevuta del deposito integrale, in Brasile, del inviato in Brasile è di estremo rilievo. capitale destinato alla filiale Oltre a ciò, la registrazione presso la Banca Centrale deve essere effettuata tempestivamente. 4. Indicazione dell’indirizzo della sede della filiale, se questa informazione non è stata presentata nella delibera di costituzione. A) 2 copie dello statuto sociale integrale
Sotto Capitolo n. 1.7 La nuova legge sui fallimenti
La nuova legge brasiliana sui Fallimenti del 09 febbraio 2005, nasce da un’esigenza di riforma giustificata dal fatto che la legge precedente, del 1945, da molto tempo era considerata inefficace e fuori dal contesto economico in cui si inserisce oggi il Brasile. Il sistema precedente, non offriva protezione e garanzia ai fornitori o impiegati. Neppure le banche, detentrici di maggiori garanzie, riuscivano a recuperare i loro crediti. La scelta per il concordato era anch’ essa insoddisfacente, poiché riguardava soltanto i debiti coi fornitori, escludendo i passivi fiscali, di lavoro e bancari, che generalmente rappresentano la maggior parte del passivo di una impresa. Con lo scopo di sanare tali incoerenze è stata emanata questa nuova legge, risultato del lavoro congiunto di giuristi e avvocati, brasiliani e stranieri, sotto la revisione della Banca Centrale del Brasile e con l’ appoggio della Banca Mondiale. Una delle grandi modifiche, apportate da questa nuova legge, consiste nella previsione del recupero extragiudiziale delle imprese fallite, tramite la negoziazione – tra impresa e creditori – di un piano di recupero che miri al risparmio delle unità produttive e degli impieghi creati. Se il piano viene approvato dalla maggioranza dei creditori, lo stesso viene sottoposto ad una breve fase di approvazione e omologazione da parte del Potere Giudiziario, modificando così i termini e le circostanze delle obbligazioni del debitore. La legge prevede anche la possibilità di rateizzare i debiti fiscali e di negoziare gli accordi collettivi con gli impiegati, uniformando, col decorrere del tempo, gli interessi delle parti con la capacità di pagamento dell’ impresa. Un altro cambiamento fondamentale è dato dalla possibilità di stipulare la priorità del pagamento dei crediti vincolati ad una garanzia reale, al fine di contribuire al mantenimento delle linee di credito bancarie e alla riduzione dei rispettivi tassi di interessi. A differenza della legge precedente, la convocazione dei creditori per la negoziazione non implica più la dichiarazione diretta di fallimento dell’ impresa. Le modifiche apportate alla legislazione fallimentare brasiliana, più orientata, come si è visto, al recupero dell’impresa in difficoltà, sicuramente porteranno una maggior sicurezza e supporto alle imprese che operano nel mercato brasiliano, perché comporta una soluzione più ugualitaria e ragionevole sia per le diverse classi di creditori, che per gli interessi degli impiegati, con il fine di migliorare il livello di occupazione, abbassando i tassi di interesse e, in linea generale, spingendo la crescita dell’economia brasiliana. Dal punto di vista degli investitori stranieri ci sono due aspetti di rilievo sul fallimento di una società brasiliana: - trattandosi di una società brasiliana in cui lo straniero partecipi come socio con responsabilità limitata, il patrimonio di quest’ultimo verrebbe coinvolto soltanto in caso di crimini fallimentari e/o superamento della personalità giuridica. trattandosi di una società brasiliana di cui lo straniero sia creditore, è necessario che questo venga incluso nell’elenco giudiziale dei creditori affinché possa recuperare il proprio credito.
Capitolo n. 2 La disciplina dei contratti
Sotto Capitolo n. 2.1 Introduzione
Il diritto contrattuale in Brasile è fondato su quattro principi: (i) autonomia contrattuale; (ii) accordo tra le parti; (iii) forza obbligatoria e (iv) buona fede. Il principio dell’autonomia contrattuale si basa sulla libertà di contrattare ossia sul diritto di fare dichiarazioni di volontà con effetti riconosciuti e tutelati dall’ordinamento giuridico. In questo senso, si noti che le norme di diritto brasiliano in materia contrattuale sono, prevalentemente, suppletive. Hanno cioè l’obiettivo di completare la volontà delle parti, nei casi in cui questa non sia dichiarata espressamente nel contratto. Prevale, in questo modo, la volontà dei contraenti il che consente alle parti di regolare i propri interessi in forma diversa ed anche opposta alla legge. Esse non sono quindi obbligate ad accettare le disposizioni specifiche ad ogni contratto. L´unica limitazione a questa regola generale sussiste quando il contratto, stipulato tra le parti, viola l´ordine pubblico o il buon costume. In questi casi, la legge prevede la nullità del contratto o degli accordi. Leggi sui contratti - Il Codice Civile contiene la maggior parte delle disposizioni in materia contrattuale. Esistono anche leggi che disciplinano tipi contrattuali diversi. Tuttavia, come detto sopra, le parti non sono obbligate alla stipulazione di contratti tipici (cioè, previsti dalla legge), in quanto possono concludere contratti atipici, purché vengano rispettate le regole di ordine pubblico e di buon costume, così come le regole generali fissate dalla legge. Formazione dei contratti - Per quanto riguarda la formazione dei contratti, la legge brasiliana stabilisce che la proposta di contratto obbliga il proponente, se il contrario non risulta dai suoi termini, dalla natura del negozio giuridico o dalle circostanze del caso concreto. Come conseguenza, una volta accettata la proposta – entro il termine stabilito tra le parti – il contratto si considera concluso. Estinzione dei contratti – Il contratto può essere estinto nei seguenti modi: a) Mutuo dissenso - che ha come premessa il comune accordo tra le parti e che si produce nella stessa forma richiesta per la formazione del contratto. b) Rescissione unilaterale – si fa mediante denuncia, notificata alla controparte, nei casi in cui la legge, espressamente o implicitamente, lo consenta. Il Codice Civile prevede, tuttavia, che se una delle parti ha realizzato degli investimenti considerevoli per l’esecuzione del contratto, la denuncia produrrà effetti soltanto dopo che sia trascorso un termine compatibile con la natura e l´ammontare dell´investimento. c) Risoluzione – se nel contratto è presente una clausola risolutiva espressa, questa opera di diritto. Altrimenti (ossia nel caso di clausola risolutiva tacita), sarà necessario seguire la via giudiziale per rescindere il contratto. La parte danneggiata dall’inadempimento può richiedere la risoluzione del contratto o, a sua scelta, richiedere l´adempimento (esecuzione specifica dell´obbligo contrattuale). In entrambi i casi essa può richiedere anche di venir indennizzata, per le perdite e i danni subiti. d) Risoluzione per eccessiva onerosità – nei contratti ad esecuzione continuata, se la prestazione di una parte diventa eccessivamente onerosa, con estremo vantaggio per l´altra (in virtù di avvenimenti straordinari e imprevedibili), il debitore può richiedere la risoluzione del contratto. Questa può essere evitata dando al creditore la possibilità di modificare equitativamente le condizioni del contratto. Eccezione di inadempimento – secondo questa regola, nessuno dei contraenti può esigere l´adempimento dell´obbligazione altrui prima di aver adempiuto la propria obbligazione. Ipotesi di invalidità – la legge civile indica le circostanze in cui il negozio giuridico è nullo: (i) quando viene stipulato da una persona assolutamente incapace; (ii) quando il suo oggetto è illecito, impossibile o indeterminabile; (iii) quando il suo motivo determinante (comune a entrambe le parti) è illecito; (iv) quando non viene osservata la forma prescritta per legge; (v) quando non viene osservata alcuna formalità che la legge consideri essenziale per la sua validità; (vi) quando abbia come obiettivo quello di violare una legge imperativa;
(vii) (viii)
quando la legge lo dichiari nullo, o ne proibisca la conclusione. quando è simulato.
Inoltre, il Codice Civile dispone che il negozio giuridico è annullabile per incapacità relativa del soggetto o per vizio risultante da errore, dolo, violenza morale, stato di pericolo, lesione o frode contro i creditori. Moneta del contratto – la Legge 8880/94 considera nulla la contrattazione in moneta straniera (oppure vincolare il prezzo alla variazione cambiale della moneta straniera), salvo se: (i) uno dei contraenti risiede all’estero; o (ii) nei contratti di leasing, stipulati tra persone residenti in Brasile, se i conferimenti provengono dall’estero. Dopo queste considerazioni di carattere generale, valide per tutti i contratti, analizzeremo alcuni tipi contrattuali che, a nostro modo di vedere, possono interessare all’investitore straniero in quanto possiedono una relazione diretta con l´attività imprenditoriale. In questa analisi, cercheremo di indicare, per ogni contratto, gli aspetti e le clausole che possono creare controversie o problemi.
Sotto Capitolo n. 2.2 Contratti di distribuzione, agenzia e rappresentanza commerciale
2.2.1.
Caratteristiche generali
Il contratto di agenzia è quell’accordo tramite il quale una persona (agente), assume, stabilmente e senza vincoli di subordinazione, l’obbligo di promuovere la realizzazione di determinati affari, in un’area geografica limitata, stabilita dalle parti, in cambio di una retribuzione. Nel caso in cui l’agente acquisti il bene per poi rivenderlo, il contratto assumerà la connotazione di contratto di distribuzione. Si noti, pertanto, che la differenza principale tra agenzia e distribuzione è caratterizzata dalla disponibilità del bene, oggetto dell’affare, in capo al distributore. Come conseguenza di ciò, il distributore è qualificato come un commerciante autonomo, che opera per proprio conto e rischio ed il cui profitto non deriva dalle provvigioni (come avviene nel caso dell’agente) ma dai ricavi provenienti dalla rivendita del prodotto. Questione più complessa è cercare di distinguere l´agente dal rappresentante commerciale. Il tipo contrattuale dell’agenzia è stato introdotto nel diritto brasiliano nel 2003 e ha creato una certa confusione dottrinaria con la disciplina del contratto di rappresentanza commerciale (che già esisteva). Il contratto di rappresentanza commerciale è definito come il contratto tramite il quale una parte, detta rappresentante commerciale, si obbliga, mediante remunerazione, a realizzare affari commerciali, in modo non occasionale, a favore di un’altra parte. Nonostante la confusione che si è creata e la somiglianza esistente tra le due figure, si ritiene che il rappresentante commerciale è più che un agente, perché i suoi poteri sono più estesi. L´agente promuove l´affare, effettua l´intermediazione, ma non necessariamente lo conclude. Il rappresentante ha il potere di concludere l´affare. In altre parole, l´agente si limita agli atti preparatori dell´affare e, se gli vengono concessi poteri per concludere il negozio, il contratto non è più considerato come agenzia, ma diventa un contratto di rappresentanza commerciale. Numerosi sono quindi i punti di contatto tra la disciplina generica della rappresentanza commerciale e quella specifica dei contratti di agenzia e distribuzione. 2.2.1.1.
Caratteristiche dei contratti di rappresentanza commerciale e dei contratti di agenzia
Il contratto di rappresentanza commerciale è disciplinato dal Codice Civile (art. 710 e ss.) e dalla Legge n. 4.886 del 09 Dicembre 1965, che ne determinano le caratteristiche generali e disciplinano i diritti e doveri delle parti coinvolte. Questa legge si applica se il rappresentante è registrato, come tale, (art. 5° della Legge) presso gli organi competenti, non essendo rilevante che esegua atti tipici di agenzia o di rappresentanza. I rappresentanti commerciali possono essere persone fisiche o giuridiche e non sono dipendenti della società rappresentata. L’attività di rappresentanza commerciale si caratterizza come un’attività abituale ed autonoma. I caratteri distintivi del contratto di rappresentanza commerciale sono la professionalità del rappresentante, l’inesistenza di vincolo di subordinazione, l´abitualità degli atti eseguiti dal rappresentante, la delimitazione geografica delle attività e l’esclusività della rappresentanza(15). Inoltre, l’ intermediazione deve avere ad oggetto affari di natura commerciale. a) Provvigione dovuta al rappresentante commerciale : Per quanto riguarda la provvigione dovuta al rappresentante, questa dovrà, obbligatoriamente, essere calcolata in base al valore della fattura di vendita dei prodotti. La percentuale della provvigione dipende dall’accordo concluso tra le parti. Siccome la disposizione di legge è troppo ampia (“valore della fattura”), i nostri tribunali hanno stabilito che l’ammontare, che dovrà venire considerato come base di calcolo della provvigione, è quello da cui è stato scontato il valore dell’ Imposta sui Prodotti Commercializzati. Provvigione dell´agente: non esiste una norma di legge specifica per quanto riguarda il calcolo della remunerazione dell´agente, potendo questa essere rappresentata da una percentuale sull’
affare oppure da una parte fissa più una parte variabile. b) Adempimenti formali del rappresentante : il rappresentante deve ottenere, come già detto, una preventiva autorizzazione concessa dai Consigli Regionali di Rappresentanza Commerciale. Nel caso in cui il rappresentante commerciale sia una persona giuridica, questa dovrà essere iscritta presso il Registro Fiscale Nazionale delle Persone Giuridiche (“CNPJ”) e presso gli altri organi pubblici con il fine di ottenere le necessarie autorizzazioni per operare nel mercato sia come rappresentante commerciale che come società. Nel caso in cui il rappresentante commerciale sia una persona fisica, questi dovrà ottenere soltanto l’autorizzazione del Municipio. Adempimenti formali dell ´agente: l´agente può essere una persona fisica o giuridica. c) Obblighi delle parti nei contratti di agenzia e nei contratti di rappresentanza commerciale : La disciplina brasiliana prevede per entrambi i contratti una serie di obblighi per le parti. L’agente/rappresentante, verso il proponente, ha l´obbligo di: (i) svolgere una attività diretta alla promozione dei contratti; (ii) fornire al proponente tutte le informazioni di cui è in possesso; (iii) non effettuare atti di concorrenza(16). Per quanto riguarda il proponente, egli ha i seguenti obblighi: (i) corrispondere un compenso all’ agente (di solito calcolato in base alla percentuale del valore dell’affare concluso)(17); (ii) informare l’agente sui fatti rilevanti. d) Durata del contratto di agenzia e rappresentanza commerciale : la legge stabilisce che il termine di durata dei contratti può essere determinato o indeterminato. Questa scelta assume un ruolo fondamentale nel caso della rappresentanza commerciale, poiché alla durata contrattuale corrisponde il tipo di indennizzo che sarà dovuto al rappresentante nel caso di rescissione ingiustificata da parte del rappresentato(18). È opportuno sottolineare che, una volta rinnovato, il contratto a tempo determinato, per legge, si trasformerà, automaticamente, in un contratto a tempo indeterminato. e) Risoluzione del contratto di rappresentanza commerciale : il contratto di rappresentanza può essere risolto rispettando un termine minimo di preavviso di 30 (trenta) giorni. Questo termine deve essere rispettato nel caso in cui una delle parti voglia recedere dal contratto senza una giusta causa e a patto che il contratto sia stato previsto a tempo indeterminato e sia rimasto in vigore per più di 6 (sei) mesi. È opportuno notare che tale termine di preavviso è stabilito negli interessi sia del rappresentante, che del rappresentato e che non può essere ridotto dalla volontà delle parti, le quali sono tuttavia libere di prevedere un termine maggiore. Secondo quanto disposto dal legislatore brasiliano il preavviso può essere sostituito dal pagamento di un valore uguale ad un terzo delle provvigioni ricevute e/o maturate dal rappresentante nei 3 (tre) mesi anteriori. La possibilità di risoluzione del contratto senza preavviso è concessa nel caso in cui questa sia giustificata. I casi in cui si ritiene giustificata la risoluzione sono tassative; le parti non potranno includere nel contratto altri casi oltre a quelli previsti dalla legge. In particolare sono considerati come giusta causa: la negligenza del rappresentante nel compimento di qualunque obbligo riguardante il contratto di rappresentanza commerciale; il compimento di atti che comportino discredito commerciale al rappresentato; il mancato adempimento di qualunque obbligo riguardante il contratto di rappresentanza commerciale; la condanna definitiva per reati considerati infamanti; forza maggiore; riduzione delle attività del rappresentante in disaccordo con le clausole del contratto; la violazione, diretta o indiretta, dell’obbligo di esclusività, se prevista nel contratto; la determinazione abusiva di prezzi in rapporto alla competenza territoriale del rappresentante, con l’esclusivo scopo di rendergli impossibile una azione regolare; il non pagamento della remunerazione all’epoca dovuta. Risoluzione del contratto di agenzia : per quanto riguarda questo contratto, il Codice Civile prevede la possibilità di risoluzione – se a tempo indeterminato - osservando un termine minimo di preavviso di 90 (novanta) giorni, purché si tratti di un termine compatibile con la natura e l´ammontare dell´investimento fatto dall’agente. E’ quindi consigliabile prevedere nel contratto di agenzia che nessun investimento debba essere fatto da parte dell´agente. 2.2.1.2.
Caratteristiche del contratto di distribuzione
Si può definire il contratto di distribuzione come quell’accordo in cui una delle parti (distributore) si obbliga ad acquistare dall'altra parte, per proprio conto e rischio, beni per la sua successiva vendita, stipulandosi come controprestazione un valore o margine di rivendita. La differenza principale tra distribuzione e agenzia sussiste nella disponibilità, o meno, del bene oggetto dell’affare (art. 710 del Codice Civile). Questo presuppone che il distributore si organizzi come una impresa, avente capacità di gestire la detenzione fisica della merce e la sua successiva distribuzione. Per quanto riguarda la normativa applicabile, si fa riferimento a quella che disciplina il contratto di
agenzia, per cui si rinvia a quanto detto sopra. Si aggiunga che il distributore (così come l´agente) avrà diritto ad un indennizzo qualora il proponente, senza giusta causa, rifiuti irragionevolmente gli ordini o li diminuisca tanto da rendere antieconomica, per il distributore, la continuazione del contratto. Dal punto di vista dei requisiti formali, per la redazione del contratto di distribuzione è preferibile la forma scritta, di solito fatta con la compilazione di contratti di adesione, con clausole standard redatte dal produttore ed accettate dal distributore.
(15) Ci preme notare che il territorio di competenza e la provvigione sono i fattori che caratterizzano, in Brasile, i due diritti principali del rappresentante commerciale, per cui devono venir definiti in maniera molto chiara nel contratto, affinché non ci siano, in futuro, discussioni sull’ ammontare della provvigione e/o sul territorio nel quale il rappresentante dovrà, o potrà, svolgere la propria attività (in via esclusiva o meno). (16) Tale obbligo non deriva esplicitamente da disposizioni di legge. Nella prassi dei contratti di agenzia si è soliti inserire, tra le clausole contrattuali, una clausola che riguardi il divieto di concorrenza da parte dell’agente. (17) Con riferimento all’istituto della rappresentanza commerciale non esiste una disposizione che preveda il rimborso, al rappresentante commerciale, delle spese sostenute. Infatti, secondo quanto previsto nel diritto brasiliano, il rappresentante ha ampia libertà di organizzare le proprie attività (questo è un altro punto che lo distingue dall’impiegato). (18) Nel caso in cui le parti non fissino il termine di durata nel contratto, verrà inteso, per legge, che esso sarà a tempo indeterminato.
Sotto Capitolo n. 2.3 Il franchising
2.3.1.
La disciplina del franchising
In Brasile il franchising (franquia empresarial) è disciplinato dalla legge federale n. 8.955 del 1994. La stessa normativa fornisce la definizione del contratto di franchising, il quale è considerato come il rapporto per il quale un franchisor cede ad un franchisee il diritto di uso del marchio, o del brevetto e il relativo diritto di distribuzione in via esclusiva, o semi-esclusiva, dei suoi prodotti o servizi. Il contratto può eventualmente prevedere anche il diritto di uso della tecnologia per l’installazione ed amministrazione dell’affare o del sistema operativo sviluppato o detenuto dal franchisor. Il corrispettivo del franchisor è costituito da una remunerazione fissa o variabile: la norma di legge prevede espressamente che tale compenso non determina in alcun modo la costituzione di un vincolo di lavoro dipendente fra le parti. Il legislatore brasiliano prevede che il franchising possa essere realizzato solamente tra commercianti (società, persone fisiche o commercianti individuali). Si è già osservato come il rapporto tra franchisor e franchisee non abbia la natura di un vincolo di lavoro subordinato, dato che il franchisee è un imprenditore autonomo. Tuttavia, il franchisee deve rispettare alcune regole che ne limitano la libertà: per esempio, il contratto può prevedere che i prodotti debbano essere commercializzati nella forma determinata dal franchisor o che la pubblicità possa essere effettuata soltanto nel rispetto delle indicazioni di quest’ultimo. Inoltre, possono essere previste nel contratto ulteriori regole che permettano il realizzarsi di una standardizzazione del servizio. 2.3.2.
Caratteristiche del contratto - obblighi e doveri delle parti
Il contratto di franchising presenta alcuni elementi essenziali: è un contratto bilaterale, consensuale, a prestazioni corrispettive, oneroso ad esecuzione continuata. Il contratto è oneroso in quanto la prestazione del franchisee consiste nel pagamento, al franchisor, del relativo compenso. Tale compenso e, in particolare, il pagamento delle royalties, attribuisce al franchisee il diritto di usare, in licenza, il brevetto o di vendere con esclusività territoriale, prodotti aventi quel determinato marchio, godendo di uno strumento di difesa legale contro atti di concorrenza sleale che possano essere messe in atto, anche dallo stesso franchisor. Al momento della concessione, in franchising, del marchio, il franchisor è obbligato a prestare assistenza tecnica al franchisee, sia sotto forma di assistenza tecnica collegate a macchine ed attrezzature cedute al franchisee, sia come assistenza nelle campagne pubblicitarie. La legge brasiliana non disciplina direttamente il contenuto del contratto di franchising, preferendo lasciare ampio spazio alla autonomia delle parti nella redazione delle clausole contrattuali. L’attenzione del legislatore è concentrata nel cercare di imporre la massima trasparenza nella fase che precede l’ accettazione, da parte del franchisee, del contratto di franchising, obbligando il franchisor a fornire una serie di informazioni, da includere obbligatoriamente nella proposta di contratto di franchising (come definita dal modello di offerta di franchising); queste devono essere chiare e dettagliate e tali da permettere al franchisee una scelta consapevole(19). Sono inoltre previste alcune conseguenze penali, oltre alla sua nullità, nel caso di contratto stipulato sulla base di un “modello di offerta di franchising” che contenga informazioni false o non corrette. Nell’ordinamento brasiliano è previsto che il contratto di franchising venga registrato presso l’Istituto Nazionale della Proprietà Industriale (INPI), nel dipartimento detto di “Trasferimento di Tecnologia” ( Trasferência de Tecnologia). Nel caso in cui non venga effettuata tale registrazione, si corre il rischio di: a) essere vittime di azioni di concorrenza sleale, senza la possibilità di rivendicare alcuna protezione legale; b) non poter detrarre fiscalmente le royalties che il franchisee dovrà pagare per l´uso del marchio, e c) non poter opporre il contratto a terzi. 2.3.3.
Corrispettivi dovuti al franchisor
Il compenso del franchisor è spesso costituito da importi aventi natura e forma differente. Di solito il contratto di franchising prevede:
a) il canone di franchising (o entry fee) che indica l’importo versato dal franchisee al momento della conclusione del contratto per aderire alla rete di franchising e al relativo know-how del franchisor. L’ importo comprende una serie di costi iniziali, inizialmente sostenuti dal franchisor, per la formazione dei franchisee e dei propri impiegati, per le analisi di tipo tecnico destinate all’individuazione della migliore localizzazione commerciale, ai fini dell’apertura del negozio, e per le ricerche di mercato. b) Le royalties che sono i canoni pagati per l’utilizzo del marchio, tecnologia, brevetto ecc. c) Il canone di pubblicità e divulgazione che è una somma pagata dai franchisee (generalmente calcolata in proporzione al fatturato, lordo o netto, con criteri di calcolo che sono simili a quelli usati per il computo delle royalties) e destinata alla pubblicità e al marketing di tutta la rete di franchising. 2.3.4.
Modalità di franchising
La dottrina brasiliana ha individuato alcune varianti al contratto standard di franchising. Esse sono: a) Il franchising individuale in cui il commerciante affiliato agisce seguendo esattamente le indicazioni, precedentemente stabilite dal franchisor, senza apportare alcun tipo di modifica. Tale tipo di franchising si caratterizza per il fatto che non è consentita la contemporanea presenza, nello stesso spazio commerciale, di altri marchi differenti da quello oggetto del contratto. Inoltre il franchisor non può operare con altre forme commerciali, di qualunque genere o natura(20). b) Il franchising “shop in shop ” in cui il marchio in franchising è venduto in una struttura commerciale già esistente, che distribuisce altri prodotti affini a quelli del franchisor. c) Il franchising di conversione in cui una società indipendente, che precedentemente non possedeva vincoli con il franchisor, viene “convertita” in un soggetto sottoposto all’accordo di franchising, con gli opportuni adattamenti alle norme ed agli standard imposti dalla società franchisor. d) Il franchising “combinato” che prevede l’espressa autorizzazione del franchisor affinché il franchisee possa vendere, nello stesso punto commerciale, prodotti e servizi di differenti fornitori (e quindi prodotti con differenti marchi)(21). I mini franchising che sono piccole unità, in forma di stand, che vengono installate all’interno di altri negozi (supermercati, shopping center ecc.).
(19) Questo documento deve, obbligatoriamente, contenere le seguenti informazioni: (i) profilo storico del franchisor; (ii) bilanci e scritture contabili dell’impresa franchisor relative agli ultimi due esercizi; (iii) l’esistenza di pendenze giudiziarie a carico del franchisor; (iv) descrizione dettagliata del rapporto di franchising e (v) importo dei canoni che dovranno essere corrisposti.
Sotto Capitolo n. 2.4 Il contratto di compravendita
2.4.1.
Caratteristiche generali
Il contratto di compravendita riveste tutt’oggi un ruolo fondamentale per lo sviluppo del commercio e delle attività imprenditoriali, favorendo la circolazione dei beni e dei diritti. Si definisce tale tipo di negozio giuridico come il contratto con il quale una delle parti si obbliga a trasferire, all’altra parte, la proprietà di un bene, dietro il pagamento di una somma di denaro o il corrispettivo valore fiduciario (valor fiduciário). Nel sistema giuridico brasiliano la compravendita non possiede efficacia reale(22), ma efficacia obbligatoria: ciò significa che il consenso delle parti non comporta il trasferimento della proprietà ma soltanto l´obbligo, a carico del venditore, di favorirne l’acquisto da parte del compratore. Nel caso in cui si verifichi un inadempimento delle clausole contrattuali, il mancato passaggio della proprietà in capo all'acquirente, sulla base del semplice accordo contrattuale, non permetterà alla parte offesa di ricorrere all’azione rivendicatoria per ottenere il bene, parte offesa che potrà, soltanto, richiedere di venire risarcita delle perdite e dei danni subiti. La proprietà del bene è trasferita con atti successivi, ad esempio, per i beni mobili, mediante la consegna e, per i beni immobili, con trascrizione dell’iscrizione nel registro catastale. Il contratto di compravendita è sempre oneroso dato che, in caso contrario, perderebbe la connotazione di compravendita per acquisire quella di donazione. Generalmente la compravendita è un contratto commutativo, cioè, con obblighi reciproci determinati e con l’oggetto certo. Quest’ultima caratteristica, comunque, non è essenziale in quanto è possibile la conclusione di un accordo che abbia per oggetto una cosa futura (l’articolo 483 del Codice Civile); in quest’ultimo caso, il contratto rimane senza effetto nel caso in cui il bene non venga successivamente individuato. 2.4.2.
Elementi essenziali
Il contratto di compravendita, regolato dalle disposizioni del Codice Civile, per essere considerato come tale deve presentare tre elementi essenziali: (i) l’accordo delle parti – con esso le parti esprimono la loro volontà di concludere il negozio giuridico. Tale manifestazione di volontà non deve essere necessariamente simultanea, essendo sufficiente, ai fini dell’ esistenza del contratto, l’accettazione di una proposta. La manifestazione di volontà delle parti non può essere viziata(23): in caso contrario il contratto è nullo per legge. (ii) l’oggetto del contratto – in linea di principio ogni tipo di bene può essere oggetto di vendita. Sono esclusi quei beni di cui non è possibile averne la proprietà (ad es. il sole, la luna, il vento ecc.) o i beni destinati all’utilizzo pubblico (strade, chiese, ecc.) o che siano illeciti. Conseguentemente, sono da considerarsi come oggetto di trasferimento di proprietà i beni materiali e immateriali, i beni esistenti o futuri, i beni propri o di terzi. (iii) il prezzo - costituisce la controprestazione della consegna del bene: si intende per prezzo una somma di denaro che l’acquirente si obbliga a pagare al venditore. La sua determinazione può essere effettuata attraverso la libera pattuizione delle parti, o può essere affidata ad un terzo, o può essere individuata in base alle quotazioni di mercato del bene oggetto del contratto di compravendita. È importante sottolineare che il prezzo deve essere determinato: ciò significa che la sua indicazione non può, essere lasciata all’arbitrio di una delle parti. Se ciò si dovesse verificare il contratto sarebbe un “contratto senza prezzo” e per tale ragione nullo in virtù dell’assenza di uno dei suoi elementi essenziali. È vietato un prezzo talmente irrisorio da non poter svolgere la propria funzione di controprestazione. 2.4.3.
Obblighi delle parti
Dopo la conclusione del contratto sorgono una serie di obbligazioni sia per il venditore, che per il compratore. Per il compratore l’obbligazione principale consiste nel pagare il prezzo concordato, mentre per il venditore sorge l’obbligazione di consegnare la cosa, trasferendo al compratore la proprietà. Inoltre, il venditore dovrà garantire il compratore in merito al proprio diritto di disporre del bene e risponderà sia
per gli eventuali vizi occulti che per l’eventuale evizione dello stesso(24). 2.4.4.
Patti relativi ai contratti di compravendita
Il codice civile detta la disciplina di alcuni patti, relativi al contratto di compravendita, che le parti contraenti possono legittimamente inserire all’interno del loro accordo, quali ad esempio: la compravendita con patto di riscatto, la vendita sottoposta a condizione meramente potestativa, la compravendita con patto di preferenza, il patto del miglior compratore e la vendita con riserva di proprietà. Vediamo, di seguito, alcuni dettagli delle singole fattispecie: a) Compravendita con patto di riscatto - tramite il patto di riscatto il venditore si riserva il diritto di riacquistare, entro un determinato termine, il bene immobile che ha venduto, restituendo il prezzo aumentato delle spese sostenute dal compratore. In realtà siamo in presenza di una condizione risolutiva espressa del contratto di compravendita. Nel caso in cui la parte contraente eserciti il proprio diritto di riscatto, non si avrà la conclusione di un nuovo contratto ma lo scioglimento del precedente. Tale caratteristica genera, tra gli altri vantaggi, una convenienza in termini fiscali poiché l’assenza di un nuovo negozio giuridico comporta, ai fini della legislazione tributaria vigente, la non applicazione delle imposte di trasmissione sull’operazione di riscatto. Nell’ordinamento giuridico brasiliano il contratto con patto di riscatto deve rispettare due elementi essenziali: (i) che il bene oggetto del contratto sia un bene immobile, e che (ii) il diritto venga esercitato nel periodo massimo di due anni. b) Vendita con riserva di gradimento (venda a contento): è quel tipo di contratto che si perfeziona solo con il verificarsi della condizione con la quale il compratore si dichiara soddisfatto del bene. Tale negozio giuridico costituisce una vendita sotto condizione ed ha natura differente rispetto ad una semplice promessa unilaterale di vendita. Nel momento in cui il compratore accetta il bene si perfeziona il contratto e non è necessaria alcuna nuova manifestazione di volontà da parte del venditore. Data la natura del contratto fino al momento in cui si verifica la condizione il compratore non acquista la proprietà del bene e riveste il ruolo di comodatario con obbligazioni limitate e con un possesso del bene che ha natura precaria e indiretta. c) Patto di preferenza (pacto de preferência): con il patto di preferenza l’acquirente si obbliga a preferire, a parità di condizioni, il venditore rispetto ad altri eventuali interessati all’acquisto del bene, sempre nel caso in cui in futuro voglia vendere il bene che ora sta acquistando. Sono elementi essenziali di tale forma contrattuale; (i) la volontà dell’attuale acquirente di vendere in futuro il bene; (ii) la disposizione dell’ attuale venditore a riacquistare il bene, essendo disposto a pagare il prezzo proposto dall’acquirente; e (iii) l´esercizio di tale diritto entro un termine determinato. Tale termine è stabilito in modo perentorio dalla legge: si tratta di tre giorni nel caso di beni mobili e di sessanta giorni in caso di beni immobili, decorrenti dalla data della comunicazione al soggetto interessato. d) Clausola del miglior offerente (Pacto de melhor comprador ): la clausola del miglior offerente è quella in cui si determina che la vendita di un bene immobile non abbia effetti giuridici nel caso in cui, entro una certa data, non superiore ad un anno, si presenti un altro acquirente che offra maggiori vantaggi. Il patto del miglior compratore è una condizione risolutiva del negozio, e può avere la durata massima di un anno, essendovi decadenza del termine non suscettibile di proroga, interruzione, o sospensione e non potendo tale diritto essere ceduto, inter vivos o mortis causa. e) Vendita con riserva di propriet à (venda com reserva de dominio ): la vendita con riserva di proprietà (più comunemente definita vendita a rate) è un tipo di vendita in cui la proprietà del bene permane in capo al venditore fino al pagamento totale del valore previsto contrattualmente. Tale tipo di contratto ha riscosso un notevole successo nel Paese, e rappresenta una garanzia importante per la ditta straniera che desidera vendere i suoi beni ad una società brasiliana. La vendita con riserva di proprietà è soggetta alla forma scritta e, affinché produca effetti nei confronti di terzi, dovrà essere registrata presso un ufficio pubblico di titoli e documenti. Solamente i beni mobili e infungibili possono essere oggetto del contratto di compravendita con riserva di proprietà, essendo necessaria la loro individuazione e descrizione dettagliata a garanzia del creditore in caso di inadempimento. Al momento del pagamento integrale del prezzo, la proprietà della cosa passa automaticamente all’acquirente. Fino a che questo non accade, il compratore sarà considerato come semplice possessore del bene con possibilità di utilizzo. Nell’ipotesi in cui si verifichi un inadempimento, da parte del compratore, il venditore ha due opzioni: (i) richiedere il saldo rimanente, attraverso un’ azione esecutiva o (ii) chiedere la restituzione del bene, per mezzo di un’azione di sequestro e deposito. f) Vendita fiduciaria (alienação fiduciária): è il patto accessorio al contratto di compravendita attraverso il quale il compratore trasferisce ad altri la proprietà del bene mobile, oggetto del contratto, pur mantenendone il possesso in veste di depositario, e divenendone proprietario al momento del pagamento integrale del prezzo. Secondo tale fattispecie contrattuale il compratore-debitore (fiduciante) cede la
proprietà del bene ad un soggetto, terzo creditore (fiduciario) per garantire il debito a questi dovuto. In altri termini, il compratore-debitore acquista la proprietà della cosa, ma la trasferisce ad un creditore in garanzia del debito maturato; nel caso in cui avvenga il pagamento nel termine previsto dal contratto, il bene non entrerà a far parte del patrimonio del creditore ma ne sarà riacquistata la proprietà da parte del compratore-debitore. Poiché la proprietà del bene viene trasferita al creditore, per svolgere la funzione di garanzia del debito, ne consegue che, in caso di inadempimento da parte del compratore-debitore, il primo non potrà semplicemente appropriarsi del bene per soddisfare il proprio credito. La legge n. 4728 del 1965 prevede, espressamente, che in tale ipotesi il creditore debba procedere alla vendita del bene e soddisfarsi con il suo ricavato. Tale vendita può essere effettuata in modo giudiziale o extragiudiziale. Questo tipo di contratto deve avere la forma scritta, per atto pubblico o privato e non può avere ad oggetto beni fungibili e consumabili.
(20) La pratica del commercio dimostra che tale forma di franchising è quella maggiormente diffusa nel mercato brasiliano. (21) Tale struttura può essere prevista quando i beni presentino caratteristiche complementari ma non siano in alcun modo concorrenti. (22) Ciò costituisce una differenza rilevante tra la disciplina brasiliana e quella italiana. (23) I vizi che concernono la manifestazione della volontà delle parti si classificano in vizi della volontà (errore, dolo, e violenza) e “vizi sociali” (simulazione e frode). (24) Evizione è la perdita del diritto di proprietà a causa di terzi, in decorrenza di una sentenza giudiziale che riconosca un diritto precedente sul bene.
Sotto Capitolo n. 2.5 Il leasing
2.5.1.
Caratteristiche generali
Il leasing (arrendamento mercantil) è uno schema contrattuale riconducibile, con le opportune varianti, alla figura del contratto di locazione. Attraverso tale contratto un soggetto, detto locatore (arrendador), si obbliga a mettere a disposizione di un altro soggetto, detto locatario (arrendatário), per un dato tempo, un bene, determinato sulla base delle indicazioni fornite dal locatario. Come contropartita il locatario si obbliga al pagamento di un corrispettivo, a scadenze periodiche, calcolato in relazione al valore del bene, alla durata del contratto e ad altri elementi concordanti tra le parti. Il contratto di leasing ha avuto applicazione nell’ordinamento brasiliano a partire dagli anni sessanta ed assume la connotazione di contratto atipico, in quanto non esiste nel codice civile, né in altra specifica legge, un’apposita disciplina che regolamenti l’istituto. Attualmente, esistono soltanto alcune disposizioni della Banca Centrale per quanto riguarda il funzionamento di alcuni tipi di contratto di leasing. Spetta alle parti regolare, nel contratto, i termini dell’accordo e le modalità di esecuzione dello stesso. L´unico elemento fondamentale è quello per cui il locatario, alla fine del periodo di locazione dovrà avere le seguenti opzioni: (i) riscattare il bene acquisendone la proprietà mediante il pagamento di un prezzo residuo che sconti, dal valore originario del bene, i canoni di locazione già pagati; (ii) restituire il bene al locatore, estinguendo il rapporto; o (iii) prorogare il termine della locazione. La caratteristica che contraddistingue tutte le tipologie di leasing è la natura di finanziamento, che pur non costituendo la causa del contratto, ne è la funzione economica principale. 2.5.2.
Il leasing finanziario
Il leasing finanziario è la modalità più diffusa delle operazioni di leasing e per tale motivo spesso viene definito come leasing “stricto sensu”. La qualificazione di “finanziario” è dovuta, essenzialmente, alla partecipazione di un’istituzione finanziaria in qualità di locatore e alla prevalente connotazione di finanziamento dell’operazione oggetto del contratto. L’operazione comprende tre soggetti differenti: (i) l’istituzione finanziaria che ha come oggetto sociale quello di partecipare ad operazioni di leasing in veste di acquirente di beni e locatore degli stessi(25); (ii) il produttore; ed (iii) il locatario che beneficia del bene secondo i termini e le modalità previste nel contratto. Si noti che tramite il contratto di leasing, il locatario, pur non avendo sottoscritto nessun vincolo contrattuale con il venditore del bene, si surroga al locatore nell’esercizio di tutti i diritti ad esso spettanti, nei confronti del venditore. Il leasing finanziario può essere inteso come un’operazione di finanziamento, effettuata da una società finanziaria, sulla base di un contratto di locazione di beni con opzione di acquisto, restituzione o ri-locazione a favore del locatario. Di conseguenza, l’acquisto del bene è effettuato dalla società finanziaria, d´accordo con le indicazioni fornite dal proprio locatario. Obiettivo dell’operazione di leasing è il rimborso del valore del bene, maggiorato degli interessi. Per la società finanziaria, il mantenimento della proprietà del bene non rappresenta l’oggetto principale dell’ operazione, ma è solo uno strumento che le parti utilizzano per garantire un investimento o credito. 2.5.3.
Altri tipi di leasing
L’esperienza attuale ha evidenziato il proliferare di numerose varianti del contratto di leasing, ciascuna di esse diretta al raggiungimento di specifici interessi economici.
2.5.3.1.
Leasing operativo
Tale tipologia di leasing si contraddistingue per l’assenza di un’istituzione finanziaria nella veste di locatore e per la revisione, nel contratto stesso, dei servizi accessori di manutenzione e assistenza forniti dal locatore. Infatti, è lo stesso produttore del bene che opera come locatore, concedendo in locazione il bene al beneficiario del contratto di leasing e obbligandosi a fornire la necessaria assistenza per l’
attivazione del macchinario e per la sua manutenzione. In questo caso l’operazione si riduce a due soli soggetti: il locatore, che è anche il produttore del bene, e il locatario, che è il beneficiario dell’utilizzo del bene e al quale è in genere riconosciuta la possibilità di riscattare il bene, alla fine del periodo di locazione, dietro il versamento di un valore residuo. La dottrina prevalente ritiene che in tale tipo di operazione sia possibile per il locatario rescindere il contratto, in qualunque momento, a differenza di quanto comunemente previsto per il leasing finanziario. Con riferimento a questa tipologia di leasing, l’aspetto finanziario non è dominante e, normalmente, il periodo di locazione copre l’intera vita utile del bene. Per tale ragione, il valore residuo per l´acquisto finale del bene, è generalmente, molto piccolo. Tuttavia come per il leasing finanziario, persiste la caratteristica della separazione tra la proprietà e l´utilizzo del bene ed è prevista, nel contratto, l’opzione finale di acquisto, ri-affitto o restituzione, a favore del locatario. 2.5.3.2.
Lease-back
Il lease-back è un’operazione molto apprezzata dagli operatori economici perché permette di incrementare il capitale circolante netto delle imprese tramite la vendita di un proprio macchinario che, parallelamente, viene concesso in leasing dall’acquirente alla stessa impresa dietro il pagamento di canoni periodici. Con tale operazione le attività dell’impresa non risentono in alcun modo della vendita del macchinario, in quanto lo stesso continua ad essere utilizzato e allo stesso tempo viene migliorata la liquidità dell’impresa. Al termine del periodo stabilito nel contratto, il venditore del bene potrà optare per il riacquisto del bene per un valore pre-stabilito o per il valore di mercato. Si noti che in tale tipo di leasing esistono solo due parti coinvolte nell’operazione: il venditore (locatario) e l´acquirente (locatore). La legislazione brasiliana non prevede norme specifiche per tale tipo di operazione che sarà, per tale ragione, disciplinata dalle disposizioni contenute nel contratto. Osserviamo inoltre, che è consentito partecipare ad operazioni di lease-back, nella veste di acquirente/locatore soltanto alle banche d’investimento, alle banche di sviluppo, ed alle caixas economicascasse di risparmio, sotto il vigile controllo della Banca Centrale, in conformità con l´articolo 12 della Risoluzione 351 della Banca Centrale.
2.5.3.3.
Self-leasing
La dottrina brasiliana definisce self-leasing quel rapporto in cui le parti della operazione (locatore, locatario e venditore) appartengono ad uno stesso gruppo economico (società controllate, collegate o interdipendenti). Si osservi che questo tipo di operazione è stata spesso utilizzata nella prassi da gruppi bancari per eludere le regole vigenti in tema di limiti di capitalizzazione delle imprese bancarie. 2.5.4.
I beni
Si è visto come l’operazione di leasing si può concludere con l’acquisto della proprietà del bene da parte del soggetto locatario. Tale operazione presuppone che l’oggetto non possa essere né un bene consumabile né un bene fungibile. Possono essere oggetto di contratto di leasing anche i beni immobili con l’unica riserva che il termine di durata del contratto non sia tale da comportare il verificarsi di un deprezzamento significativo della sua utilità. Il bene dato in leasing è di proprietà della società fino all’esercizio dell’opzione di acquisto da parte del locatario. Si noti che non è una condizione indispensabile il fatto che tali beni siano già di proprietà della società di leasing. 2.5.5.
Obblighi delle parti
Si possono riassumere così gli obblighi delle parti: Locatore: 1. acquisire da terzi il bene che sarà oggetto del contratto di leasing, sulla base delle indicazioni del locatario; 2. mettere il bene a disposizione del locatario, consegnandoglielo per il proprio uso; 3. vendere il bene al locatario, alla conclusione della durata del contratto, per il prezzo prestabilito o in accordo con le disposizioni contrattuali; 4. ricevere la restituzione del bene nel caso in cui il locatario non eserciti l’opzione di compravendita o di rinnovo del contratto; 5. rinnovare il contratto con l’accordo del locatario.
Locatario: 1. pagare i canoni stabiliti nel contratto e nella forma rivisti dallo stesso; 2. rispondere per il mancato pagamento dei canoni, nel caso di rinunzia al contratto o nel caso di sua interruzione; 3. avere cura della conservazione del bene; 4. rispondere dei danni provocati al bene; 5. restituire il bene, una volta terminato il contratto, qualora non sia previsto il suo acquisto o il rinnovo dell’accordo.
(25) L’articolo 1° della Risoluzione 351 della Banca Centrale Brasiliana, stabilisce che solamente le persone giuridiche, registrate presso la Banca Centrale, possono partecipare come istituzione finanziaria in una operazione di leasing finanziario. Esse devono essere costituite nella forma giuridica di società per azioni e devono rispondere, mutatis mutandis, agli stessi requisiti previsti, per il funzionamento delle istituzioni finanziarie, dalla legge 4.595 del 31 dicembre del 1964, e le successive modifiche contenute nella legislazione relativa al Sistema Finanziario Nazionale, dovendo riportare obbligatoriamente nella denominazione sociale l’indicazione di “società di leasing” (Arrendamento Mercantil).
Sotto Capitolo n. 2.6 Il contratto di assicurazione
2.6.1.
Caratteristiche generali del contratto
Il contratto di assicurazione è quell’accordo in cui una delle parti (assicuratore) assume, mediante remunerazione, denominata “premio”, l’obbligo di garantire l’interesse legittimo dell’altra parte (assicurato), relativo a persone o oggetti, contro rischi predeterminati. Questo “obbligo di garantire”, menzionato espressamente dall’articolo 757 del Codice Civile, comporta che l’assicuratore è obbligato – durante la vigenza del contratto – ad amministrare i canoni pagati a titolo di premio dai suoi assicurati, in modo da poter adempiere agli impegni indicati nel contratto nelle ipotesi di sinistro. Il contratto di assicurazione è considerato come un contratto di adesione: l’assicurato non può negoziare individualmente le condizioni del proprio contratto. Per quanto riguarda la forma del contratto, la disciplina attuale (Codice Civile) prevede come condizione sufficiente, per provare l’esistenza del contratto, la polizza o il “biglietto dell’assicurazione”. Questi documenti potranno essere nominativi, all'ordine o al portatore (quest’ultimo soltanto per l´assicurazione per danni) e dovranno menzionare i rischi assunti, l’inizio e la fine della vigenza del contratto, il limite della garanzia, il premio dovuto ed, eventualmente, il nome dell’assicurato e del beneficiario. In questa ipotesi, la legge è chiara nel disporre che dichiarazioni inesatte o omissioni da parte dell’ assicurato (che possano influenzare l’accettazione della proposta o il valore del premio) comporteranno la perdita del diritto di garanzia. Per quel che riguarda il pagamento del premio, il Codice Civile dispone che l’assicurato che si trovi in mora non avrà diritto a ricevere alcun risarcimento. 2.6.2.
Le parti
L’attività assicurativa in Brasile è, come nel resto del mondo, controllata dallo Stato. Il Decreto-legge n. 73/66 ha istituito il Sistema Nazionale delle Assicurazioni Private, costituito dai seguenti organi/società: a) Consiglio Nazionale delle Assicurazioni Private (organo amministrativo appartenente al Ministero delle Finanze), al quale compete la politica e l’attivitá delle assicurazioni private; b) Superintendenza delle Assicurazioni Private, organo vincolato al Ministero delle Finanze investito di funzioni esecutive; c) l’ Istituto di "Resseguros do Brasil S/C", società di economia mista che opera nel ramo della ri-assicurazione; d) società autorizzate a operare nell’area dell’assicurazione privata, ri-assicurazione, capitalizzazione, istituti di previdenza ed agenti delle assicurazioni abilitati. Soltanto le società autorizzate ad operare (lettera d) possono figurare come assicuratrici in un contratto di assicurazione.
Sotto Capitolo n. 2.7 Il contratto di prestazione di servizi
2.7.1.
Caratteristiche generali del contratto
Il Codice Civile, nel capitolo relativo a questo tipo di contratto (capitolo VII, art. 593), dispone che “la prestazione di servizi, che non è soggetta alle legge sul lavoro o a leggi speciali, è disciplinata dalle disposizioni di questo capitolo”. In realtà, ci sono diversi aspetti in comune tra il contratto di prestazione di servizi e il rapporto di lavoro subordinato e, in caso di dubbio, i tribunali brasiliani sono più propensi a riconoscere l’esistenza di un rapporto di impiego e ad applicare la legge sul lavoro. Il contratto di prestazione di servizi può essere definito come l’accordo tramite il quale una delle parti (prestatrice) si obbliga a prestare servizi all’altra (beneficiario del servizio), mediante remunerazione. L’oggetto del contratto è un obbligo di fare. La legge non fa distinzione per quel che riguarda la natura del servizio: qualunque specie di servizio o lavoro lecito, materiale o immateriale può essere oggetto del contratto. Il contratto prevede diritti e obblighi per entrambe le parti e si perfeziona con il semplice accordo delle volontà. Non si esige la forma scritta. La remunerazione è essenziale per questo contratto, in quanto non si ammette lavoro a titolo gratuito. Tale contratto ha carattere personale, essendo vietato, sia al prestatore che al beneficiario del servizio, trasferire i diritti e gli obblighi contrattuali senza l´accordo dell’altra parte. 2.7.2.
Termine del contratto e risoluzione
Alla luce del Codice Civile, il contratto in questione può essere stipulato a tempo determinato o indeterminato. In entrambi i casi, il termine massimo del contratto sarà di quattro anni. Nel caso in cui venga stipulato per un termine superiore a quattro anni il contratto non sarà nullo, ma il termine eccedente sarà inefficace. Anche nel caso in cui il contratto abbia ad oggetto l’esecuzione di una certa e determinata opera e questa non sia stata conclusa, il contratto sarà considerato terminato alla fine del quarto anno. La legge infatti considera che questo periodo di tempo è sufficiente per la conclusione di qualunque servizio. Tuttavia, nulla impedisce che, una volta scaduto il contratto, ne venga stipulato uno nuovo. Nel contratto con durata determinata, il prestatore non potrà assentarsi senza giusta causa prima dello scadere del termine contrattuale o di aver concluso l´opera; se questo avviene, il prestatore avrà diritto alla remunerazione dovuta per contratto, ma risponderà delle perdite e dei danni. Il beneficiario del servizio non potrà licenziare il prestatore, senza giusta causa, prima della scadenza del contratto, altrimenti dovrà pagargli il corrispettivo che gli spetta più la metà di quello a cui avrebbe diritto fino alla fine del termine contrattuale, a titolo di risarcimento per la rescissione ingiustificata del contratto. Poiché la legge attuale non definisce le ipotesi di “giusta causa” per la rescissione del contratto, si applicano, per analogia, i principi di diritto del lavoro e quelli riguardanti i contratti in generale. Il contratto, come detto sopra, potrà venir stipulato a tempo indeterminato. In questo caso, il contratto potrà essere rescisso in qualunque tempo da ciascuna parte, mediante termine di preavviso di: a) otto giorni, se la remunerazione è stata fissata per un periodo di un mese o più, b) quattro giorni, se la remunerazione è stata fissata per una settimana o quindici giorni; c) un giorno, quando si è in presenza di un contratto con durata inferiore a sette giorni. L´assenza di tale termine di preavviso può dar luogo ad una richiesta di risarcimento.
Sotto Capitolo n. 2.8 I contratti con l'Amministrazione Pubblica
2.8.1.
Introduzione
La Costituzione brasiliana (art. 37, XXI) prevede che qualunque ente appartenente all’amministrazione pubblica (governo, impresa statale e società di economia mista) debba promuovere una gara d´appalto ( “licitação pública”)(26), secondo quanto previsto dalla legge n° 8666, del 21 giugno 1993, ogni qualvolta intenda acquistare beni o contrattare servizi. Con tale procedura si intende garantire all’Amministrazione Pubblica la possibilità di ottenere i servizi, o acquistare i beni, nella forma più conveniente ed economica, preservando allo stesso tempo la possibilità, per le parti interessate, di concorrere in parità di condizioni (art. 3°)(27). La legge 8666/93 prevede che devono essere rispettati, nel corso della gara d´appalto, i seguenti principi: legalità, imparzialità, moralità, uguaglianza, pubblicità, integrità, rispetto del bando iniziale e obiettività della decisione (art. 3°). 2.8.2.
Obbligatorietà della gara d´appalto
La Costituzione brasiliana del 1988 ha previsto la gara d´appalto tra le proprie disposizioni, disciplinandola come procedura obbligatoria e rimandando alla legislazione ordinaria l’individuazione dei casi eccezionali in cui essa non debba venir applicata. La legislazione indica, infatti, alcuni casi eccezionali in cui la gara di appalto non è necessaria (artt. 24 e 25). Uno dei casi in cui l’ordinamento brasiliano prevede non necessario il ricorso alla gara d´appalto, per difetto della condizione di concorrenza tra più candidati, è nell’ipotesi di contrattazione di opere, servizi o beni che, per propria natura, possono essere forniti esclusivamente da un determinato soggetto. Sono previsti, altri due casi specifici in cui l’Amministrazione Pubblica può procedere alla contrattazione diretta senza dover ricorrere al procedimento di gara: (i) il servizio richiede una qualifica non comune o un’abilità tecnica, artistica o scientifica straordinaria; o (ii) esiste un soggetto che gode di notorietà, cioè di una riconosciuta abilità nello svolgimento di una determinata attività. Inoltre, nei casi di emergenza, debitamente comprovata, l’Amministrazione Pubblica può stipulare contratti senza dover ricorrere ad una gara d´appalto purché questi non superino il termine massimo di 180 giorni. 2.8.3.
Modalità della gara d´appalto
Esistono sei differenti modalità con cui si può realizzare una gara d´appalto. La legge vieta la creazione di altre forme di gara o l´abbinamento delle modalità previste (art. 22, par. 8°). La prima modalità è la cosiddetta “gara pubblica” (art. 22, I). È, in genere, la forma prevista per l´acquisto di beni e servizi di maggior valore(28). Dal punto di vista del procedimento, la caratteristica principale della gara pubblica consiste nel suo carattere di universalità, poiché è un procedimento aperto a tutti coloro che sono interessati, potendovi partecipare tutte le imprese(29) che posseggono i requisiti minimi stabiliti nel bando iniziale. La gara consta di due momenti differenti: una prima fase, successiva alla pubblicazione del bando, in cui avviene una prima selezione in base alle caratteristiche economiche(30) delle imprese interessate. La seconda fase, invece, diretta alla valutazione obiettiva delle singole proposte, si conclude con l’ aggiudicazione dell’appalto e con la perfezione del contratto amministrativo. La seconda modalità di gara è la “raccolta dei prezzi” (art. 22, II) generalmente utilizzata per i beni o i servizi che hanno un valore minore(31). Questo tipo di procedimento risulta più rapido e meno complicato dal punto di vista burocratico, in quanto non comprende la fase iniziale di qualificazione che è sostituita dall’iscrizione diretta delle imprese, previamente registrate presso gli organi pubblici. Tale registrazione è effettuata, in forma generica, una sola volta da parte delle imprese che, successivamente, sono automaticamente abilitate a partecipare anche a future gare di questo tipo.
La terza forma di gara è “l´invito” (art. 22, III), che presenta un carattere ancora meno formale(32). Secondo questa procedura, l’Amministrazione Pubblica invia un invito specifico alle imprese di un determinato settore. Non è necessaria la previa registrazione di tali imprese, ma quelle che non lo sono devono manifestare il loro interesse entro ventiquattro ore dalla presentazione delle proposte delle imprese previamente registrate. La procedura di invito è particolarmente semplice e non è necessario che questo sia fatto dalla Pubblica Amministrazione a tutte le imprese registrate. L’unica previsione che deve essere rispettata è l´obbligo di invitare almeno tre imprese appartenenti ad uno specifico settore imprenditoriale (art. 22, par. 3°). Tale invito dovrà essere effettuato mediante divulgazione che può avvenire tramite l’affissione della convocazione. La quarta procedura, è quella del “concorso” (art. 22, IV). Tale procedimento diretto alla scelta del migliore lavoro o opera tecnica, scientifica o artistica prevede l’attribuzione di premi o gratificazioni per i vincitori. Si noti che in tale procedura non sono richieste particolari forme di qualificazione o registrazione. Le regole del concorso sono, genericamente, contenute in un regolamento che deve essere pubblicato con un anticipo minimo di quarantacinque giorni rispetto alla data di scadenza. L’Amministrazione Pubblica ha il compito di esaminare e valutare direttamente il lavoro o l’opera oggetto del concorso. La quinta procedura è “l´asta” (artt. 17 e 22), che ha come oggetto la vendita di beni immobili(33) o mobili, non utili alla Pubblica Amministrazione, così come di prodotti legalmente sequestrati o pignorati. Il bene è aggiudicato a colui che offre il miglior prezzo, che è sempre superiore o uguale alla valutazione iniziale. Possono essere oggetto di asta pubblica anche le azioni di imprese pubbliche; in tal caso l’asta avverrà presso la sede della Borsa Valori. Infine, l’ultima modalità è il “pregão”, disciplinato dalla legge nº 10520/02, per l’acquisto di beni o servizi comuni (art. 1º). La convocazione può essere realizzata elettronicamente, con un anticipo minimo di otto giorni (art. 4, V). Una volta aperta la sessione, gli interessati potranno presentare la propria proposta assieme ai requisiti di abilitazione ed al prezzo. Il vincitore è colui che presenta il minor prezzo (art. 4, X). 2.8.4.
Il procedimento della gara d ´appalto
Il procedimento della gara d´appalto consta di una serie di atti pubblici (art. 21) che, nonostante siano strettamente correlati, sono dotati di autonomia, indipendenza e possono essere impugnati separatamente da un soggetto privato. L’“udienza pubblica” è una fase necessaria per l’inizio della gara, ma soltanto per le opere e i servizi di rilevante valore. Tale udienza deve essere indetta con, almeno, 10 giorni di anticipo rispetto alla data in cui è fissata la convocazione. È inoltre necessario per ogni modalità di gara il “bando” ossia l’atto con il quale l’Amministrazione dà inizio al procedimento. Questo atto consiste in un documento in cui viene fissato l´oggetto delle opere o dei servizi e le condizioni necessarie per la partecipazione degli interessati. Il documento presenta tutti gli elementi necessari a tale scopo, che non possono venire modificati posteriormente dal vincitore. L’ omissione di alcuni elementi essenziali implica la nullità del bando. L’unica modalità di gara in cui non è necessario il bando è la “lettera di invito”, in quanto tale lettera contiene tutti gli elementi per la convocazione degli interessati. L’“abilitazione” è la fase in cui il Potere Pubblico, in base alla documentazione presentata, giudica, previamente alla realizzazione dell’oggetto della gara, la capacità giuridica, tecnica, economico-finanziaria e fiscale dei candidati. (artt. 27 e ss.). È utilizzata, generalmente, per le gare di maggior valore economico perché consente all’Amministrazione Pubblica di ottenere maggiori garanzie sulle capacità dell´interessato. Tale fase è, poi, separata e distinta dalla successiva fase di valutazione delle proposte. L’impresa interessata, infatti, deve consegnare allo stesso tempo due buste diverse; in una ci saranno le informazioni relative all’abilitazione, mentre nell’altra vi è la proposta economica e tecnica riguardante la gara vera e propria. La valutazione è la fase in cui viene analizzato nel merito la proposta, rispettando le modalità e i criteri oggettivi menzionati nel bando. È indispensabile che le proposte siano del tutto corrispondenti ai requisiti previsti nell’atto di convocazione.
L’“aggiudicazione” è l’atto che perfeziona il procedimento e da cui sorgono i vincoli negoziali tra le parti. Esso si realizza con la proclamazione, da parte della commissione giudicante, del vincitore della procedura. L’“omologazione” è, poi, l’atto dell’Autorità competente che conferma l’aggiudicazione da parte della commissione giudicante della gara d´appalto e che chiude il procedimento di gara. A questo segue la stipulazione del rispettivo contratto amministrativo (art. 62(34)), il cui oggetto potrà venire modificato per un migliore adattamento tecnico dell´opera o del servizio, fino ad un aumento massimo pari al 25% del valore inizialmente contrattato (art. 65). La sub-contrattazione, totale o parziale, la realizzazione dell’ oggetto del contratto in associazione con un’altra impresa e la cessione o trasferimento totale o parziale del contratto (includendo la fusione, scissione o incorporazione del contrattato) saranno ammessi soltanto nel caso in cui siano previsti nel bando (art. 78, VI). A discrezione dell´autorità responsabile e purché sia prevista nel bando, potrà essere richiesta al vincitore la prestazione di una garanzia (art. 56). 2.8.5.
Gare internazionali
L´ art. 42 della legge brasiliana prevede che in ambito internazionale il bando dovrà adeguarsi alle norme di politica monetaria e di commercio estero, per rispondere alle esigenze delle istituzioni finanziarie internazionali come, ad esempio, la Banca Mondiale (BIRD). In questo modo, si consente al partecipante straniero di presentare la propria offerta in moneta straniera, anche se poi il pagamento verrà effettuato in moneta brasiliana, in conformità con la tassa di cambio vigente nel giorno utile anteriore alla data prevista per lo stesso (art. 42, § 2º). Inoltre, potranno venire fissati nel bando altri criteri di valutazione, oltre a quello del minor prezzo. 2.8.6.
Concessione di servizio pubblico
Esistono alcuni tipi di servizi che, per la loro importanza e natura pubblica (ad esempio, sanità di base e trasporto pubblico), sono prestati direttamente dallo Stato. Tuttavia, poiché il governo non presenta sempre le condizioni di prestare tutti i servizi pubblici di cui la popolazione ha bisogno, la Costituzione prevede la possibilità di delegare l’esercizio di questi servizi ad imprese private, sempre per mezzo di una gara d´appalto (art. 175). La legge nº 8.907, del 13 febbraio 1995, prevede due forme per la concessione dell’esercizio di servizi pubblici. Una prima modalità è quella della “concessione di servizio pubblico” a persone giuridiche o consorzio di imprese che dimostrino sufficiente capacità per la sua realizzazione, assumendone il relativo rischio. In questo caso, l´investimento della concessionaria è remunerato dalla possibilità di sfruttamento del servizio od opera, per un tempo determinato (art. 2º, III), secondo una politica tariffaria pre-stabilita (artt. 9/13). Una seconda modalità è il “permesso del servizio pubblico”, un atto unilaterale con il quale l´Amministrazione trasferisce temporaneamente ad un privato la prestazione del servizio pubblico (art. 2º, IV). Le concessioni e i permessi di servizio pubblico sono soggette alla fiscalizzazione da parte del Potere Pubblico (art. 3°), come sarà visto nel paragrafo seguente, con l´obiettivo di verificare se il servizio viene prestato in modo adeguato (art. 6º). 2.8.7.
Agenzie regolatrici
Con il processo di privatizzazione, avvenuto negli anni ‘90, a causa della delega alle imprese private della prestazione di servizi pubblici, sono state create, per mezzo della legge, una serie di agenzie con l´incarico di sottoporre a controllo fiscale la prestazione del servizio e fissare gli obiettivi che dovranno venire osservati dai concessionari. Tra le più importanti, si segnalano: z z z z z
ANEEL, costituita con Legge n° 9427/96, che disciplina la concessione dei servizi pubblici di energia elettrica; ANATEL, costituita con Legge n° 9472/97, che disciplina la prestazione dei servizi di telecomunicazione; ANP, costituita con Legge n° 9478/97, che disciplina le attività relative al monopolio del petrolio; ANVISA, costituita con Legge n° 9782/99, che disciplina le questioni relative a medicinali e vigilanza sanitaria, e ANTAQ, costituita con Legge n° 10233/01, che disciplina il trasporto marittimo.
(26) Si noti che il termine “licitazione” è adoperato nel sistema giuridico brasiliano per indicare ogni tipo di gara che deve essere indetta dall’ Amministrazione Pubblica per la contrattazione di beni o servizi con soggetti privati. Quest’ipotesi non deve essere confusa con il concetto noto in Europa come “licitazione privata”. (27) Come specifica l´art. 3o, par. 1o, II, della legge sugli Appalti Pubblici è vietato ai soggetti pubblici prevedere un trattamento differente tra le ditte brasiliane e quelle straniere nei procedimenti di appalto. (28) Per le opere o servizi di ingegneria di valore superiore a 1,5 milioni di reais, o per qualunque altro acquisto di valore superiore a 650 mila reais. (29) Se il bando lo consente, i candidati possono anche unirsi e formare dei consorzi (art. 33). (30) Di solito, tale analisi riguarda la struttura patrimoniale e finanziaria, ma può comprendere anche una valutazione, non propriamente economica, sull’idoneità morale e la regolarità giuridica dell’impresa. (31) Per le opere o servizi di ingegneria fino a 1,5 milioni di reais o qualunque altro servizio o acquisto fino a 650 mila reais. (32) Per i beni o servizi di ingegneria fino a 150 mila reais o qualunque altro servizio o acquisto fino a 80 mila reais. (33) In questo caso è necessaria l´autorizzazione del Parlamento (art. 17, I). (34) Che non è necessario per il caso di invito, concorso o asta.
Capitolo n. 3 Le garanzie
L´inadempimento è un problema ricorrente nei rapporti commerciali, sia a livello nazionale che internazionale. Infatti, le imprese molte volte subiscono una serie di “danni”, che potrebbero essere evitate se alcune cautele venissero previamente adottate. In questo contesto, le garanzie sono considerate un rimedio per evitare problemi futuri con coloro che non rispettano i pagamenti. Queste possono essere definite come un insieme di strumenti, convenzionalmente previsti, che consentono una buona esecuzione del contratto. La legge brasiliana classifica le garanzie come reali o personali. In questo capitolo, analizzeremo soltanto le garanzie previste dalla legge brasiliana e non riconosciute in ambito internazionale.
quelle
Sotto Capitolo n. 3.1 Garanzie personali
Con le garanzie personali, o fideiussorie, le persone fisiche o giuridiche assumono - nelle vesti di avallante o fideiussore - la responsabilità solidale di adempiere l’obbligazione assunta dal debitore, nell´ipotesi che quest’ultimo risulti inadempiente. La fideiussione è normalmente utilizzata nei contratti e consiste nell’assunzione, da parte di un terzo, della responsabilità per l’adempimento dell’obbligazione prevista contrattualmente. Nel caso di inadempimento contrattuale, il creditore dovrà prima di tutto esercitare un’azione di esecuzione sui beni del debitore e successivamente sui beni del fideiussore, salvo le eccezioni previste dalla legge o nel contratto. L’avallo è una garanzia personale concessa nell’ambito dei titoli di credito (documenti rappresentativi di promesse di pagamento futuro). Con tale strumento un terzo garantisce il pagamento del debito che fa capo al soggetto obbligato alle stesse condizioni riviste per quest’ultimo. Differentemente da quello che accade nella fideiussione, il creditore potrà - a sua descrizione - riscuotere il pagamento del credito indifferentemente dal debitore o dall’avallante. L’obbligazione dell’avallante è da considerarsi autonoma.
Sotto Capitolo n. 3.2 Garanzie reali
Le garanzie reali hanno ad oggetto l’offerta in garanzia di un bene specifico, nei casi in cui le garanzie personali non si dimostrino sufficienti al soddisfacimento del creditore. La scelta del tipo di garanzia dipende dalle caratteristiche della negoziazione, come la durata, il valore, la disponibilità patrimoniale del debitore, ecc. Con questo tipo di garanzia, il debitore vincola un bene, che fa parte del proprio patrimonio, per rispondere del debito, consentendo così al creditore, in caso di mancato pagamento, di soddisfare il proprio credito con il valore o il reddito prodotto da questo bene. Si noti che il creditore non ha alcun diritto sul bene, ma solo sul valore del bene stesso. Un vantaggio rilevante di questo tipo di garanzia è che il credito ha preferenza su quello oggetto di garanzia personale. La garanzia reale può essere concessa soltanto da colui che possiede la capacità di alienare il bene (ossia, il proprietario). Le principali garanzie reali sono: pegno, ipoteca e anticresi. a) Pegno: il pegno ha ad oggetto un bene mobile, suscettibile di alienazione. Il trasferimento effettivo del possesso è una condizione indispensabile per la sua validità. Una volta scaduto e non pagato il debito, il creditore potrà vendere il bene, oggetto del pegno e soddisfare con il prezzo il suo credito. b) Ipoteca: l´ipoteca è simile al pegno, ma è costituita su beni immobili, dominio utile o diretto, ferrovie, risorse naturali, navi o aeronavi. In caso di beni immobili, è obbligatoria l´iscrizione dell´ipoteca presso l´ufficio catastale; nel caso in cui non venga iscritta, l´ipoteca è valida come garanzia solamente tra le parti, avendo efficacia reale limitata. Anticresi: l´anticresi è la garanzia reale che si concretizza con la consegna, al creditore, di un bene immobile perché questo riceva – come pagamento del debito – i frutti e i redditi da questo prodotti.
Sotto Capitolo n. 3.3 Garanzie bancarie
Le garanzie bancarie possono venir concesse in operazioni attive o passive. Nel primo caso, terzi garantiscono l´adempimento degli obblighi assunti dal debitore verso la banca. Nel secondo caso, la banca garantisce l´adempimento degli obblighi assunti dal suo cliente verso terzi. Nelle operazioni passive, le garanzie sono concesse dalla stessa banca, che diventa fideiussore del cliente in una determinata obbligazione (fideiussione bancaria). In questa categoria di contratti, si può menzionare la fideiussione bancaria per contratto di locazione e la garanzia di buona esecuzione a prima domanda (performance bond). Nelle garanzie bancarie si può prevedere una clausola di “prima domanda” (first demand), con la quale il pagamento della garanzia da parte della banca dovrà venire eseguito con semplice richiesta da parte del titolare della garanzia. Ovviamente, il titolare della garanzia non potrà agire nei confronti del fideiussore nei casi non previsti nel contratto o per valore superiore a quello a cui abbia diritto. Tuttavia, nel caso in cui questo avvenga, la banca non potrà rifiutarsi di pagare (perché la garanzia è stata concessa con la clausola qui descritta), né il cliente potrà rifiutarsi di pagare la banca che agisce in regresso, in virtù degli obblighi che assume con la garanzia. Il beneficiario risponderà davanti al garantito per esercizio abusivo di diritto, dovendo risarcirgli, inoltre, gli eventuali pregiudizi derivanti dall’esecuzione irregolare della garanzia. Dal punto di vista pratico, si sottolinea che le garanzie bancarie non sono molto utilizzate in Brasile in virtù degli altissimi tassi di interesse richiesti dalle banche per la loro concessione.
Capitolo n. 4 Diritto del consumatore
Sotto Capitolo n. 4.1 Introduzione
Il Brasile ha una delle più avanzate legislazioni sui rapporti di consumo. Trattasi del “Codice di Difesa del Consumatore”, emanato dalla legge nº 8078 dell’ 11 settembre 1990(36). Nei termini di legge, il “consumatore” "è la persona fisica o giuridica che acquista o utilizza un prodotto o servizio in quanto destinatario finale", in altre parole, colui che acquista un determinato bene o servizio per proprio uso o consumo personale (art. 2º). L’altra parte del rapporto giuridico di consumo è rappresentata dal “fornitore”, il quale è considerato come la “persona fisica o giuridica, pubblica o privata, nazionale o straniera, nonché gli enti non personificati, che svolge un’attività produttiva, montaggio, creazione, costruzione, trasformazione, importazione, esportazione, distribuzione o commercializzazione di prodotti e servizi nel mercato domestico, comprese le imprese straniere che esportano in Brasile”.
(36) La promulgazione del Codice di Difesa del Consumatore ha provveduto ad attuare la garanzia prevista nell´ art. 5°, XXXII, della Costituzione Brasiliana, la quale dispone che “lo Stato promuoverà, nella forma della legge, la difesa del consumatore”. Inoltre, l´art. 170, V, determina altresì che l´ordine economico brasiliano ha come uno dei principi fondamentali quello della “difesa del consumatore”.
Sotto Capitolo n. 4.2 Garanzie per il consumatore
I consumatori sono considerati come le parti più deboli negli innumerevoli rapporti giuridici che si instaurano con i fornitori (art 4º, I). Perciò, la legge riconosce ai consumatori una serie di garanzie allo scopo di promuovere una più effettiva parità nei rapporti con il fornitore in ragione del suo potere economico. Ai sensi dell’art. 6º, sono considerati diritti del consumatore: (1) la protezione della vita, della salute e della sicurezza, contro i rischi cagionati dalla fornitura di prodotti o servizi pericolosi o nocivi; (2) la protezione contro la pubblicità ingannevole e abusiva, che trasmettono informazioni false, erronee, incomplete o capaci di indurre il consumatore all’errore (art. 37); (3) l'informazione adeguata e chiara (in lingua portoghese) sui prodotti o servizi commercializzati dai fornitori, specificando la quantità, caratteristica, composizione, qualità, prezzo, garanzia, data di scadenza e origine, nonché gli eventuali rischi che si presentano (artt. 9 e 31); (4) l'agevolazione nella difesa in ambito giudiziale, compresa l´inversione dell´onere della prova e l’ ammissione di domande collettive da parte dei consumatori danneggiati dal medesimo evento; (5) la modifica delle clausole contrattuali che stabiliscono prestazioni sproporzionate o la possibilità di rinegoziarle nel caso in cui diventino eccessivamente onerose(37); (6) il consumatore potrà denunziare i vizi apparenti, o facilmente riconoscibili, entro 30 giorni, trattandosi di fornitura di servizi o di prodotti di carattere “non durevole”, o entro 90 giorni, nel caso in cui i servizi o i prodotti abbiano carattere “durevole” (art. 26). Questo termine decorre dalla fornitura del prodotto o dalla conclusione dell´esecuzione dei servizi. In caso di vizio “occulto”, che non possa essere immediatamente verificato, il termine decorre soltanto dal momento della scoperta del vizio stesso.
(37) Uno dei casi più famosi dell´applicazione della garanzia di revisione è stato quello dei contratti di leasing che contenevano una clausola di parità cambiale. La svalutazione cambiale del 1999 ha provocato un enorme aumento del prezzo delle prestazioni vincolate al dollaro, di modo che il Giudiziario ha determinato la sostituzione della clausola della parità cambiale con una clausola che riflettesse soltanto l´inflazione nel periodo della stipula del contratto.
Sotto Capitolo n. 4.3 Responsabilità del fornitore di prodotti o servizi
Il fornitore (o il produttore) risponde per i difetti del prodotto che: (i) deluda l´aspettativa del consumatore nell´utilizzo del bene acquistato; o (ii) gli cagioni dei danni (art. 12). In quest’ultimo caso, il Codice ha istituito una forma di “responsabilità oggettiva” ossia il consumatore, per avere diritto all’indennizzo, deve dimostrare soltanto di aver acquistato un prodotto o un servizio difettoso (art. 12, § 3º). Se esistono più fornitori la responsabilità è solidale ossia tutti risponderanno per i danni arrecati (art. 7º, par. unico ed art. 19). Per quanto riguarda il commerciante, egli è responsabile anche nel caso in cui: (i) il produttore, fabbricante, costruttore o importatore non possa essere previamente identificato; o (ii) il commerciante non custodisca adeguatamente i prodotti commercializzati (art. 13). Nel caso in cui si verificano difetti di qualità(38) o di quantità, il consumatore può esigere la sostituzione delle parti difettose del prodotto o servizio. Se il difetto non è sanato entro 30 giorni della richiesta del consumatore, oppure questo vizio è di tale estensione che rende del tutto inutilizzabile il prodotto o servizio, il consumatore può richiedere: (i) la sua sostituzione o riparazione; (ii) la restituzione immediata delle somme pagate e degli interessi legali; oppure (iii) l'ammortamento del prezzo proporzionale al difetto del prodotto (artt. 18, 19 e 20). Rispetto ai prodotti importati, i fabbricanti e gli importatori saranno obbligati ad assicurare la vendita di componenti e pezzi di ricambio. Nell´ipotesi di cessata produzione di un prodotto, l´offerta di componenti e pezzi deve continuare per un periodo di tempo ragionevole (art. 32).
(38) Anche se non menzionata nel contratto, la garanzia di conformità del prodotto o servizio è sempre obbligatoria, essendone vietata l’esclusione contrattuale (art. 24).
Sotto Capitolo n. 4.4 I contratti alla luce del Codice di Tutela del Consumatore
Secondo l´art 46. del Codice di Difesa del Consumatore, i contratti che regolano i rapporti di consumo non vincolano i consumatori nel caso in cui non sia stata data, previamente, l’opportunità di conoscerne il contenuto. Le dichiarazioni di volontà invece del fornitore sono vincolanti, a tal punto che esiste un´esecuzione giudiziale specifica per questo tipo di obbligazione (art. 48): ad esempio, la divulgazione, anche se erronea, di un´offerta di vendita (di un prodotto o servizio) obbliga il fornitore a rispettare la proposta fatta (art. 35). Nel dubbio, qualora gli accordi non prevedano la facoltà di discutere le disposizioni contrattuali (art. 54) tali clausole saranno sempre interpretate nel senso più favorevole al consumatore (art. 47). Le clausole poste per escludere i diritti del consumatore sono ritenute vessatorie e, come conseguenza, sono considerate nulle (art. 51). Il consumatore ha la facoltà di rinunziare al contratto entro 7 giorni dalla sua sottoscrizione o dal ricevimento del prodotto o servizio. Si tratta del c.d. “diritto di pentimento”, che obbliga il fornitore a restituire le somme pagate.
Sotto Capitolo n. 4.5 Controlli da parte degli organi pubblici
Gli enti pubblici devono controllare i rapporti con i consumatori, in modo da garantire i diritti tutelati dal Codice di Difesa del Consumatore, conservando i registri aggiornati delle denunzie contro i fornitori (art. 44). Tra questi enti, vi è il “Dipartimento Nazionale di Difesa del Consumatore”, vincolato al Ministero della Giustizia, che ha l´incarico di controllare i rapporti di consumo ed applicare le penalità previste per i fornitori che non rispettano la legislazione. Le violazioni delle disposizioni del Codice di Difesa del Consumatore possono sottoporre i fornitori alle seguenti pene: (i) sequestro od inutilizzo del prodotto; (ii) cancellazione del prodotto da un apposito registro tenuto presso l´organo competente o il ritiro del permesso per l´attività imprenditoriale; (iii) divieto o sospensione della fabbricazione del prodotto o dell’attività; e (iv) imposizione di contropropaganda (art. 56). Il Codice di difesa del Consumatore inoltre disciplina una serie di "reati contro i rapporti di consumo", come ad esempio la fornitura di prodotti o l’esecuzione di servizi con alto grado di pericolosità e quelli relativi alla pubblicità ingannevole.
Sotto Capitolo n. 4.6 Regole per la commercializzazione ed etichettatura dei prodotti
L´art. 31 del Codice di Difesa del Consumatore prevede che l´offerta e la presentazione dei prodotti devono essere accompagnate da informazioni chiare e precise, in lingua portoghese, sulle caratteristiche, qualità, composizione(39), prezzo, garanzia, data di scadenza, origine dei prodotti, dati sugli eventuali rischi per la salute e per la sicurezza dei consumatori. In determinati casi, la legislazione prevede una serie di norme specifiche per la confezione di determinati prodotti, alle quali il fabbricante o l’importatore sono obbligati ad adeguarsi. Inoltre, il fabbricante e l’importatore devono verificare se esistono regole per l´ingresso e per la commercializzazione dei propri prodotti, nel mercato nazionale come nel caso, ad esempio, delle medicine(40), dei cosmetici e dei prodotti alimentari che sono sottoposti a controllo da parte della ANVISA (v. Cap. 2, item 2.8.7), e del Ministero della Salute e dell’Agricoltura. Nel caso in cui vi sia questa necessità, il prodotto e un modello della confezione o dell’imballaggio devono essere inviati per l´analisi da parte degli organi competenti. Se approvati, si può procedere alla registrazione del prodotto e alla sua commercializzazione. L´ente potrà, altresì, determinare quali altre informazioni devono essere riportate sulla confezione.
(39) Nel caso di prodotti alimentari si devono fornire informazioni anche sul loro valore nutrizionale. (40) Le medicine sono oggetto di una legge specifica sull’imballaggio e sull’etichettatura (Lei n° 6.360/76).
Capitolo n. 5 La proprietà industriale
Sotto Capitolo n. 5.1 Introduzione
La protezione della proprietà industriale costituisce, nella realtà economica attuale, un elemento importante per le imprese. I marchi e i brevetti sono parte integrante del patrimonio delle società e per consentire che siano tutelati in maniera adeguata è necessario che gli stessi vengano debitamente registrati. In Brasile, tale registrazione deve essere effettuata presso l’Istituto Nazionale della Proprietà Industriale (INPI) al fine di produrre gli effetti giuridici e legali previsti ed attribuire al proprio titolare, il diritto di impedirne l’uso da parte di terzi non autorizzati. Occorre sottolineare che i marchi ed i brevetti hanno natura di beni, facenti parte del patrimonio dell’ impresa, e posseggono una vera e propria espressione economica e valorizzazione monetaria. In funzione di questo valore economico, i titolari della proprietà di tali beni godono del diritto (positivo) di utilizzo esclusivo e del diritto (negativo) di impedire che terzi, non autorizzati, ne facciano uso. È importante notare che, come il proprietario di un immobile ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, così il titolare del marchio o del brevetto registrato ha il diritto di impedirne l’uso da parte di terzi non autorizzati. Infatti, tutte le manifestazioni della mente umana, a servizio dell’impresa (segni distintivi, invenzioni, modelli di utilità e disegni industriali)(41), sono beni immateriali sottoposti alla tutela giuridica della proprietà industriale. Detta tutela è prevista in tutti i paesi, sia nell’ambito delle legislazioni nazionali, sia nell’ambito dei Trattati e delle Convenzioni Internazionali. In Brasile, le norme che regolano la protezione della proprietà industriale sono contenute nella Legge nº 9.279/96 (Codice della Proprietà Industriale) e nei diversi Atti Normativi dell’Istituto Nazionale della Proprietà Industriale (INPI)(42).
(41) In Brasile, i marchi, i brevetti, i modelli e i disegni industriali devono essere registrati presso l ’Istituto Nazionale della Proprietà Industriale (INPI), con sede nella città di Rio de Janeiro. (42) Il Brasile è firmatario della Convenzione di Parigi, ratificata con il Decreto nº 75572 del 08.04.75, e della Revisione di Stoccolma ratificata con il Decreto nº 635 del 21.08.92, che prevede, relativamente ai brevetti: il diritto di priorità ed il principio dell’indipendenza, il diritto di priorità dei marchi e la protezione dei marchi notoriamente conosciuti e la repressione alla concorrenza sleale. Inoltre, il Brasile partecipa alla Convenzione che ha istituito l’Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (OMPI), ratificata con il Decreto nº 75541/75, del Trattato di Cooperazione in Materia di Brevetti (PCT), ratificata con il Decreto Legislativo nº 100/77, del TRIPS e dell’accordo Costitutivo della OMC.
Sotto Capitolo n. 5.2 Il sistema legale di protezione dei marchi
5.2.1.
Concetto di marchio
Il marchio può essere rappresentato da una parola, nome, figura o simbolo, che può essere apposto su un prodotto, per identificare un servizio e distinguerlo da altri beni, essendo questo il vero legame tra il fabbricante, o il prestatore di servizi, ed il consumatore finale. Esistono nella legislazione brasiliana due tipi di marchi: a) marchi di prodotto, che hanno lo scopo di identificare prodotti e merci; e, b) marchi di servizio, che identificano le attività di prestazione di servizi. Il legislatore prevede, inoltre, la possibilità di registrare i marchi collettivi e i marchi di certificazione, intendendosi per marchio collettivo quello utilizzato per identificare prodotti o servizi provenienti dai componenti di una determinata entità (associazione, sindacato, cooperativa ecc.); e per marchio di certificazione quello utilizzato per attestare la conformità, di un prodotto o servizio, a determinate norme o specifiche tecniche, in relazione alla natura, qualità e materiale utilizzato (per esempio, timbro di purezza ABIC per il caso del caffè o il marchio ISO 9000 ecc.). Esiste anche il cosiddetto marchio rinomato (art. 125 del Codice di Proprietà Industriale), il quale gode di protezione speciale per tutte le classi di prodotti e servizi, in quanto è un’eccezione alla regola della specialità e concede al suo titolare un monopolio di uso. Il principio della specialità (articoli 123, I e 124, XIX della Legge nº 9.279/96) stabilisce che sarà garantita la proprietà del marchio e l’uso esclusivo dello stesso a colui che ottenga la sua registrazione nella classe corrispondente alla propria attività o nelle classi affini o a colui che usa il marchio per identificare soltanto i prodotti che effettivamente fabbrica o vende o per identificare i servizi che presta. Con riferimento a tale principio, la protezione del marchio è conferita a seconda del ramo di attività del suo titolare, per cui uno stesso marchio può appartenere ad un titolare nel settore di confezioni ed un altro in un settore diverso (ad esempio, di servizi). Esiste, ancora, il marchio notoriamente conosciuto (articolo 125 della Legge nº 9.279/96), disciplinato nell'articolo 6 Bis della Convenzione di Parigi, il quale gode di protezione extraterritoriale (rispetto ai prodotti o servizi identici o somiglianti), al fine di evitare la possibilità di azioni di pirateria internazionale. In questo caso è sufficiente, per l'applicazione della citata normativa, che il marchio sia conosciuto almeno dagli imprenditori o dai consumatori del settore di appartenenza del prodotto. Occorre sottolineare che il marchio notoriamente conosciuto (art. 6 Bis della CUP e 126 della Legge nº 9.279/96) non si confonde con il marchio rinomato previsto all’articolo 125 della Legge nº 9.279/96, poiché quest’ultimo ha protezione in tutte le classi di attività ed il primo ha protezione soltanto nelle classi uguali o simili. Relativamente alla forma di presentazione, i marchi possono essere di quattro tipi: a) marchio-parola, quando costituito soltanto da parole; b) marchio figurativo, se consta soltanto da disegni e/o logotipi; c) marchio misto, se costituito sia da parole che da disegni/logotipi; e d) marchio tridimensionale, se costituito dalla forma plastica (configurazione fisica) del prodotto o imballaggio, la cui forma abbia di per sé capacità distintiva e sia dissociata dall’effetto tecnico. 5.2.2.
Principi basilari del sistema giuridico dei marchi
I principi basilari del sistema giuridico sui marchi possono essere riassunti nella seguente forma: a) il marchio, come elemento di identificazione e qualificazione con funzione di consentire al consumatore di riconoscere facilmente i prodotti o servizi di sua preferenza; b) il marchio, come patrimonio dell’impresa, dovendo quindi essere attenti alla sua creazione, scelta, protezione, durata e difesa; c) il marchio, come patrimonio, in quanto entra nella valutazione del fondo patrimoniale dell’ impresa (good will), potendo aumentare, progressivamente e continuamente, il proprio valore; d) il marchio, come proprietà che deve essere mantenuta con l’uso corretto e continuo dello stesso ed è perduta quando il proprio titolare non è in grado di impedirne l’uso da parte di terzi
non autorizzati. I marchi, per poter essere registrati, devono soddisfare i seguenti requisiti: a) essere nuovi e distintivi – il marchio deve essere oggettivamente e soggettivamente distinto ossia deve essere diverso da altri marchi già esistenti per prodotti identici o somiglianti; b) veridicità – il marchio non può essere uno strumento di frode, uno strumento per ingannare il pubblico sull’origine del prodotto che identifica; c) carattere lecito – il marchio non può essere contrario alla morale, al buon costume, all’ordine pubblico o vietato dalla Legge. 5.2.3.
Requisiti Legali per la Protezione dei Marchi
Secondo la legislazione brasiliana, possono registrare un marchio le persone fisiche o giuridiche, di diritto pubblico o privato. Le persone di diritto privato possono richiedere la registrazione di un marchio relativo all’attività che esercitano in forma effettiva e lecita. La Legge nº 9279/96 (Codice di Proprietà Industriale Brasiliano) disciplina la protezione e registrazione dei marchi in Brasile, stabilendo che una volta registrato, il marchio avrà una durata di dieci anni, che decorrono dalla data della concessione prorogabili per periodi uguali e successivi. Occorre sottolineare che il titolare di un marchio registrato potrà perderne il diritto per mancanza di uso effettivo, qualora vi sia una richiesta di caducità formulata da terzi interessati, se non ne fa un uso commerciale o nel caso in cui lo interrompa, senza motivo giustificato, per un periodo uguale o superiore a cinque anni consecutivi. L’articolo 124 della legge in materia elenca i “simboli” non registrabili come marchio: a) armi, bandiere e simboli ufficiali in genere; b) elementi nucleari del titolo di stabilimento o nome d’impresa di terzi; c) indicazione geografica; d) nome civile, nome di famiglia e immagine di terzi; e) termini tecnici usati nell’industria, scienza o arte, che abbiano un rapporto con il prodotto che sarà identificato; f) segni di carattere generico, necessario, comune o volgare, o semplicemente descrittivo, quando abbiano un rapporto con il prodotto o servizio che contraddistinguono; g) riproduzione o imitazione, totale o parziale, di marchio registrato altrui per contrassegnare prodotti o servizi identici o affini a quelli che il marchio preteso vuole identificare. 5.2.4.
Acquisto e cessione della propriet à del marchio
Nel sistema brasiliano l’acquisto della proprietà del marchio dipende dalla registrazione dello stesso presso l’autorità competente (INPI). La procedura per tale registrazione consta di due fasi differenti: (i) la prima di carattere procedurale, in cui si verifica se il richiedente ha adempiuto correttamente alla richiesta di iscrizione; e (ii) la seconda, di tipo materiale, in cui viene effettuata un’analisi del merito della richiesta con il relativo controllo circa l’esistenza o meno di un marchio che sia simile o identico e che già goda dell’apposita protezione. La cessione del diritto di proprietà del marchio è soggetta a trascrizione presso l’autorità competente. Licenza di uso del marchio La legislazione brasiliana prevede espressamente la possibilità che il diritto sul marchio venga ceduto solo parzialmente: si conserva la proprietà dello stesso ma si concede il diritto all’utilizzo da parte di terzi. Tale effetto si realizza tramite la concessione in licenza, esclusiva o non esclusiva, all’uso del marchio da parte del titolare del diritto. La concessione in esclusiva può essere di due tipi: (i) reale, nel caso in cui il beneficiario della licenza goda di un diritto opponibile erga omnes (con esclusione del proprietario); (ii) ad effetti obbligatori, nel caso in cui il beneficiario della licenza possieda, in forma esclusiva, il diritto di utilizzo del marchio ma non abbia la legittimità ad opporre tale diritto contro terzi(43). Si noti che questo tipo di contratto deve avere ad oggetto un marchio già registrato presso l’INPI Brasiliano, oppure un marchio in fase di richiesta presso questo istituto, anche se, nella seconda ipotesi, non sarà permessa la corresponsione di royalties. Il diritto all’utilizzo può venir ceduto a carattere gratuito o oneroso. Nel secondo caso, le royalties sono di
solito calcolate sul ricavo netto delle vendite dei prodotti/servizi caratterizzati dal marchio. A causa di un’ interpretazione restrittiva della legge in materia da parte degli organi pubblici, possono esistere limitazioni alla percentuale stabilita contrattualmente. Su questo argomento e sugli aspetti tributari relativi alla rimessa di royalties all’estero, si fa riferimento al capitolo 22. E’ indispensabile la registrazione presso l’INPI della concessione in licenza dell’uso del marchio affinché sia possibile dedurre le “royalties” dall’imposta sui redditi a titolo di spesa operazionale e affinché sia possibile rimetterle all’estero. Infatti, in mancanza di tale registrazione, pur in presenza di un contratto di concessione in licenza esclusiva di un marchio, tra la casa madre situata all’estero e la controllata brasiliana, non sarebbe possibile, per quest’ultima, procedere alla rimessa di royalties in favore della prima.
(43) Nel caso in cui il proprietario non intervenga tempestivamente per tutelare il diritto di esclusiva del beneficiario, egli potr à chiedere la rescissione del contratto ed agire giudizialmente per il risarcimento dei danni subiti.
Sotto Capitolo n. 5.3 Brevetti per invenzione, modelli di utilità e disegni industriali
La legge brasiliana assicura agli inventori il diritto di ottenere un brevetto che garantisca la proprietà sull’ invenzione. Viene stabilito una specie di accordo tra Stato e cittadino (inventore), con il quale il primo garantisce al secondo l’uso legale ed esclusivo dell’invenzione (monopolio) ed il secondo si obbliga a rivelare il know-how al momento dell’estinzione del termine del suddetto monopolio (in quest’ultima ipotesi l’invenzione passerà a far parte del cosiddetto “stato della tecnica” e potrà essere liberamente utilizzata da chiunque)(44). Per ottenere la registrazione del brevetto e, di conseguenza, il diritto esclusivo di uso di un’invenzione (45), è necessario che presenti il carattere della novità (non compresa, quindi, nello stato della tecnica) e sia il risultato di un’attività inventiva ed applicabile a livello industriale. Può richiedere la registrazione del brevetto sia il proprio inventore, sia i suoi eredi, successori, cessionari o quelli a cui la legge o il contratto di lavoro o prestazione di servizi attribuisce la titolarità. Il Brasile riconosce i brevetti di invenzione (privilegi di invenzione) e i brevetti di modello di utilità(46). È brevettabile come modello di utilità l’oggetto di uso pratico o parte di questo, suscettibile di applicazione industriale, che presenti una forma nuova, sorga da un atto inventivo e che comporti in un miglioramento funzionale nell’uso o nella fabbricazione. Il termine di validità è di venti anni per i privilegi di invenzione e di quindici anni per il modello di utilità, decorrente dalla data del deposito(47). È possibile, inoltre, registrare il disegno industriale ossia la forma plastica ornamentale di un oggetto o di un insieme ornamentale di linee e colori, che possa essere applicato ad un prodotto che possa servire come “tipo” per la fabbricazione industriale(48). La registrazione resterà in vigore per dieci anni, decorrenti dalla data di deposito. Il titolare del brevetto dovrà: a) sfruttare in ambito industriale l’invenzione oggetto dello stesso; b) pagare le tasse annuali per il suo mantenimento; c) esercitare il diritto di esclusiva, tutelando il diritto contro l’uso abusivo e non autorizzato da parte di terzi. È importante menzionare il numero del brevetto nel prodotto, al fine di garantire uno standard giuridico e rendere possibile l’esercizio di azioni giudiziali contro i contraffattori. L’indicazione infatti del numero del brevetto nel prodotto, di per sé, dimostra la mala fede ed il dolo eventuale del contraffattore. Il brevetto può, inoltre, essere soggetto a richiesta di licenza forzata(49), nel caso in cui l’uso non sia iniziato dal titolare nel termine di tre anni, decorrenti dalla data di concessione, oppure tramite richiesta di caducità(50), nel caso in cui, nei due anni seguenti la concessione della prima licenza forzata, non sia iniziato il suo sfruttamento. Occorre notare che il Brasile ha ratificato a diverse convenzioni internazionali, tra le quali la Convenzione di Parigi, che, in tema di brevetti, garantisce: a) la stessa protezione e vantaggi a nazionali e stranieri (art. 2°); b) il diritto di priorità (art. 4°); c) il principio dell’indipendenza dei brevetti (art. 4° Bis); e d) la repressione della concorrenza sleale (art. 10° Bis sopra citato). Con riferimento ai brevetti, il Brasile ha ratificato la Convenzione che ha istituito l’Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (OMPI)(51), così come il Trattato di Cooperazione in Materia di Brevetti (P.C.T.)(52). Le Convenzioni disciplinano forme di estensione delle garanzie minime, riconosciute internazionalmente, a favore dell’inventore (Convenzione di Parigi) e hanno come obiettivo quello di semplificare il complesso e oneroso processo di ottenimento del brevetto in ogni Paese Membro (Convenzione P.C.T.)(53). Con questa Convenzione sono ridotti i costi e l’iter burocratico per conseguire il brevetto, in quanto vi è la previsione di deposito di una unica domanda internazionale presso l’Ufficio Centrale del P.C.T. (con indicazione simultanea di tutti i paesi membri nei quali si intende registrare il brevetto) e la realizzazione di una unica ricerca internazionale dello stato della tecnica.
(44) La Legge nº 9.279/96 definisce lo stato della tecnica, nel suo articolo 11, paragrafo 1: «lo stato della tecnica è costituito da tutto quello che è diventato accessibile al pubblico prima della data di deposito della domanda di brevetto (...).». (45) I brevetti sono una forma di monopolio garantito dallo Stato con lo scopo di riconoscere all’inventore lo sforzo creativo tramite lo sfruttamento esclusivo della propria invenzione per un determinato periodo di tempo. (46) Non sono brevettabili, secondo l’art. 18 della citata legge: a) gli oggetti contrari alla morale, al costume e alla sicurezza, all’ordine e alla salute pubblica; b) le sostanze, materie, elementi o prodotti nucleari di qualsiasi tipo, così come le modifiche delle loro proprietà fisico-chimiche ed i rispettivi processi di ottenimento o modifica, quando risultati di trasformazione del nucleo atomico; e, c) il tutto o parte di esseri vivi, eccetto i microorganismi transgenici che attendano ai tre requisiti di brevettabilità – novità, attività inventiva e applicazione industriale – e che non siano mera scoperta. (47) Secondo l’articolo 40 della Legge nº 9.279/96. (48) Definizione contenuta nell’art. 95 della Legge nº 9.279/96. (49) Dispone l’articolo 68 della Legge nº 9.279/96: «Il titolare avrà il brevetto di licenza forzata nel caso in cui eserciti i diritti, decorrenti dallo stesso, in forma abusiva, o per mezzo dello stesso, pratichi abuso di potere economico, comprovato secondo la legge, per decisione amministrativa o giudiziale . Par. 1°. Provocano, ugualmente, licenza forzata: I – il mancato sfruttamento dell’oggetto del brevetto nel territorio brasiliano per mancata fabbricazione o fabbricazione incompleta del prodotto oppure il mancato uso integrale del processo brevettato, salvo i casi di mancata fattibilit à economica, quando sarà ammessa l’importazione; II – la commercializzazione che non soddisfi le necessità del mercato. Par. 2°. La licenza potrà essere richiesta soltanto da persona con legittimo interesse e che abbia capacità tecnica e economica per realizzare lo sfruttamento dell’oggetto del brevetto, che dovrà essere prevalentemente destinato al mercato interno, estinguendosi in questo caso l’eccezionalità prevista nell’inciso I del paragrafo sopra. (...) Par. 5°. La licenza forzata di cui tratta il paragrafo 1° potrà essere richiesta soltanto una volta trascorsi 3 (tre) anni dalla data della concessione del brevetto.». (50) Secondo quanto disposto nell’art. 80 della Legge nº 9.279/96, «caducherà il brevetto, su richiesta di qualsiasi persona con legittimo interesse se, trascorsi 2 (due) anni dalla concessione della prima licenza forzata, questo termine non sia stato sufficiente per prevenire o sanare l’abuso, o il mancato uso, salvo ragioni legittime.». (51) Ratificata con Decreto n° 75541/75. (52) Decreto Legislativo n° 100/77. (53) Il sistema di protezione ultra-nazionale delle invenzioni è basato sui seguenti principi: a) la validità e l’efficacia del brevetto è limitata al territorio del Paese che lo concede; b) ogni Paese stabilisce le proprie norme processuali (esami, termini, condizioni di validità, condizioni di uso) per la richiesta, l’esame di merito, la concessione e la conservazione in pieno vigore dei brevetti; c) inoltre, ogni Paese determina cosa può essere brevettato e quello che viene escluso dalla protezione del brevetto, così come i doveri imposti al titolare del monopolio.
Sotto Capitolo n. 5.4 Il trasferimento internazionale di tecnologia: tipologie e finalità contrattuali
Con il termine tecnologia, lato sensu, si intende il know-how, brevettato o meno, considerato dal punto di vista economico, pratico e legale, come strumento il cui acquisto è soggetto alle stesse regole applicabili ai beni di produzione. Il know-how costituisce un bene immateriale, segreto o meno, protetto giuridicamente, definito come la conoscenza, la tecnica o l’esperienza sviluppate durante l’esercizio dell’attività imprenditoriale, suscettibili di applicazione pratica, tradotte in formule o procedimenti speciali e scoperte da persone fisiche o giuridiche. La tecnologia, in senso lato, è sempre considerata come un bene immateriale e, come qualunque altro bene, può essere oggetto di compravendita, donazione o licenza (onerosa o gratuita). In altre parole, come bene giuridico immateriale, la tecnologia può essere oggetto di negoziazione all’interno di un contratto. Tali contratti devono: i) essere approvati dall’Istituto Nazionale della Proprietà Industriale (INPI), con sede a Rio de Janeiro; ii) essere registrati presso lo stesso istituto al fine di essere opponibili erga omnes; iii) essere presentati, assieme al certificato emesso dall’INPI, all’organo competente della Banca Centrale perché questa autorizzi la rimessa dei pagamenti all’estero. Ricordiamo che, principalmente nei contratti che coinvolgono la negoziazione di tecnologia non brevettata, è estremamente importante che, in ragione della natura giuridica del contratto e in ragione dei controlli da parte delle autorità brasiliane esista una clausola in cui venga fornita una descrizione dettagliata del pacchetto tecnologico. Inoltre, in tutte le modalità di contratti viene, generalmente, prevista una clausola di assistenza tecnica remunerata, la quale non può essere confusa con la clausola di prestazione di servizi tecnici specializzati (che sarà analizzata in seguito), in quanto la prima si riferisce alla semplice assistenza data dal fornitore al destinatario per la consegna e le informazioni relative al pacchetto tecnologico. 5.4.1.
Contratti di trasferimento di tecnologia brevettata
Una volta che il brevetto è stato depositato o registrato, sono ammessi, dalla legislazione nazionale, due tipi di operazioni per il trasferimento della tecnologia: cessione del brevetto e licenza di sfruttamento del brevetto. La cessione di un brevetto registrato può venir realizzata tramite un contratto pattuito a titolo oneroso (compravendita) o a titolo gratuito (donazione). Sia la cessione gratuita, che quella onerosa, devono essere documentate mediante un contratto di cessione e trasferimento che dovrà essere depositato presso la Direzione Brevetti dell’Istituto Nazionale della Proprietà Industriale. 5.4.2.
Contratti che coinvolgono tecnologia non brevettata
Prima di iniziare l’analisi dei contratti in titolo, riteniamo necessario esprimere alcune considerazioni rispetto all’oggetto e le peculiarità di questo tipo di accordi. Quando l’oggetto del contratto è un pacchetto tecnologico previamente testato e approvato dal titolare del
know-how, siamo di fronte ad un vero e proprio contratto di trasferimento di tecnologia (o di fornitura di
tecnologia industriale). Possono, però, esistere negoziazioni con imprese che possiedono un certo know-how in determinate aree industriali e che cedono a terzi questa loro conoscenza affinché venga applicata nella realizzazione di un progetto specifico (ossia forniscono un servizio che va dall’ elaborazione del pre-progetto fino al progetto finale): in questo caso, non avremo un contratto di trasferimento di tecnologia, ma un contratto di prestazione di servizi tecnici specializzati o di assistenza tecnica o scientifica. Si sottolinea che il trasferimento di tecnologia non brevettata può essere fatto con carattere definitivo o temporaneo. Nel primo caso, la natura giuridica del contratto assomiglia ad una compravendita, ma,
come regola generale, il cessionario non potrà cedere la tecnologia a terzi senza il consenso del cedente. È possibile prevedere, in questo caso, una clausola di non disclosure, limitata per un determinato periodo di tempo(54), ma non è assolutamente possibile prevedere che, al termine dello stesso, il cessionario sia obbligato a restituire il know-how ricevuto o a desistere dall’uso dello stesso per tempo indeterminato. Nel caso in cui la tecnologia venga trasferita con carattere temporaneo, il contratto avrà la natura giuridica di una locazione, per cui, una volta scaduto il termine di concessione, il cessionario dovrà astenersi dall’utilizzare la tecnologia e, a seconda del caso, dovrà restituire la sua rappresentazione materiale al cedente. 5.4.3.
Trasferimento di fornitura o tecnologia industriale
L’oggetto di questo contratto è il trasferimento del pacchetto tecnologico per la produzione e vendita dei beni di consumo e/o beni di produzione. Il contratto di trasferimento di tecnologia ha l’obiettivo di trasferire, al beneficiario, un insieme di conoscenze tecniche o processi, non protetti da brevetto, suscettibili di applicazione pratica e relativi a prodotti o processi industriali. Il termine di validità di questo tipo di contratto non potrà essere superiore a cinque anni, prorogabili solamente nel caso in cui venga provato che il periodo inizialmente concesso non è stato sufficiente per il totale assorbimento, da parte del beneficiario, della tecnologia contrattata. La remunerazione viene stabilita su base percentuale e, al fine di poter essere dedotta fiscalmente, non potrà superare il valore percentuale variabile entro l’1% e il 5% del prezzo netto di vendita dei prodotti fabbricati con la tecnologia ricevuta. La variazione della percentuale dipende dalla materia del prodotto. La legislazione prevede, inoltre, ispezioni da parte della Finanza (Receita Federal) con la finalità di verificare se il know-how è stato ricevuto e totalmente assorbito e se si sta procedendo all’applicazione della tecnologia. A sua volta, l’Istituto Nazionale della Proprietà Industriale, attraverso il proprio organo di Direzione Contratti, è responsabile per l’approvazione e registro di tali accordi. In merito a quanto sopra, occorre avvertire che non tutti i contratti riescono ad ottenere l’approvazione e la registrazione: per esempio, esistono alcune restrizioni, soprattutto se viene verificato che non esiste coinvolgimento di tecnologia. 5.4.4.
Servizi tecnici
L’oggetto di tale contratto è la prestazione di servizi tecnici specializzati, aventi come finalità specifica la pianificazione, la programmazione e l’elaborazione di studi e progetti applicabili al settore produttivo, così come l’esecuzione o prestazione di servizi di carattere specializzato necessari al sistema produttivo del Paese. Tale tipo contrattuale regola la prestazione di qualunque tipo di servizio tecnico che sia direttamente collegato ad un’attività pertinente al sistema di produzione, cioè, all’industria. La remunerazione del contratto è fissa, calcolata in valore uomo/ora, con la possibilità per le parti di concordare un pagamento rateizzato in funzione delle fasi di sviluppo del progetto. Il termine finale del contratto dovrà coincidere con la durata della prestazione del servizio. Anche questo tipo di contratto deve essere approvato e registrato presso la Direzione Contratti dell’ Istituto Nazionale della Proprietà Industriale. Per quanto riguarda gli aspetti tributari dei contratti menzionati in questo item 22.2. (cioè, limitazioni e incidenza sulla rimessa delle royalties), vi riportiamo al capitolo 22 di questo libro.
(54) In questo caso, la giurisprudenza brasiliana prevede l’obbligo, da parte del cessionario di non rivelare a terzi, per tutta la durata del contratto e per un termine identico successivo alla risoluzione dello stesso, il know-how acquisito.
Sotto Capitolo n. 5.5 Reati di Contraffazione e Concorrenza sleale
È obiettivo principale dell’ordinamento giuridico la tutela della lealtà concorrenziale e la protezione del diritto dei consumatori di scegliere, in forma libera, i prodotti di loro preferenza senza essere indotti in errore, dubbio o confusione relativamente all’origine degli stessi. Quindi, dal punto di vista della concorrenza, ogniqualvolta un imprenditore copia o imita i prodotti del concorrente, viene configurato il reato di contraffazione (in caso di marchi o brevetti registrati) o di concorrenza sleale (quando non registrati o in fase di registrazione), entrambi previsti negli articoli 183 e 195 della Legge nº 9.279/96. Occorre sottolineare che, tanto per i reati di violazione di marchio registrato e di brevetti, che per il reato di concorrenza sleale, l’azione penale è esclusivamente privata (ossia, senza intervento del Pubblico Ministero), riconoscendo la possibilità di realizzare un sequestro preliminare dei prodotti, al fine di ottenere le prove del reato. Nel caso di furto di segreti, per iniziativa della vittima l’azione penale è pubblica. Per quel che riguarda il sistema legale Brasiliano per la protezione al consumatore, vi riportiamo al precedente capitolo 4.
Sotto Capitolo n. 5.6 Diritto d´autore e software
5.6.1.
Diritto d´autore
Il diritto d´autore e i diritti connessi sono regolati, in Brasile, dalla Legge nº 9.610/98, la quale è applicabile sia ai cittadini, che alle persone fisiche o giuridiche domiciliate nel Paese, assicurando ad entrambi la reciprocità nella protezione dei propri diritti . Gli stranieri domiciliati all’estero godono della protezione assicurata dagli accordi, convenzioni e trattati internazionali vigenti in Brasile. Agli effetti legali, i diritti di autore sono considerati come beni mobili e la loro protezione non dipende da nessun tipo di registrazione presso organi pubblici o privati. Sono protette dalla legge brasiliana le “opere dell’ingegno”, espresse con qualunque mezzo o fissate in qualunque supporto, tangibile o intangibile, conosciute o che si inventi in futuro tali come: testi di opere letterarie, artistiche o scientifiche; conferenze e simili; opere drammatiche e drammatico-musicali; opere coreografiche, la cui esecuzione scenica sia fatta per iscritto o in qualunque altra forma; le composizioni musicali; le opere audiovisive, con o senza suono, includendo quelle cinematografiche; le opere fotografiche e quelle prodotte mediante qualunque processo analogo; le opere di disegno, pittura, scultura, litografia e arte cinetica; le illustrazioni, carte geografiche o simili; i progetti e le opere plastiche relative alla geografia, ingegneria, topografia, architettura, scenografia e scienza; gli adattamenti, le traduzioni e le altre trasformazioni di opere originali, presentate come una nuova creazione intellettuale; i programmi di computer (‘software’); le raccolte, antologie, enciclopedie, dizionari, banche dati o le altre opere che, in virtù dalla loro selezione, organizzazione o disposizione di contenuto, costituiscano una creazione intellettuale. Sono invece escluse dalla protezione legale: le idee, i procedimenti normativi, i sistemi, i metodi, progetti o concetti matematici come tali; gli schemi, i piani o le regole per realizzare atti mentali, giochi o affari; i formulari in bianco da completare con qualunque tipo di informazione; i testi dei trattati o le convenzioni, leggi, decreti, regolamenti, decisioni giudiziali e altri atti ufficiali; le informazioni di uso comune, tali come calendari, agende; l´uso industriale o commerciale delle idee contenute nelle opere. I diritti patrimoniali vengono riconosciuti all’autore per settanta anni, a decorrere dal 1° Gennaio dell´anno successivo alla sua morte. Lo stesso termine si applica alle opere postume. I diritti d´autore possono venire trasferiti a terzi, totalmente o parzialmente, a titolo di licenza, concessione, cessione o per altri mezzi ammessi dal Diritto. Questo trasferimento potrà essere fatto dall’ autore stesso o dai suoi successori, personalmente o tramite un rappresentante con poteri speciali. Per quanto riguarda specificamente la cessione dei diritti di autore, si deve ricordare che: - si deve sempre osservare la forma scritta; - si presume onerosa; - l’accordo deve contenere espressamente le condizioni di esercizio del diritto ossia: tempo, luogo e prezzo. Salvo patto contrario, la cessione sarà valida soltanto nell´ambito del Paese in cui il contratto è stato concluso e, sempre salvo diversa pattuizione, il termine massimo sarà di cinque anni. - il prezzo dipenderà dall’accordo tra le parti, non esistendo una regola fissa. Di solito, si stabilisce una percentuale sul ricavo netto risultante dall’uso economico del diritto di autore in oggetto.
5.6.2.
Software
Il sistema giuridico di protezione dei programmi di computer rientra nell’ambito del diritto d´autore ed è disciplinato da una legge specifica (Legge n. 9610/98). La validità dei diritti, per colui che crea un programma di computer ed è in grado di comprovarne la paternità, è di 50 (cinquanta) anni, decorrenti dal 1° Gennaio dell´anno successivo a quello della sua “data di creazione” (intesa come la data in cui il programma è in grado di esercitare la funzione per cui è stato progettato). L´aspetto di immaterialità che caratterizza i programmi di computer (visto che si trovano sempre all’ interno di mezzi magnetici), rende la prova della paternità molto difficile, diversamente da quello che
succede con le altre opere protette dal diritto di autore. Di conseguenza, la registrazione del programma di computer presso l´INPI è l´unica forma effettiva per la sua protezione contro l´uso non autorizzato. Questa registrazione, presso l’organo pubblico, ha lo scopo di assicurare l’esclusività nella produzione, uso e commercializzazione del software, rendendo possibile alla società straniera l’utilizzo delle misure legali necessarie alla sospensione, confisca e risarcimento civile contro colui che utilizzi il programma senza la corrispondente autorizzazione (Legge nº 9.609, del 19 febbraio 1998). Per questa ragione, il registro presso l’INPI è utilizzato in maniera sempre più crescente da coloro che cercano una maggiore protezione contro lo sfruttamento illecito della propria creazione. Ci sono altre due caratteristiche relative alla protezione del “software”: - la protezione agisce a livello internazionale, per cui le registrazioni fatte in Brasile devono venire accettate – come prova di paternità -- in tutti i Paesi che partecipano agli stessi accordi internazionali ; e - il titolo del programma è protetto assieme al programma stesso. In altre parole, il procedimento di registrazione del software comporta una doppia protezione (al prodotto e al suo nome commerciale). L´uso del programma di computer è autorizzato con un contratto di licenza. Se questo non viene pattuito in modo espresso (forma scritta), la legge dispone che il documento fiscale di acquisto o licenza sarà sufficiente per comprovare la regolarità dell´uso. Nel caso di programmi di computer creati all’estero e dati in licenza a persone che si trovano in Brasile, il contratto dovrà fissare espressamente la responsabilità per il pagamento dei tributi, così come stabilire la remunerazione del titolare del programma residente all’estero. La licenza d’uso di un programma di computer è considerata, dalle autorità brasiliane, come un trasferimento di tecnologia. Di conseguenza, si fa riferimento alle stesse regole di registrazione applicabili ai contratti di trasferimento di tecnologia (item 5.4, sopra): i) i contratti devono essere approvati dall’INPI con sede a Rio de Janeiro; ii) essere registrati presso lo stesso organo al fine di essere opponibili erga omnes; iii) essere presentati, assieme al certificato emesso dall’INPI, all’organo competente della Banca Centrale perché autorizzi la rimessa dei pagamenti all’estero (nei casi in cui si tratti di un contratto in cui una delle due parti sia straniera). Per la registrazione presso l´INPI, il fornitore di tecnologia deve consegnare al beneficiario la documentazione completa, specialmente il “codice-fonte” commentato, il memoriale descrittivo, le specificazioni funzionali interne, i diagrammi e tutti gli altri dati tecnici necessari all’assorbimento della tecnologia da parte di quest’ultimo. A tale riguardo, si evidenzia che il contratto di licenza di uso di software non è considerato come un trasferimento di tecnologia nel caso in cui il fornitore non fornisca la documentazione completa sopra riferita (in special modo il “codice-fonte”). Allo stesso modo, non sarà considerato come un trasferimento di tecnologia il contratto che abbia come oggetto l´acquisto di una copia unica del software. In queste ipotesi, non è necessario registrare il contratto presso l´INPI e la rimessa dei pagamenti è fatta direttamente (senza l´intervento della Banca Centrale) con presentazione del contratto di licenza di uso del software alla banca che effettuerà i trasferimenti. Concludendo, osserviamo che dal 1987 (Legge n. 7646/87, poi sostituita dalla Legge n. 9.609/98) sono stati creati diversi meccanismi giuridici per evitare la contraffazione di software, intesa come l´uso non autorizzato dei programmi di computer. Questa attività illecita viene punita sia in ambito civile che penale.
Sotto Capitolo n. 5.7 Registro del nome di dominio (sito Internet)
Il nome di dominio è considerato, internazionalmente, come quell’elemento che serve per localizzare e identificare un insieme di computer in Internet. Il nome di dominio è stato concepito con l´obiettivo di facilitare la memorizzazione degli indirizzi Internet (visto che, senza questo, sarebbe necessario memorizzare una grande sequenza di numeri). Qualunque entità legalmente stabilita in Brasile come persona giuridica o fisica, che abbia attività nel territorio nazionale é autorizzata a registrare un nome di dominio. Inoltre, sono autorizzate a tale registrazione le persone giuridiche straniere che abbiano un rappresentante legalmente residente in Brasile. Per l’iscrizione, la ditta straniera dovrà inviare all’organo compente (Registro.BR) i seguenti documenti: z
z
z
z z z
procura con firma autenticata e legalizzata presso il Consolato Brasiliano del paese di origine della società, che concede poteri al rappresentante residente in Brasile per procedere alla registrazione, cancellazione o trasferimento del dominio; dichiarazione di attività commerciale della società, con firma autenticata e legalizzata presso il Consolato Brasiliano del paese di origine della società, indicando: ragione sociale, indirizzo completo, telefono, oggetto sociale, attività sviluppata, nome ed incarico del rappresentante legale; “dichiarazione di compromesso” della società, con firma autenticata e legalizzata presso il Consolato Brasiliano nel paese di origine della società, affermando che svolgerà le sue attività definitivamente in Brasile, entro il termine di 12 mesi, a decorrere dal suo ricevimento; traduzione giurata dei documenti sopra elencati; copia del codice fiscale del rappresentante residente in Brasile; dichiarazione del rappresentante stabilendo un codice di identificazione per la ditta straniera.
Nel caso in cui il rappresentante non sia già iscritto nel Registro.BR, egli dovrà presentare i suoi dati/documenti completi: copia del codice fiscale, nome completo, indirizzo, telefono e codice (ID) di contatto. La persona interessata alla registrazione di un dominio deve fare una ricerca (nel sito Registro.BR) per verificare se non sia già esistente. Nessun dominio già registrato potrà venire iscritto; possono essere registrati solo quelli la cui ricerca dia come risultato “dominio inesistente” o “registrazione pendente di approvazione”. Qualunque nome può venire registrato, ma è consigliabile non registrare marchi/nomi commerciali di terzi nella stessa attività commerciale o marchi notori. Se la documentazione richiesta viene presentata regolarmente dal richiedente, il dominio sarà registrato entro 24 ore. Tuttavia, i domini relativi alle categorie .AM.BR, .COOP.BR, .EDU.BR, .FM.BR, .G12.BR, .GOV.BR, .MIL.BR, .NET.BR, .ORG.BR, .PSI.BR E .TV.BR saranno liberati soltanto dopo che l´organo competente abbia ricevuto la documentazione ed abbia verificato che colui che richiede il dominio appartenga alla categoria identificata specificamente dalle sigle di cui sopra(55).
(55) Ad esempio, possono richiedere un dominio che termini con la sigla “.GOV.BR” soltanto quelle entità che appartengono, di fatto, al sistema del Governo.
Capitolo n. 6 Il diritto del lavoro
Sotto Capitolo n. 6.1 Introduzione
Secondo il sistema giuridico brasiliano, il Diritto del Lavoro può essere definito come un complesso di regole e principi che regolano i rapporti tra i dipendenti ed i datori di lavoro. Le norme sul Diritto del Lavoro non sono inserite nel Codice Civile, ma sono previste in una legge specifica denominata CLT (“Consolidação das Leis do Trabalho”), che è vigente dal 10 novembre 1943 e il cui scopo è raccogliere la legislazione esistente e introdurre delle disposizioni innovatrici. Il sistema adottato dalla CLT serve a proteggere la parte che, nel rapporto di lavoro, è considerato la più debole: il dipendente, il quale ha il diritto di essere tutelato contro il potere economico del datore di lavoro.
Sotto Capitolo n. 6.2 Fonti del Diritto del Lavoro
Oltre alla Costituzione Federale e alle leggi ordinarie, inclusa la CLT, esistono altre fonti del Diritto del Lavoro che possono incidere sul rapporto tra il datore di lavoro e i dipendenti. Il Potere Esecutivo Federale, infatti, ha la facoltà di promulgare atti, di sua competenza esclusiva, che possono riguardare il Diritto del Lavoro, come ad esempio Decreti, Leggi Stralcio, Leggi Delegate, Ordinanze e Regolamenti. Altre fonti del Diritto del Lavoro, che meritano attenzione, sono le Convenzioni Collettive e gli Accordi Collettivi. Le prime rappresentano la disciplina che risulta dalla negoziazione tra i lavoratori ed i datori di lavoro, entrambi rappresentati dai loro rispettivi sindacati (articolo 611 della CLT)(56); mentre i secondi si differenziano dalle Convenzioni Collettive in quanto le negoziazioni avvengono, non tra i sindacati, ma tra il sindacato che rappresenta i lavoratori ed una specifica impresa. Alcune imprese possiedono un proprio regolamento interno che regola i diritti dei propri lavoratori. Nel caso in cui questo regolamento esista, la stessa impresa è considerata una fonte del Diritto del Lavoro e comporta obblighi a carico del datore nei confronti dei dipendenti. Anche gli usi e costumi sono fonte del Diritto del Lavoro. Nella prassi se un’impresa concede ai suoi dipendenti alcuni diritti che non sono previsti nella legislazione o nelle convenzioni collettive, questi diritti diventano obbligatori e vanno ad integrare il contratto di lavoro. Le stesse sentenze giudiziali possono essere considerate come fonti del Diritto del Lavoro. Oltre alle decisioni emerse nei casi concreti (che obbligano le parti coinvolte), il Potere Giudiziario, specificamente il Giudice del Lavoro, utilizza solitamente i precedenti (giurisprudenza o sommari di decisioni) per determinare il diritto applicabile, sia nell’ipotesi d’interpretazione di un testo legale che nel caso di lacune nella legislazione. Da ultimo, le Convenzioni ed i Trattati Internazionali, i quali rappresentano il compimento di un atto esclusivo proprio del Presidente della Repubblica, nei termini dell’art. 84, Comma VIII della Costituzione Federale, sono soggetti a referendum del Congresso Nazionale. È importante evidenziare che il Diritto del Lavoro è regolato dal principio della norma più favorevole, diversamente dagli altri rami del diritto brasiliano. Nell’ipotesi in cui due norme, o fonti, disciplinano diversamente la stessa materia prevarrà la norma o la fonte che prevede una situazione più favorevole per il dipendente.
(56) L’articolo 8º, Comma VI della Costituzione Federale, rende obbligatoria la partecipazione dei sindacati alla negoziazione collettiva. La convenzione risultante, può avere un termine massimo di vigenza di 2 (due) anni. Nella prassi le Convenzioni Collettive in Brasile hanno di solito una vigenza di 1 (un) anno.
Sotto Capitolo n. 6.3 Contratto di lavoro
Come per tutti gli altri tipi contrattuali, previsti nella legislazione brasiliana, per la stipulazione di un contratto di lavoro si esige che il soggetto sia capace, l’oggetto sia lecito e che sia stipulato per iscritto. Rispetto alla capacità del soggetto, la Costituzione Federale, nell’art. 7º Inciso XXXIII, vieta il lavoro notturno, pericoloso o insalubre per i minorenni(57) e qualsiasi lavoro per i soggetti con età inferiore a 16 anni, salvo nella condizione di apprendista (a partire dai 14 anni). Quanto all’oggetto del contratto evidenziamo che, in linea di principio, è considerato nullo il contratto di lavoro il cui oggetto riguardi la realizzazione di attività illecite (per esempio, traffico di droghe, ecc.). Quanto alla forma prevista o non vietata per legge, il contratto di lavoro non richiede grandi formalità, essendo sufficiente la sua registrazione nel libretto di lavoro e l’Assicurazione Sociale del lavoratore. Nei termini dell’art. 2º della CLT, è considerato datore di lavoro, ogni persona fisica o giuridica che, assumendo il rischio dell’attività economica, assume, remunera e dirige la prestazione del dipendente. Il legislatore attribuisce al datore l’intero rischio dell’attività economica, il che significa che nella pratica i lavoratori devono veder rispettati i loro diritti di lavoro indipendentemente dall’esito dell’attività imprenditoriale svolta o dall’instabilità economica. In conformità all’art. 10 della CLT, qualsiasi modifica alla struttura giuridica dell’impresa non si deve ripercuotere sui diritti degli impiegati. Anche se l’impresa viene venduta, fusa o incorporata, oppure subisce una modifica nella struttura societaria i successori dell’impresa originaria risponderanno per le obbligazioni derivate dai contratti di lavoro firmati nel periodo anteriore ed ancora esistenti al momento del trasferimento. Quanto alla definizione di dipendente, per l’art. 3º della CLT: “È considerato dipendente ogni persona fisica che presti un servizio di natura non eventuale a un datore di lavoro, sotto la sua dipendenza e dietro remunerazione.”. Secondo la norma di legge l’impiegato è, necessariamente, una persona fisica, non essendo possibile la stipulazione del contratto di lavoro in cui figuri come lavoratore una persona giuridica. Sono tre i requisiti richiesti dalla CLT affinché si verifichi un vincolo di lavoro: l’abitualità, la personalità e la subordinazione. L’assenza di uno di questi requisiti è sufficiente per non considerare più un accordo come un contratto di lavoro subordinato. Abitualità significa che il dipendente deve prestare i propri servizi in modo non eventuale, ma con una certa frequenza. La CLT non considera come dipendente il lavoratore che presta servizi sporadici. Personalità significa che i servizi abituali devono essere prestati sempre dallo stesso lavoratore, il quale non può “delegare” le sue funzioni a terzi. Infine, il requisito più importante è la subordinazione. Il lavoratore che è dipendente si trova necessariamente sottoposto al potere di gestione del datore, che dirige il suo lavoro, organizza la sua giornata lavorativa ed esercita su di lui il potere disciplinare. Le norme sul Diritto del Lavoro non sono applicabili a quei lavoratori che non sono considerati come dipendenti (in accordo con la definizione della CLT): per esempio, ne sono esclusi gli impiegati domestici (lavorano nell’ambito familiare senza scopo di lucro, regolati dalla Legge nº 5.859/72 e con i diritti fondamentali previsti nell’art. 7º, comma unico della Costituzione Federale); i lavoratori autonomi (persone fisiche che prestano servizi di natura eventuale e senza subordinazione); i tirocinanti (Legge nº 6.494/77, che prevede la disciplina dell’istruzione e dell’apprendistato). Il lavoratore rurale ha gli stessi diritti del lavoratore urbano previsti nella CLT, oltre a diritti specifici elencati nella Legge nº 5.889/73. Uno dei temi più dibattuti riguarda la possibilità di assumere dei lavoratori senza l’esistenza di un vincolo di lavoro.
Come menzionato precedentemente, la CLT è stata concepita per tutelare il lavoratore, (riconosciuta la parte più debole nel rapporto di lavoro) e sulla base di questo principio l’art. 9 ha previsto la nullità di tutti gli atti compiuti con la finalità di snaturare o impedire l’applicazione dei diritti del lavoratore. Nel caso in cui il datore di lavoro assume una persona, formalizzando l’accordo come contratto di prestazione autonoma di servizi, o qualcosa di simile, il lavoratore potrà richiedere presso il Potere Giudiziario il riconoscimento del vincolo di lavoro subordinato, purché provi l’esistenza dei tre requisiti sopra menzionati: personalità, abitualità e subordinazione. Sottolineiamo che come prova è sufficiente quella per testimoni.
(57) Ricordiamo che per la legislazione brasiliana una persona è considerata maggiorenne quando raggiunge i 18 anni.
Sotto Capitolo n. 6.4 Tipi di contratto di lavoro
Quanto alla tipologia contrattuale, possiamo classificare il contratto di lavoro in due forme: contratto di lavoro a tempo indeterminato e contratto di lavoro a termine. Nella prima ipotesi, che è la più comune e viene considerata dalla legislazione come regola generale, il contratto di lavoro ha una data d’inizio, che coincide con il momento dell’assunzione del lavoratore, ma non prevede un termine finale ossia il contratto si prorogherà fino alla sua rescissione da parte del datore o del dipendente (principio della continuità dei contratti). Nel secondo caso, il contratto di lavoro, come eccezione alla regola, è a tempo determinato. Ai sensi del § 1º dell’articolo 443 della CLT, è il contratto la cui vigenza dipende da un termine prefissato, dall’ esecuzione di servizi specifici o dal verificarsi di un certo avvenimento. Tra i contratti di lavoro a termine, la legislazione prevede (art. 443, § 2º, lettera ‘c’) il contratto di prova: quando il datore assume un dipendente, non può essere sempre sicuro che esso soddisferà le sue aspettative, svolgerà bene la sua funzione o produrrà quanto sperato. Per questa ragione, la legislazione consente che i primi 90 giorni di un contratto di lavoro a tempo indeterminato, possano venire concordati come periodo di prova. Se alla fine dei 90 giorni il datore non sarà soddisfatto del lavoro del dipendente, potrà optare per estinguere il rapporto. Il contratto di prova ha una durata massima di 90 giorni. Nulla impedisce che le parti pattuiscano un contratto di prova per un periodo minore. Nella prassi, il datore di lavoro è solito assumere il lavoratore a titolo di prova per 45 giorni, prorogabili per altri 45. È importante notare che il periodo di prova deve esere registrato sul Libretto di Lavoro e Assicurazione Sociale del dipendente. Nel caso in cui tale registrazione non sia osservato, la legislazione considera inesistente il contratto di prova. Dopo la conclusione del periodo di prova, se il dipendente continua a lavorare, la legislazione dispone che il contratto diventi automaticamente (senza formalità) a tempo indeterminato. Oltre al contratto di prova, per la pattuizione valida del contratto di lavoro a termine la CLT prevede le seguenti ipotesi: a) la natura o transitorietà dei servizi che giustifica la predeterminazione del termine; b) l´attività d’impresa a carattere transitorio. Poiché la regola generale è quella del contratto a tempo indeterminato, la legislazione esige che il contratto di lavoro a termine sia giustificato dalla natura del lavoro da eseguire (articolo 442, § 2º della CLT). Si è in presenza di un contratto a termine quando vi è ad esempio un’impresa costituita con un determinato termine per lo svolgimento di un’attività specifica e temporanea (costruzione di un ponte, di una centrale elettrica). In questo caso, l’impresa esisterà fino a che l’opera sarà conclusa. Un altro esempio molto comune è quello dell’impresa che produce un determinato prodotto e decide di aprire, temporaneamente, una sezione per la produzione di un altro prodotto, con l’obiettivo di approfittare di un’ opportunità commerciale transitoria. Tuttavia, per evitare violazione dei diritti dei lavoratori, la legislazione prevede che: a) il periodo massimo per la durata del contratto di lavoro a termine è di 2 (due) anni; e b) una volta usufruito del limite massimo di tempo, il datore di lavoro potrà assumere lo stesso lavoratore a termine solo dopo che sia trascorso un intervallo di 6 (sei) mesi. L’unica ipotesi che autorizza la stipulazione di un altro contratto a termine, con lo stesso lavoratore, in un periodo inferiore a 6 (sei) mesi, è il caso in cui il momento finale del primo contratto a termine dipende dall’esecuzione di servizi specializzati o dal verificarsi di determinate situazioni (articolo 452 della CLT). È importante evidenziare che il contratto di lavoro a termine è un’eccezione alla regola e che la legislazione, nella prassi, non incentiva ad utilizzarli. A tale riguardo, qualsiasi violazione ai rigidi precetti previsti nella CLT comporta l’automatica trasformazione di un contratto a termine in un contratto a tempo indeterminato. Con questo tipo di contrattazione il dipendente ha il diritto di ricevere lo stipendio mensile, vedere depositati presso l’organo competente i valori relativi al Fondo di Garanzia per Tempo di Servizio (FGTS), nonché le trattenute per l’Assicurazione Sociale e per l’Imposta sui Redditi (se necessario). Infine il
lavoratore avrà gli stessi diritti di un dipendente assunto a tempo indeterminato. Nel contratto di lavoro a termine il lavoratore non avrà diritto al preavviso (incompatibile perché egli sa fin dall’inizio il momento in cui il contratto finirà), né sarà applicata la multa del 40% sui depositi dell’FGTS (giacché non è il datore che prende l’iniziativa di risolvere il contratto). Il contratto di lavoro a termine può essere rescisso prima del termine, ma in questo caso se l’iniziativa è del datore di lavoro egli è obbligato a pagare al lavoratore, a titolo di indennità, metà della remunerazione alla quale quest’ultimo avrebbe diritto nel caso in cui il contratto giungesse a scadenza. Se invece l’iniziativa è del dipendente egli dovrà risarcire il datore per i pregiudizi derivanti dalla rescissione. Tuttavia, l’indennità non potrà essere superiore a quella a cui il lavoratore avrebbe diritto nel caso in cui l’iniziativa fosse del datore. Oltre a queste ipotesi, la legislazione brasiliana prevede altri tipi contrattuali di lavoro a termine, come, ad esempio, quelli stagionali (lavoratori rurali regolati dalla Legge nº 5.889/73), quelli relativi ad artisti ed atleti professionisti (regolati da una legislazione specifica) ed anche nel caso di tecnici stranieri.
Sotto Capitolo n. 6.5 Contratto internazionale di lavoro
Il fenomeno della globalizzazione ha senz’altro generato l’espansione delle imprese, le quali modificano la loro localizzazione geografica e concentrano i loro investimenti in diversi paesi, d’accordo con i fattori economici e di produzione di ogni nazione. Ovviamente questa situazione genera una maggiore complessità nel rapporto tra capitale e lavoro con il sorgere di importanti fattori come la nazionalità delle parti, il luogo di conclusione e di esecuzione del contratto. Un tema che genera grandi dubbi è se l’impresa straniera, senza avere una filiale o una partecipazione societaria in un’impresa brasiliana, possa stipulare un contratto di lavoro con un dipendente brasiliano per prestare servizi in Brasile. Nel Diritto del Lavoro brasiliano prevale il principio della territorialità, secondo il quale il rapporto viene regolato dalle leggi vigenti nel Paese nel quale viene eseguita la prestazione dei servizi e non quello in cui è avvenuta la pattuizione del contratto. La Giustizia del Lavoro, in riferimento al Sommario nº 207 del Tribunale Superiore del Lavoro, è unanime nell´applicazione di questo principio. D’altro canto, l’articolo 651 della CLT definisce la competenza della Giustizia del Lavoro del luogo dove la prestazione dei servizi è stata realizzata, indipendentemente dal fatto che la contrattazione sia stata formalizzata all’estero. Nel caso in cui l’impresa straniera, che non abbia sede in Brasile, assume un lavoratore brasiliano per prestare servizi in territorio brasiliano, stipulando un contratto teoricamente regolato dal diritto comune, il lavoratore, nel caso in cui lo desideri, può esercitare un’azione presso la Giustizia del Lavoro richiedendo il riconoscimento del rapporto esistente come un vero vincolo di lavoro subordinato e, di conseguenza, pretendere che gli vengano riconosciuti i diritti di lavoro fondamentali previsti nella legislazione brasiliana. Un’altra forma rilevante di contrattazione di carattere internazionale è l´assunzione di un lavoratore brasiliano da parte di un’impresa straniera per lavorare fuori dal Brasile, situazione regolata dalla Legge nº 7.064/82. Secondo tale legge, l’assunzione è possibile purché l’impresa straniera: a) ottenga una previa autorizzazione da parte del Ministero del Lavoro, che è organo del Potere Esecutivo Federale Brasiliano, b) abbia una partecipazione di almeno 5% nel capitale di una persona giuridica con sede in Brasile; e, c) abbia un rappresentante in Brasile con poteri di rappresentanza e capacità di ricevere citazioni. Nel caso di un’azione in materia di lavoro la legge prevede che la persona giuridica brasiliana ha una responsabilità solidale con l’impresa straniera per l’adempimento delle norme brasiliane sul lavoro . È possibile anche che un’impresa, che abbia sede o filiale in Brasile, assuma impiegati stranieri per lavorare in territorio nazionale. I dipendenti stranieri avranno bisogno di un’autorizzazione del Ministero del Lavoro, nonché della concessione di un visto di residenza per rimanere in Brasile per motivi di lavoro. L’assunzione di lavoratori stranieri viene regolata dalla Legge nº 6815/80 e dal Decreto nº 86.715/81, oltre che dalle norme previste dai Ministeri del Lavoro e della Giustizia, nonché dal Consiglio Nazionale d’ Immigrazione. L’assunzione di tecnici stranieri domiciliati all’estero per l’esecuzione in Brasile di servizi specializzati di carattere provvisorio è prevista nel Decreto Legge nº 691/69, che esige, tra l’altro, che la remunerazione sia corrisposta in moneta straniera (nonostante questa venga, poi, pagata in moneta nazionale). I contratti saranno sempre a termine e per un unico periodo di due anni (artt. 451, 452 e 453). Il tecnico straniero avrà diritto, oltre ai vantaggi previsti nel contratto, anche alle garanzie relative al salario minimo, riposo settimanale remunerato (DSR), vacanze annuali, durata, sicurezza e igiene nel lavoro, assicurazione contro incidenti sul lavoro e previdenza sociale. È vietata, in tal caso, la stipula contrattuale ed il pagamento di partecipazioni agli utili dell’impresa. La competenza per giudicare eventuali controversie di questo tipo contrattuale è del Tribunale del Lavoro Brasiliano.
Sotto Capitolo n. 6.6 Diritti fondamentali derivanti dal contratto di lavoro
Una volta formalizzata l’assunzione del lavoratore, il datore di lavoro ha una serie di obblighi derivanti dal contratto di lavoro. Il primo obbligo è il pagamento della remunerazione, con periodicità di 30 giorni(58). La legislazione brasiliana prevede che il salario può essere pagato nelle forme più diverse: mensile, settimanale, quindicinale, ad orario, per compito reso, purché venga sempre rispettato il valore minimo mensile. Va evidenziato che il datore di lavoro deve effettuare il pagamento del salario entro il quinto giorno feriale del mese seguente a quello della prestazione del servizio. È importante notare che per ogni categoria di lavoratori viene fissato, attraverso la convenzione collettiva, un limite minimo salariale, che deve essere obbligatoriamente osservato dal datore di lavoro. Non è possibile ridurre il salario pagato al dipendente, neppure se vi sia un accordo tra le parti. L’unica ipotesi di riduzione salariale sussiste quando ciò sia previsto con accordo collettivo stipulato con il sindacato dei lavoratori. In conformità alla legislazione brasiliana, la remunerazione del dipendente non è costituita solo dal salario, ma anche da altri addizionali eventualmente dovuti, come premi, buoni, addizionali di pericolosità e insalubrità. Gli addizionali, anche se con un’altra denominazione, hanno natura salariale. Eccezione a questa regola è la Partecipazione agli Utili e Risultati che, pur avendo essenzialmente natura salariale, non integra, per definizione legale, la remunerazione. In forza della Legge nº 8.036/90 e della Legge Complementare nº 110/01, ogni dipendente ha diritto al Fondo di Garanzia per Tempo di Servizio – FGTS, che obbliga il datore a trattenere e depositare mensilmente nel conto della Cassa di Risparmio Federale l’ 8,5% sulla totalità delle somme salariali pagate. Di questi, l’8% appartiene al lavoratore, che potrà prelevarlo in presenza di determinati requisiti legali e lo 0,5% è destinato al Governo Federale. Oltre al salario mensile, che nella prassi significa il pagamento di 12 mensilità all’anno, il lavoratore ha diritto a ricevere la somma denominata 13^ mensilità, anche conosciuta come gratificazione natalizia (Legge nº 4.090/92), equivalente al valore del suo salario mensile. La legge nº 4.749/65 determina che il pagamento deve essere fatto in due rate: la prima entro il mese di novembre o, nel caso in cui il dipendente lo richieda, nel mese in cui questo entra in ferie e la seconda rata entro il 20 dicembre. La 13^ mensilità è dovuta nella proporzione di 1/12 per mese di servizio, essendo considerato come mese integrale la frazione uguale o superiore a 15 giorni. Quando il dipendente lavora durante 12 mesi acquista il diritto a 30 giorni di vacanza , che devono essere goduti nei 12 mesi seguenti (periodo di concessione), salvo pagamento raddoppiato della mensilità. Durante le vacanze s’interrompe il contratto di lavoro ed il lavoratore non percepisce il salario, ma riceve una remunerazione, denominata ferie, equivalente al valore di un salario/mese aumentato di 1/3, in ossequio all´articolo 7o comma XVII della Costituzione Federale. Il dipendente ha anche diritto al riposo settimanale remunerato, conosciuto come DSR (anche questo previsto nell’articolo 7o comma XV della Costituzione Federale), preferibilmente durante le domeniche.
(58) Evidenziamo che la legislazione brasiliana vieta che un dipendente guadagni un valore inferiore al salario minimo definito per legge.
Sotto Capitolo n. 6.7 Giornata di lavoro
L´articolo 7o comma XIII della Costituzione Federale prevede che la durata della giornata di lavoro non può essere superiore a 8 ore giornaliere e 44 ore settimanali. Poiché diverse aziende non lavorano di sabato la CLT autorizza che, con accordo scritto, ossia accordo di compensazione di ore, l´impiegato possa lavorare durante la settimana le 4 ore che inizialmente lavorerebbe il sabato. Il dipendente potrà quindi lavorare 8 ore e 48 minuti dal lunedì al venerdì. Durante la giornata di lavoro, superiore alle 6 ore giornaliere, il dipendente ha il diritto di godere di un intervallo per il pranzo e riposo di minimo 1 ora e massimo 2 ore. Questo intervallo non è calcolato ai fini della giornata di lavoro. Nel caso in cui la giornata non ecceda le 6 ore di lavoro, l´intervallo sarà di 15 minuti. Essendo fissato dalla legislazione il limite massimo della giornata di lavoro il dipendente che lavora oltre questo limite ha il diritto di ricevere la remunerazione per le ore eccedenti come ore straordinarie: il valore dell´ora extra-lavorativa aumentato di un addizionale minimo del 50%, come previsto dall´articolo 59 della CLT.
Sotto Capitolo n. 6.8 Rescissione del contratto di lavoro
Nel caso di contratto di durata indeterminata esistono due forme di rescissione del vincolo di lavoro subordinato: richiesta di dimissioni (il dipendente prende l´iniziativa di rescindere il contratto) e licenziamento (il datore di lavoro prende l´iniziativa di rescindere il vincolo). Ogni tipo di rescissione del contratto comporta diverse obbligazioni. Quando il lavoratore presenta le dimissioni ha soltanto il diritto di ricevere il saldo del salario corrispondente ai giorni lavorati nel mese e proporzionalmente la 13^ mensilità. Sono anche dovute, in forma di indennità aumentata di 1/3, le vacanze già scadute e non godute. Il dipendente deve, a sua volta, concedere al datore di lavoro un termine di preavviso di 30 giorni. Nel caso in cui il lavoratore non conceda il preavviso, il datore di lavoro ha il diritto di trattenere il pagamento del saldo di salario del rispettivo periodo, come prevede l´articolo 487, § 2º della CLT. Se il datore di lavoro decide di licenziare il dipendente, deve corrispondere: il saldo del salario relativo ai giorni lavorati nel mese; proporzionalmente la 13^ mensilità; le vacanze scadute e non godute aumentate di 1/3 ; le vacanze proporzionali accresciute di 1/3. Deve, inoltre, consegnare al dipendente: i documenti necessari al prelievo dei depositi fatti al Fondo di Garanzia per Tempo di Servizio – FGTS; e i documenti necessari per l´assicurazione contro la disoccupazione (beneficio pagato dal governo federale ai lavoratori disoccupati che rispondano ai requisiti previsti in legge). Una volta avvisato del licenziamento, il lavoratore ha diritto al preavviso (o al pagamento di questo) di 30 giorni, con la riduzione di 2 ore su ogni giornata di lavoro o nel caso in cui lo preferisca con la giornarta normale e la possibilità di non lavorare per 7 giorni consecutivi alla fine del preavviso. Questa opzione è del dipendente. Infine, in caso di licenziamento del dipendente, il datore di lavoro è obbligato a depositare nel conto vincolato all´ FGTS una multa equivalente al 50% di tutti i depositi effettuati durante l´intero contratto di lavoro (legge complementare nº110/2001). È importante evidenziare che, in alcuni casi specifici, la legislazione prevede il diritto ad una certa “stabilità” temporanea del lavoratore, ossia, durante un certo tempo e verificate certe condizioni, il contratto di lavoro non può essere rescisso: è il caso, per esempio, della donna gestante, del dirigente sindacale, del dipendente che è stato lontano dal lavoro e ha ricevuto un beneficio dalla previdenza a causa di malattia o incidente sul lavoro, ecc.
Sotto Capitolo n. 6.9 Oneri Fiscali derivanti dal contratto di lavoro
6.9.1.
Oneri dell´impresa
Oltre ai diritti di lavoro riconosciuti ai dipendenti, il datore di lavoro è soggetto ad oneri mensili che elevano il costo della mano d’opera. Innanzitutto possiamo citare l´ FGTS, il quale è calcolato all’aliquota dell´ 8,5 % su tutte le somme di natura salariale pagate al lavoratore. Il valore corrispondente all´FGTS deve venir depositato in un conto vincolato presso la Cassa di Risparmio Federale. Inoltre, il datore di lavoro deve trattenere mensilmente il contributo previdenziale (presso l´ Istituto Nazionale della Assicurazione Sociale – INSS), che grava con un’aliquota del 20% sul valore totale della busta paga. Il datore di lavoro deve pagare, poi, i contributi dovuti ad altre istituzioni di categoria e l´assicurazione per gli incidenti sul lavoro. La somma dei diversi contributi varia dal 2,85% al 30,7%, a seconda dell’attività dell’impresa. Quanto alle imprese a carattere commerciale e industriale, possiamo evidenziare che sono soggette al pagamento del contributo previdenziale per un’aliquota del 27,8% sulla busta paga, oltre che al deposito dell´ FGTS per un’aliquota dell´8,5%. 6.9.2.
Oneri del dipendente
Anche il lavoratore contribuisce per il sistema previdenziale con un’aliquota che varia dal 7,65% all´ 11%, calcolata sul salario ricevuto, osservando il limite massimo fissato in legge. Questo valore viene scontato direttamente in busta paga dalla remunerazione mensile. Si noti che sul valore ricevuto dal dipendente c’è l’incidenza dell’Imposta sul Reddito della Persona Fisica, come si vedrà meglio nel capitolo 12, la quale è scontata direttamente nella busta paga.
Sotto Capitolo n. 6.10 Diritto Collettivo del lavoro
La CLT dispone sull´organizzazione sindacale brasiliana, con una serie di norme in accordo con l’articolo 8 della Costituzione Federale. In linea di principio, tutte le categorie economiche e professionali di lavoratori hanno un proprio sindacato. Nello stesso comune non possono esservi due sindacati relativi alla medesima categoria. I sindacati hanno lo scopo di assicurare la tutela e la rappresentazione della rispettiva categoria per migliorare le condizioni di lavoro. I lavoratori sono rappresentati dai sindacati il cui obiettivo è di difendere i loro interessi economici. Spetta ai sindacati rappresentare la categoria nei confronti delle autorità amministrative e giudiziarie, stipulare convenzioni ed accordi collettivi. In Brasile la libertà sindacale non è piena, dato che allo stesso tempo è permessa dalla Costituzione Federale la libera associazione professionale. Il proprio testo impone una serie di limitazioni come, ad esempio, la limitazione di un sindacato di specifica categoria su base territoriale.
Sotto Capitolo n. 6.11 Diritto di sciopero
Lo Sciopero è un diritto individuale dei lavoratori che viene esercitato collettivamente, essendo un meccanismo di tutela e di rivendicazione per un miglioramento delle condizioni dei lavoratori. In Brasile il diritto di sciopero è previsto nella Legge n. 7783/89 che dispone sulla possibilità di un previo tentativo di negoziazione collettiva, sulla necessità di preavviso di 48 ore al datore di lavoro (di 72 ore se si tratta di uno sciopero dei lavoratori appartenenti ai servizi essenziali), sulla fissazione del quorum delle assemblee di deliberazione dei sindacati stessi, sullo sconto dei giorni non lavorati salvo per accordo o decisione giudiziale, sulla manutenzione di attrezzature che non possono rimanere ferme e sul divieto dell´astensione dal lavoro nei servizi essenziali alla salute e sicurezza della popolazione.
Sotto Capitolo n. 6.12 Giustizia del lavoro
La Giustizia del Lavoro è stata istituita non solo per applicare la legislazione sul lavoro vigente, ma anche per proteggere la parte più debole (il dipendente) nei rapporti di lavoro. Tale organo giudiziale consta di 3 gradi: le Camere del Lavoro, dove esiste un giudice togato che ha competenza per giudicare le liti individuali; i Tribunali Regionali del Lavoro, competenti per le liti collettive (azioni interposte da sindacati qualora non si giunga ad una composizione amichevole sulle convenzioni collettive); ed il Tribunale Superiore del Lavoro, organismo al vertice della Giustizia del Lavoro. Non solo i dipendenti formalmente assunti possono promuovere un’azione presso la Giustizia del Lavoro per rivendicare i propri diritti (ad esempio, ore straordinarie non pagate, FGTS depositato incorrettamente, ecc.), ma anche chiunque abbia lavorato come un dipendente può rivendicare la nullità della forma di assunzione e chiedere il riconoscimento del vincolo di lavoro subordinato e, di conseguenza, le prestazioni lavorative dovute. Ci preme mettere in rilievo che l´articolo 625-a della CLT prevede l´istituzione, in ambito sindacale o nella propria impresa, di “Commissioni di Conciliazione Previa”, che hanno lo scopo di comporre i rapporti conflittuali tra i datori di lavoro e i dipendenti. Le “Commissioni di Conciliazione Previa” sono state istituite con Legge n. 9958/00 allo scopo di ridurre la grande quantità di azioni promosse innanzi al giudice del lavoro(59).
(59) Per risolvere i conflitti, senza l´intervento del Potere Giudiziario in conformità alla Legge n. 9307/96, è possibile ricorrere all´arbitrato. L´articolo 1° stabilisce tuttavia che soltanto i diritti patrimoniali disponibili possono essere sottoposti ad un arbitro . Poiché i diritti dei dipendenti sono considerati indisponibili, la maggior parte degli accordi firmati al cospetto di camere arbitrali è annullata dalla Giustizia del Lavoro.
Capitolo n. 7 Visto di residenza in Brasile
Sotto Capitolo n. 7.1 Introduzione
Secondo il diritto brasiliano, ci sono diversi generi di visto di residenza che possono essere richiesti agli organi competenti, purché siano rispettate le condizioni previste dalla legge. Qui di seguito elenchiamo i visti generalmente richiesti dalle società tenendo presente: (i) l’investimento da parte di una società straniera; (ii) l’investimento da parte di una persona fisica straniera; (iii) l´assunzione di un impiegato non residente; (iv) il trasferimento di tecnologia o know-how.
Sotto Capitolo n. 7.2 Visto permanente per l´investitore straniero – persona giuridica
Si può richiedere nei casi in cui una società straniera, che abbia investito un importo minimo pari a USD 50.000,00 o a USD 200.000,00 in una società brasiliana(60), desideri mandare una persona di fiducia in Brasile per esercitare la funzione di amministratore della società. È importante evidenziare che la persona fisica straniera dovrà essere indicata, formalmente, per la funzione di amministratore della società brasiliana, con atto societario appositamente registrato presso la Camera di Commercio dello Stato. 7.2.1.
Investimento di USD 50.000,00
Con l´investimento, da parte di una società straniera, di, almeno, USD 50.000,00, è possibile richiedere un visto permanente per una persona fisica straniera che assumi la funzione di amministratore. In questo caso, è necessario che la società investitrice, assieme alla società brasiliana beneficiaria, garantiscano la creazione di 10 (dieci) nuovi posti di lavoro durante i 2 (due) anni successivi alla concessione del visto di cui sopra. Il visto di residenza permanente, ora analizzato, potrà essere rilasciato per la durata di 2 (due) anni, potendo essere prorogato per lo stesso periodo (mediante idonea prova della creazione di 10 posti di lavoro) e, dopo 4 (quattro) anni, essere trasformato in definitivo(61). 7.2.2.
Investimento di USD 200.000,00
Nel caso in cui la società straniera investa un valore minimo pari a USD 200.000,00 in una società brasiliana, potrà richiedere un visto di residenza permanente al fine di poter mandare una persona di fiducia per esercitare la funzione di amministratore. Osserviamo che, con l´investimento di USD 200.000,00 non occorre provare la creazione dei posti di lavoro. Il visto permanente ha la durata di 5 (cinque) anni, potendo essere trasformato in definitivo una volta scaduto(62). (60) Come menzionato nel capitolo 10 , gli investimenti stranieri sono tutti registrati presso il Sistema di Informazioni della Banca Centrale del Brasile . (61) Si fa salvo che la durata del visto permanente segue la previsione del contratto o statuto sociale quanto alla durata dell´esercizio della funzione di amministratore. (62) La durata del visto permanente segue quanto disposto per contratto o statuto sociale sulla durata dell´esercizio della funzione di amministratore.
Sotto Capitolo n. 7.3 Visto permanente per l´investitore straniero – persona fisica
Si applica nei casi in cui una persona fisica straniera, che abbia investito un valore minimo, pari a USD 50.000,00, in una società brasiliana(63) desideri venire in Brasile, al fine di esercitare la funzione di amministratore nella società stessa. Osserviamo che, anche in questo caso, la persona fisica straniera dovrà essere nominata formalmente come amministratore, con atto societario appositamente registrato presso la Camera di Commercio Brasiliana. Il visto di residenza permanente ora analizzato ha la durata di 5 (cinque) anni e, dopo questo periodo, diverrà definitivo. (63) Come menzionato nel capitolo 12, gli investimenti stranieri sono registrati presso il Sistema di Informazioni della Banca Centrale del Brasile.
Sotto Capitolo n. 7.4 Visto temporaneo per vincolo di lavoro subordinato
Si applica ai casi in cui una impresa brasiliana desideri assumere, come dipendente per lavorare in Brasile, una persona fisica non residente. È importante osservare che, con l´ottenimento di questo visto, la persona fisica non residente non avrà poteri di amministrazione nell´impresa, ma sarà un semplice lavoratore della stessa. Questa specie di visto crea una serie di obblighi sia per lo straniero che per l´impresa brasiliana. Lo straniero per mantenere il visto deve rimanere vincolato all´impresa che lo ha assunto fino alla conclusione del contratto di lavoro. Un diverso datore di lavoro (salvo se autorizzato dal Ministero della Giustizia, dopo parere del Ministero del Lavoro e Impiego) o la cessazione, per altro motivo, del vincolo di lavoro subordinato, comporteranno la perdita automatica del visto. D´altro canto, l´impresa contraente deve impegnarsi a pagare, oltre il salario e i benefici concordati, anche corrispondere una somma per il rimpatrio dello straniero e dei suoi familiari, tanto nella rescissione del contratto, come nella conclusione dello stesso. Dopo il rilascio del visto, gli stranieri saranno considerati come mano d´opera nazionale sotto l´aspetto delle contribuzioni sociali, oneri lavorativi ecc. Colui che desidera lavorare in Brasile deve avere inoltre, almeno, 2 anni di esperienza professionale, dopo l´ottenimento della laurea. Nel caso in cui non sia laureato, dovrà provare, almeno, di possedere nove anni di educazione formale scolastica e tre anni di esperienza professionale, decorrenti dalla fine dell´ultimo corso. L´impresa brasiliana, a sua volta, dovrà dimostrare di possedere, almeno, 2/3 di mano d´opera brasiliana già assunta. Tale proporzione di 2/3 dovrà essere rispettata anche per quel che riguarda la busta paga. Va rilevato che l´ente competente, prima di concedere il visto, verificherà se la persona straniera è effettivamente importante per la società brasiliana e se la sua funzione non potrebbe essere svolta da un brasiliano. Il visto temporaneo è concesso per la durata di 2 (due) anni, prorogabili per un’unica volta per lo stesso periodo della prima concessione. Alla fine del secondo periodo è possibile richiedere, all´organismo competente, la trasformazione in visto di soggiorno permanente.
Sotto Capitolo n. 7.5 Visto temporaneo oneroso senza rapporto di lavoro
Questo tipo di visto temporaneo viene concesso dal Ministero del Lavoro nei casi in cui ci sia un accordo firmato tra un’impresa straniera ed una brasiliana che preveda l’assunzione di un professionista non residente in Brasile, per prestare, a titolo oneroso, servizi di assistenza tecnica. La sua durata è di un anno, prorogabile una sola volta per un uguale periodo(64). Dato che non esiste un vincolo di lavoro tra il tecnico straniero e la società brasiliana non esiste un obbligo legale di proporzionalità tra la mano d’opera straniera assunta e quella nazionale. Nel contratto deve essere indicato il corrispettivo dell’incarico di assistenza che sarà pagato alla società straniera. Inoltre, il Ministero del Lavoro richiede una Dichiarazione di Remunerazione (in cui venga dichiarato il valore che il tecnico riceverà dalla società straniera). È importante notare che il candidato, per ottenere il visto, deve provare che ha una buona esperienza professionale di almeno tre anni nell’attività relativa alla prestazione del servizio per cui viene assunto. (64) Questo visto temporaneo non può essere trasformato in visto permanente.
Sotto Capitolo n. 7.6 Visto temporaneo gratuito senza vincolo di lavoro
Si tratta di un visto temporaneo simile a quello di cui abbiamo trattato sopra, che si differenzia da quest’ ultimo in quanto viene concesso dal Ministero del Lavoro in virtù di un “accordo di cooperazione”, firmato tra un’impresa straniera e una brasiliana, senza previsione di pagamento e per un minore periodo di tempo. Questo visto prevede l’invio di un tecnico in Brasile per prestare servizi di assistenza tecnica a titolo gratuito. La durata del visto è di 90 (novanta) giorni, prorogabile una sola volta per un uguale periodo di tempo(65) . Anche se si tratta di un visto di durata un po’ più ristretta, è sempre possibile inoltrare una nuova richiesta al Ministero del Lavoro nel momento in cui alla scadenza del visto, lo straniero esce dal paese. (65) Questa proroga richiede un processo troppo burocratico, motivo per cui, molte persone preferiscono uscire dal paese e richiedere un nuovo visto.
Sotto Capitolo n. 7.7 Osservazioni finali – residenza fiscale brasiliana
Agli effetti fiscali, la persona fisica straniera, che entra in Brasile con visto permanente, viene considerata come residente in Brasile sin dalla data del suo arrivo. Gli stranieri che entrano, invece, con visto temporaneo, vengono considerati residenti: (i) dalla data dell´arrivo, quando entrano nel paese per lavorare con vincolo di lavoro subordinato. (ii) dalla data in cui compiono 184 giorni, successivi o meno, di permanenza in Brasile, per un periodo pari o inferiore a dodici mesi; (iii) nella data dell´ottenimento del visto permanente, o del vincolo di lavoro subordinato, se avvenuto prima di aver compiuti i 184 giorni , consecutivi o meno, di permanenza in Brasile per un periodo pari o inferiore a dodici mesi. Dal momento in cui lo straniero viene considerato residente in Brasile, egli viene sottoposto a tutte le norme fiscali brasiliane, come quelle dell´incidenza dell´Imposta sul Reddito della Persona Fisica (IRPF) nonché della presentazione della Dichiarazione dell´Imposta sul Reddito.
Capitolo n. 8 La proprietà immobiliare
Il diritto sulla proprietà immobiliare è disciplinato dalla Costituzione Federale, dal Codice Civile e da altre leggi “ad hoc”. La proprietà di un bene immobile può essere acquistata in diversi modi, tra i quali, il principale, avviene con la registrazione del titolo traslativo presso l´ufficio di Registro Immobiliare. Esiste anche l´usucapione, con la quale la proprietà viene acquistata tramite il semplice possesso, per un determinato periodo di tempo fissato dalla legge. Esistono diversi tipi di usucapione: - Ordinaria – si realizza nel periodo di 15 anni, e indipendentemente dal titolo e dalla buona fede. Tuttavia, se il possessore ha stabilito la propria residenza sull´immobile o ha realizzato opere o servizi di carattere produttivo, il termine diminuisce a 10 anni. - Pro labore – si applica a quelle aree di terreno, in zone rurali, non superiori a 50 ettari, il cui possessore – che non può essere proprietario di un altro immobile – le abbia rese produttive in virtù del suo lavoro o del lavoro della sua famiglia, e vi abbia posto la propria residenza. In questo caso il termine è di 5 anni. - Area urbana - i requisiti di questo tipo sono: a) che l´area posseduta sia, al massimo, di 250 m2, b) che sia utilizzata come dimora abituale del possessore; c) che quest’ultimo non sia proprietario di altro immobile urbano o rurale; d) che non abbia fruito del diritto in un periodo anteriore. Soddisfatti tutti i requisiti potrà richiedere l´usucapione una volta trascorsi 5 anni dall’inizio del possesso. - Straordinaria - si compie dopo 10 anni e il possessore dovrà avere titolo ed essere in buona fede. In riferimento ai tipi sopra citati, l´usucapione dovrà essere dichiarata con sentenza giudiziale. La perdita della propriet à può avvenire nelle seguenti ipotesi: per alienazione, per rinunzia, per abbandono, per perimento della cosa, per esproprio.
Sotto Capitolo n. 8.1 Compravendita di beni immobili
La prima particolarità di questo tipo di negozio giuridico riguarda la forma dell´atto. La compravendita di beni immobili deve, per forza di legge, essere formalizzata con atto pubblico, davanti al notaio, non essendo sufficiente un contratto tra privati. Si noti che, nel sistema giuridico brasiliano, questo atto pubblico di compravendita non ha effetti reali, ma soltanto obbligazionali. Come conseguenza, la proprietà del bene si trasferisce soltanto in virtù della trascrizione di quest ´atto presso il Registro di Immobili competente (Ufficio Catastale). - Documenti richiesti: per l´elaborazione dell´atto pubblico di compravendita il notaio è solito richiedere i seguenti documenti, dell´acquirente e/o del venditore, nel caso in cui questi siano stranieri:
i) Persona fisica:
a) copia del Passaporto a) CPF – Codice Fiscale Brasiliano (vedere capitolo 25 sull’ottenimento di tale iscrizione) b) Se sposato, certificato di matrimonio legalizzato presso il Consolato Brasiliano del Paese di origine, con traduzione giurata e registro presso un notaio brasiliano; c) Se divorziato, il certificato di matrimonio con la rispettiva dichiarazione oppure il documento ufficiale comprobatorio del divorzio, legalizzato presso il Consolato Brasiliano del Paese di origine, con traduzione giurata e registro presso un notaio brasiliano
ii) Persona giuridica:
a) atto costitutivo (Contratto sociale o Statuto sociale) legalizzato presso il Consolato Brasiliano del Paese di origine, con traduzione giurata e registro presso un notaio brasiliano; b) atto societario che concede i poteri alla persona che rappresenterà la società nell´atto di vendita o acquisto, legalizzato presso il Consolato Brasiliano del Paese di origine, con traduzione giurata e registro presso un notaio brasiliano; c) CNPJ – Partita IVA brasiliana (vedere capitolo 25 sull´ottenimento di tale iscrizione) Gli stessi documenti saranno richiesti nei casi in cui lo straniero decida di rilasciare una procura ad un soggetto affinché lo rappresenti nell´atto pubblico di vendita/acquisto. - Compromesso di compravendita : prima dell´atto pubblico sopra menzionato, è prassi che le parti firmino, tra di loro, un contratto privato, denominato compromesso di compravendita. Questo avviene sopratutto nei casi in cui le parti si accordino affinché il pagamento del prezzo venga fatto in diverse rate. In questo caso, il venditore non è obbligato a concedere la scrittura definitiva prima di aver ricevuto il concordato prezzo (anche perché è essenziale, per la stesura della scrittura pubblica, che il prezzo venga quietanzato). Con questo compromesso le parti si obbligano, reciprocamente, a rendere efficace la compravendita del bene immobile riproducendo il consenso nell´atto pubblico successivo. L’effetto di questo atto privato (una volta registrato presso l´Ufficio del Catasto) è di attribuire un diritto reale al compratore, che, dal punto di vista pratico, limiterà il potere del venditore di disporre del bene oggetto del contratto. Questo diritto potrà essere opposto a terzi, oppure ceduto, da parte dello stesso compratore. Questo compromesso è di solito pattuito in modo irrevocabile, per cui se il compratore ha pagato integralmente il prezzo stipulato, potrà richiedere – giudizialmente, se necessario – che gli sia concessa la scrittura pubblica di compravendita. L’irrevocabilità, tuttavia, non impedisce la risoluzione del contratto per mancato pagamento del prezzo. Ossia, nel caso in cui il pagamento sia stato rateizzato e il compratore lo sospenda, il venditore potrà richiedere la risoluzione del contratto. Inoltre, il compromesso può venire rescisso con comune accordo tra le parti. - Verifica nella compravendita di immobili : Tenuto conto di tutte le particolarità coinvolte nell´acquisto di un immobile è possibile che il compratore non sia a conoscenza degli oneri che gravano sul bene che intende acquistare. Affinché ciò non avvenga, il compratore dev´essere estremamente diligente e procedere ad una accurata indagine sulla situazione dell´immobile e dei venditori. È importante evidenziare che la giurisprudenza brasiliana considera un obbligo del compratore la ricerca sulla reale
situazione giuridica dell´immobile e dei venditori. Vi è il rischio, per esempio, che l´immobile sia ipotecato, oggetto di un procedimento giudiziale o che sia stato dato in garanzia per un debito. Altro rischio rilevante (per questo è necessaria l´indagine sui venditori) è che l´acquisto dell´immobile sia dichiarato inefficace in quanto effettuato in frode ai creditori del venditore. Infatti, nel caso in cui il venditore divenga insolvente, dopo ed in virtù della vendita, il giudice potrà annullare l´operazione ed utilizzare l´immobile per soddisfarne i debiti. Nel caso in cui l´immobile sia di proprietà di una persona giuridica, si consiglia che l´indagine, sopraddetta, si estenda anche alle persone dei soci. - Limitazioni legali all´acquisto di immobili da parte di persone (fisiche/giuridiche) straniere. La legge brasiliana prevede alcune limitazioni all’acquisto di immobili da parte di stranieri: a) Immobili in area marittima : ai sensi della legge (Dec Lei 9760/46), sono considerati terreni “costieri” quelli localizzati lungo la costa e lungo il margine dei fiumi, laghi e isole, entro una distanza di 33 metri dalla riva. Questi terreni appartengono esclusivamente allo Stato, il quale ha, però, il diritto di trasferirne a terzi con contratto scritto - in via onerosa o gratuitamente - il dominio “utile”. Questo contratto, di enfiteusi (“ aforamento”), viene firmato solo nel caso in cui siano soddisfatte le specifiche esigenze legali, le quali debbono essere verificate dalla Segreteria del Patrimonio dell'Unione. Il beneficiario dell´”aforamento” ha l´obbligo di pagare un corrispettivo annuale allo Stato, denominato “Foro”. L’”aforamento” può venire concesso anche alle persone straniere, fisiche o giuridiche, ma, in questi casi, la limitazione territoriale è ancora più ampia: nel caso in cui si tratti di terreni localizzati entro 100 (cento) metri dalla riva o in una circonferenza di 1320 metri di raggio intorno alle fortificazioni e stabilimenti militari, sarà necessario ottenere una previa autorizzazione del Ministero delle Finanze (tramite la Segreteria del Patrimonio dell’Unione) (art. 205 Dec-lei nº 9.760/46, art. 89 Legge 7450/85, Dec. n. 93.075/86). Questa autorizzazione non è necessaria nel caso in cui si tratti di un’unità autonoma di condominio, purché l´immobile sia situato in zona urbana e le particelle che verranno acquistate non superino 1/3 della sua area totale. Tenendo conto le specificità di questo tipo di immobile, è consigliabile che l´acquirente prenda, oltre a quelle già raccomandate, altre specifiche precauzioni, come quella di verificare se il venditore è già iscritto presso l´organo competente e, conseguentemente, se sia già in possesso, d’iscrizione presso il Registro Immobiliario Patrimoniale emesso dal Dipartimento del Patrimonio della Unione. In caso positivo, si deve verificare se le tasse di occupazione /foro sono state pagate regolarmente. b) Immobili rurali: la persona fisica straniera non può acquistare immobili rurali con area superiore a 50 “moduli”. La misura esatta del “modulo” è fissata dall’Istituto Nazionale di Colonizzazione e Riforma Agraria (INCRA), a seconda di ogni regione del Paese. Quando si tratti di immobile con area non superiore a 3 moduli, l´acquisto da parte di persona fisica straniera non dipenderà da alcuna autorizzazione. Per immobili di dimensioni tra 3 e 50 moduli è necessaria un’autorizzazione dell´INCRA e, se superiore a 20 moduli, questa autorizzazione dipenderà della presentazione e approvazione di un progetto di sfruttamento. La persona giuridica straniera, autorizzata ad operare in Brasile, potrà acquistare un immobile rurale soltanto nel caso in cui questo sia destinato allo sviluppo di progetti agricoli, di allevamento di bovini, industriali o di colonizzazione. L´acquisto dipenderà dall’approvazione dei progetti da parte del Ministero dell’Agricoltura. Si noti che la stessa limitazione imposta alla persona giuridica straniera non si applica alla persona giuridica brasiliana con partecipazione di capitale straniero. Questo perché, ai sensi dell´Emenda Costituzionale n. 6, la società brasiliana di capitale nazionale e quella di capitale straniero devono ricevere lo stesso trattamento legale. Ciò significa che non è più necessaria, alla persona giuridica brasiliana controllata da stranieri, l´autorizzazione del Ministero dell’Agricoltura per acquistare immobili rurali. c) Immobili situati in area considerata indisponibile in virt ù della sicurezza nazionale : ai sensi dell´articolo 7° della Legge 5709/71, l´acquisto, da parte di persona fisica o giuridica straniera, di un immobile situato in un´area considerata indispensabile alla sicurezza nazionale, dipenderà dalla preventiva autorizzazione della Segreteria-Generale del Consiglio di Sicurezza Nazionale. Sono considerati indisponibili per sicurezza nazionale gli immobili localizzati in area di frontiera.
Sotto Capitolo n. 8.2 Contratto di locazione
Il contratto di locazione (contrato de locação) è il negozio giuridico con il quale una delle parti si obbliga a concedere all’altra, temporaneamente, l’uso e il godimento di un bene infungibile, in cambio di un corrispettivo in denaro. 8.2.1.
Elementi essenziali della locazione
Nell’ordinamento brasiliano gli aspetti generali del contratto di locazione sono disciplinati negli articoli 565 e seguenti del Codice Civile. Sono tre gli elementi essenziali di un contratto di locazione: (i) il prezzo, (ii) la durata e (iii) l’oggetto del negozio . La locazione di beni immobili si distingue tra locazione di immobili urbani e locazione di immobili rustici. Esiste, inoltre, una disciplina differente a seconda che l´immobile urbano sia destinato ad uso abitazione o a fini commerciali/industriali. Per ciò che concerne la durata della locazione, è opportuno evidenziare che essa può variare a seconda delle pattuizioni tra le parti. Queste, infatti, potranno optare per un contratto a tempo determinato o indeterminato. Nella prima ipotesi, alla scadenza del periodo pattuito nel contratto, il negozio giuridico si estingue di diritto indipendentemente da notifica o avviso(66). Nella seconda ipotesi, invece, la locazione si estinguerà per volontà di una qualsiasi delle parti, previa notifica all’altra parte nel termine minimo previsto dalla legge. 8.2.2.
Obblighi delle parti
Tra le principali obbligazioni imposte per legge al locatore, si deve menzionare quella relativa alla consegna del bene locato e delle sue pertinenze in uno stato tale da consentire l’uso per il quale si destina, con l’obbligo di mantenerlo in tale stato per tutta la durata della locazione. Al locatario, invece, spetta l’obbligo di (i) servirsi del bene locato per gli usi pattuiti o presunti, in conformità con la natura del bene e con le circostanze, avendone cura come se fosse di sua proprietà; (ii) pagare puntualmente i canoni alle scadenze previste dal contratto o, in mancanza di previsione, secondo gli usi e i costumi del luogo; (iii) informare il locatore circa le pretese di terzi, che siano fondate su norme di legge; (iv) restituire il bene al termine del periodo di locazione, nello stato in cui è stato ricevuto, eccetto che per i deterioramenti naturali, derivati da un uso corretto. Infatti, per quei deterioramenti che siano normali e prevedibili, il locatario non assume alcuna responsabilità. Nel caso in cui i danni siano più gravi, il locatore può rifiutarsi di accettare la restituzione del bene, fino a che lo stesso non venga sottoposto ad una valutazione, che ne verifichi la condizione e ne determini l’entità dell’eventuale danno e l’importo necessario per la sua riparazione. 8.2.3.
Il termine finale della locazione
Uno degli elementi essenziali del contratto di locazione è la sua durata: infatti, il contratto presuppone che, al termine di un certo periodo di tempo, che può essere determinato o indeterminato, il bene dovrà essere restituito al locatore. Nel caso in cui il locatario non osservi questa disposizione, spetterà al locatore richiedere la restituzione del bene tramite una notifica giudiziale che comporta la sua costituzione in mora. Nel caso in cui il locatore non proceda secondo tale modalità, il suo silenzio potrà essere interpretato come assenso alla proroga del contratto negli stessi termini anteriormente pattuiti e per tempo indeterminato. Nel caso in cui il locatario riceva la notifica e non restituisca il bene, la sua costituzione in mora potrà implicare due tipi di sanzioni: (a) spetterà al locatario rispondere per i danni che il bene possa subire, anche se derivati da caso fortuito; (b) il locatario dovrà pagare il canone che il locatore pretende nella propria notifica. Inoltre, per ciò che riguarda l’estinzione del contratto di locazione per tempo determinato è necessario
sottolineare che il locatore non potrà riavere la cosa locata prima della scadenza del termine, se non a pena del risarcimento dei danni risultanti. A ciò corrisponde il divieto del locatario di restituirlo al locatore se non dietro pagamento proporzionale(67) della multa prevista dal contratto. Tali norme non impediscono la possibilità, sia nel contratto di locazione a tempo determinato che a tempo indeterminato, che venga rescisso, in qualunque momento, da ciascuna parte, nel caso in cui si verifichi l’ inadempimento dell’obbligazione contrattuale da parte dell’altro contraente. 8.2.4.
Diritto di ritenzione
L’ordinamento brasiliano concede, in alcuni casi specifici, al soggetto che gode del possesso e dell’uso del bene, di esercitare il cosiddetto “diritto di ritenzione”. Con tale termine si indica, in generale, la facoltà del creditore di mantenere in suo possesso un bene altrui (che già detenga legittimamente) oltre il termine in cui dovrebbe restituirlo. Tale bene fungerebbe da garanzia del credito maturato dal possessore nei confronti del creditore e decorrente da spese fatte o perdite subite a causa del bene. Quindi, nel caso della locazione, si tratta di una prerogativa, a vantaggio del locatario, consistente nella possibilità di trattenere la cosa locata con il fine di costringere il locatore al pagamento di importi che gli siano dovuti (68). Il Codice Civile riconosce, inoltre, il diritto di ritenzione per il locatario, nel caso di un contratto di locazione a tempo determinato, qualora il locatore rescinda il contratto unilateralmente, prima del termine previsto dallo stesso e sia, per questa ragione, responsabile dei danni subiti dal locatario È possibile, tuttavia, che le parti concordino, nel contratto di locazione, di escludere il diritto di ritenzione a favore del locatario con riferimento alle pretese connesse alle migliorie apportate al bene locato. 8.2.5.
La vendita del bene locato
Il Codice Civile contiene alcune specifiche norme che disciplinano il caso di trasferimento della proprietà del bene, oggetto di un contratto di locazione. È espressamente previsto che, nel caso in cui il bene sia venduto durante il periodo in cui è concesso in locazione, l’acquirente non sia tenuto a rispettare il contratto a meno che nello stesso non sia prevista una “clausola di vigenza” in caso di alienazione, soggetta ad apposita registrazione. Il Codice Civile prevede, inoltre, che nel caso di locazione di immobile, anche qualora il locatore non sia obbligato a rispettare il precedente rapporto di locazione, non potrà pretendere l’uscita del locatario dallo stesso se non dopo che sia trascorso un termine di novanta giorni a partire dalla notifica inviata a quest’ ultimo. 8.2.6.
Legge sulla locazione di immobili (Lei do inquilinato )
8.2.6.1.
Caratteri generali
Il 18 ottobre del 1991 è stata promulgata la legge n. 8.245 che regola la disciplina della locazione degli immobili urbani. Tra gli aspetti più rilevanti di questa legge, riveste particolare importanza il divieto, gravante sul locatore, nei contratti di locazione a tempo determinato, di ritornare nel possesso dell’immobile locato prima della scadenza del termine pattuito. In tale modo è concessa una maggiore tutela legale e certezza giuridica ai rapporti di locazione pattuiti durante la vigenza di questa legge. Inoltre, per le locazioni a tempo indeterminato, è espressamente concessa la prerogativa, al locatario il diritto, di porre termine al rapporto con una disdetta fatta per iscritto, che deve essere inviata al locatore con un preavviso minimo di trenta giorni. In assenza di tale disdetta, il locatore è legittimato ad esigere la somma corrispondente al canone di un mese di locazione e le tasse vigenti al tempo della rescissione. Nel caso di locazione di immobili urbani, l’ordinamento brasiliano individua determinate ipotesi per lo scioglimento del vincolo contrattuale: (i) in base all’accordo delle parti contraenti; (ii) per cause previste dalla legge o dall’autonomia delle parti; (iii) in caso di mancato pagamento del canone o dei relativi tributi, (iv) per la realizzazione di riparazioni urgenti ordinate dall’Autorità Pubblica, che non possano essere eseguite con la permanenza del locatario nell’immobile o che non siano concordate dal locatario. In merito al canone mensile è stabilito il principio per cui le parti sono libere di determinarlo, con l’unico limite del divieto di prevedere l’importo in valuta straniera o di indicizzare l’ammontare alla variazione del cambio o al valore del salario minimo. Nel caso in cui non si raggiunga un accordo tra le parti, dopo tre anni di vigenza di un contratto, le parti potranno richiedere la revisione in giudizio del canone al fine di
adeguarlo al prezzo di mercato. Il legislatore brasiliano inoltre, prevede un diritto di prelazione per il locatario in caso di vendita dell’ immobile, promessa di vendita o di cessione o promessa di cessione di diritti reali sull’immobile. In tali circostanze il locatario gode di un diritto di prelazione nell’acquisizione dell’immobile locato, a parità di condizioni con i terzi. Il locatario avrà a disposizione 30 (trenta) giorni per manifestare la sua accettazione e nel caso in cui non sia rispettato il suo diritto di prelazione, potrà pretendere dal venditore il risarcimento delle perdite e danni o, depositando il prezzo in giudizio e le ulteriori spese dell’atto di trasferimento, richiedere la proprietà del bene locato. 8.2.6.2.
La locazione di immobili ad uso abitativo
La normativa brasiliana prevede, specificamente, che le locazioni di immobili ad uso abitativo, abbiano una durata uguale o superiore ai trenta mesi, prevista, per contratto scritto e che lo scioglimento del contratto avvenga nel termine pattuito dalle parti indipendentemente da notifica o da preavviso. Nel caso in cui vi sia la proroga della durata della locazione, il locatore potrà sciogliere il contratto in qualunque momento concedendo un termine di trenta giorni per la liberazione dell’immobile. Tale previsione comporta l’autorizzazione alla cosiddetta denúncia vazia, in base alla quale il locatore ha il diritto di richiedere lo scioglimento del contratto di locazione anche in assenza di una qualunque motivazione. Per le locazioni con termine di durata inferiore ai trenta mesi, al momento della scadenza del contratto, la locazione si considera automaticamente prorogata a tempo indeterminato. In questa ipotesi, prorogato il contratto, si può riprendere il possesso dell´immobile solamente nei seguenti casi: (i) nei casi generici di estinzione del contratto sopra enunciati, (ii) con lo scioglimento del contratto di lavoro nel caso in cui la locazione sia in relazione con il rapporto di lavoro, (iii) nel caso in cui sia richiesto per uso di abitazione proprio o del coniuge o di ascendente o discendente che non disponga di un proprio immobile, (iv) se è richiesto per la demolizione e costruzione con licenza o per la realizzazione di opere approvate dalla Pubblica Amministrazione, che incrementino l’area costruita per lo meno del 20% o, se l’immobile è destinato alla realizzazione di albergo o di pensione in una percentuale del 50% , e (v) se la vigenza della locazione superi i 5 anni. Per tali ragioni è diffusa in Brasile la prassi di stipulare contratti di locazione con un termine minimo di trenta mesi, in modo che il locatore possa godere della vantaggiosa disciplina prevista dalla denúncia vazia alla scadenza di tale periodo. 8.2.6.3.
Immobili adibiti ad uso non abitativo
Rientrano in tale categoria gli immobili destinati ad uso commerciale, industriale o all’esercizio di attività da parte di società civili, regolarmente costituite, che perseguano fini di lucro. Il rinnovo di tali tipi di contratti può essere ottenuto anche mediante un provvedimento giudiziale, essendo riconosciuto dalla legge il diritto del locatario alla tutela dell’attività creata. In base a tale principio, il locatario che eserciti attività commerciale o industriale, da almeno tre anni, e che abbia stipulato un contratto di locazione della durata minima di 5 anni, matura il diritto di rinnovare la locazione dell’immobile per lo stesso termine, originariamente contrattato, senza possibilità che tale rinnovo, soprattutto se determinato per sentenza dal giudice, possa essere contestato da parte del locatore. Il locatario che eserciti il proprio diritto fuori dai termini sopra indicati (in anticipo o in ritardo), perderà la possibilità di ottenere il rinnovo per via giudiziale. La legge individua alcuni casi specifici che attribuiscono al locatore la possibilità di rifiutare legalmente il rinnovo del contratto: (i) nel caso in cui, in base a disposizioni dettate dalle Pubbliche Autorità, sia necessario effettuare nell’immobile dei lavori che comportino una sua radicale trasformazione; (ii) si debbano effettuare lavori di tale entità che comportino un cospicuo aumento di valore dell’immobile; (iii) l’ immobile sia destinato all’utilizzo proprio del locatore o al trasferimento di un’azienda che esista da più di un anno e che appartenga ad una società di cui il locatore, il suo coniuge, o un suo ascendente o discendente sia socio di maggioranza. È opportuno sottolineare che, anche nel caso in cui si verifichi una delle situazioni sopra descritte, il locatario avrà diritto ad un congruo risarcimento, comprendente le perdite e i danni subiti dovuti al trasloco, nel caso in cui il rinnovo del contratto non sia stato accettato dal locatore a causa di una più vantaggiosa offerta da parte di terzi, o nella circostanza in cui, decorsi tre mesi dal rilascio dell’immobile, il locatore non abbia cominciato i lavori previsti al punto (i) e (ii) o non abbia dato all’immobile la destinazione prevista al punto (iii).
(66) Si noti che tale principio può subire delle eccezioni a causa della disciplina della locazione di immobili urbani. (67) In base a tale norma, il locatario che abbia rescisso unilateralmente il contratto potrà richiedere in giudizio il calcolo dell’ammontare dovuto, in maniera che esso rifletta in maniera più coerente il rapporto maturato tra le parti e salvaguardando il principio che vieta l’arricchimento indebito di una delle parti. (68) Ad esempio, la legge dispone che il locatario ha diritto a ricevere il valore delle migliorie necessarie incorporate nel bene locato, cos ì come delle
altre migliorie espressamente autorizzate dal locatore.
Sotto Capitolo n. 8.3 Condominio Generale ed Edilizio
Il condominio generale si configura quando più di una persona esercita il diritto di proprietà su un unico bene, potendo usufruire di questo diritto purché venga rispettata la condizione di comproprietario. In altre parole, il condomino, per il fatto che il bene comune è indivisibile, non può, senza il consenso degli altri condomini: (i) modificare la sua destinazione e (ii) concedere il possesso, uso e godimento a terzi estranei al condominio. Nei termini della legge civile, il condomino è obbligato - nella proporzione della sua partecipazione- a contribuire con le spese di conservazione o divisione della cosa, purché non rinunzi alla parte ideale. Ciascun condomino potrà, in qualunque momento, esigere lo scioglimento della comunione, rispondendo, per la sua parte di quota, delle spese della divisione. D´altro canto, se la cosa è indivisibile e i condomini non vogliono aggiudicarla ad uno solo (indennizzando gli altri), essa sarà venduta e il ricavato verrà diviso tra tutti. Il condomino avrà preferenza (diritto di prelazione) sull’acquisto della cosa, nei confronti di un terzo estraneo e, tra gli altri condomini, sarà preferito quello che abbia realizzato migliorie più costose o quello con la maggior quota . Il condominio edilizio è un tipo speciale di condominio, dato che in tale ipotesi è ammessa la coesistenza di parti di proprietà esclusiva e parti di proprietà comune dei condomini. Il condominio edilizio è istituito per atto tra vivi o testamento, registrato nell´Ufficio del Registro di Immobili.
Capitolo n. 9 Il sistema di soluzione delle controversie
Sotto Capitolo n. 9.1 Introduzione
Il sistema di soluzione delle controversie adotta il modello della civil law, di tradizione romana, in cui il giudice utilizza la legge come fondamento della sua decisione. Tuttavia, anche le decisioni dei Tribunali, su un determinato caso, costituiscono, per i giudici, un importante parametro per la soluzione dei conflitti. Attualmente, due sono i sistemi più importanti per la soluzione delle controversie nel diritto brasiliano. Da un lato, il sistema giudiziale, regolato dal Codice di Procedura Civile (anno 1973) che, a sua volta, sta subendo varie modifiche, con l´obiettivo di rendere il processo giudiziale più celere. Si ricorda la promulgazione della “Riforma” del Potere Giudiziario in seguito alla Emenda Costituzionale nº 45 del 30 dicembre 2004. Dall’altro lato, il sistema arbitrale, più recente, regolato dalla legge dell´Arbitrato del 1996 (legge nº 9307/96), che ha acquistato sempre maggior importanza negli ultimi anni, in quanto rappresenta un mezzo più agile e specializzato, soprattutto per la soluzione di questioni in ambito imprenditoriale.
Sotto Capitolo n. 9.2 Il Potere Giudiziario Brasiliano
Il Potere Giudiziario Brasiliano è diviso in vari livelli gerarchici regolati dalla Costituzione della Repubblica Federale del Brasile del 1988 (art. 92 a 126). In primo grado, le competenze sono divise come segue: da un lato, la Giustizia Federale giudica le cause in cui il Governo Federale è parte o ha interesse (art. 106, II e 109, I); dall’altro lato, la Giustizia Comune, competente a decidere su tutti gli altri processi. La Giustizia di primo grado è composta da giudici nominati tramite concorso pubblico, che giudicano individualmente. In secondo grado, ci sono i Tribunali di Giustizia, con competenza a giudicare sui ricorsi di appello. Sono formati da “desembargadores”, giudici nominati tramite concorso pubblico e promossi secondo criteri di anzianità e merito. La Giustizia Federale è composta da cinque Tribunali Regionali Federali (art. 106, I e 108). Nella Giustizia Comune, ogni Stato della Federazione possiede un Tribunale di Giustizia (art. 110 e 125). L´organo massimo della giurisdizione brasiliana è il “Supremo Tribunal Federal” (art. 101), competente a giudicare ogni materia costituzionale (art. 102). Poi c’è il “Superior Tribunal de Justiça” che giudica in ultimo grado di ricorso, tutte le questioni relative al diritto infra-costituzionale ed esamina le omologazioni di sentenza straniera (art. 104 e 105). Entrambi hanno sede a Brasilia, capitale del Paese e sono composti da 11 Ministri nominati dal Presidente della Repubblica. La Costituzione assicura autonomia amministrativa e finanziaria al Potere Giudiziario e i suoi membri hanno una serie di prerogative (art. 95) finalizzate ad assicurare l´imparzialità nei giudizi. 9.2.1.
Competenza del Potere Giudiziario Brasiliano
In accordo con il Codice di Procedura Civile (artt. 88 e 89), il giudice brasiliano è competente a giudicare le seguenti azioni: z in cui il convenuto sia domiciliato in Brasile, qualunque sia la sua nazionalità; z relative a obblighi che devono venir adempiuti in Brasile; z relative a fatto avvenuto o atto praticato in Brasile; z relative a immobili situati nel territorio brasiliano; z inventario o divisione di beni situati in Brasile, anche se l´attore dell´eredità sia straniero o sia residente fuori dal Brasile. Le tre prime ipotesi sono di competenza relativa e non impediscono che un giudice di un altro Paese possa venir chiamato a decidere sulla causa. In questo modo, possono venir proposte domande in Brasile o nel Paese di origine del convenuto (art. 90). Per quanto riguarda le ultime due azioni, queste sono di competenza assoluta: in questo caso il giudice brasiliano è l´unico che può essere chiamato a giudicare. 9.2.2.
L’azione giudiziale
La Costituzione considera l´accesso alla giustizia come una delle garanzie fondamentali dell´individuo (art. 5°, XXXV), dovendo le parti essere rappresentate in giudizio da un avvocato (art. 133). La legge civile brasiliana stabilisce i termini necessari per dare inizio ad un’azione giudiziale. In generale, l´articolo 205 del Codice Civile fissa un termine prescrizionale di 10 anni, decorrente dalla data dell´atto o fatto che causa lesione al diritto. Tuttavia, ci sono altri termini inferiori fissati dall’articolo 206 del Codice Civile e in altre leggi: ad esempio, un anno per le azioni relative ad un contratto di assicurazione o per il recupero di un credito contro una società liquidata e per l´annullamento di una delibera sociale e 3 anni per le azioni che trattino della violazione del contratto o statuto sociale e per il pagamento dei titoli di credito. Questo termine di prescrizione può essere sospeso a partire dal momento in cui la parte richieda di esentare il suo diritto, anche se al di fuori dall’ambito giudiziale.
9.2.3.
Sviluppo del processo giudiziale
Il processo civile si basa sui principi del contraddittorio e dell´ampia difesa (art. 5°, LIV e LV della Costituzione). Si garantisce alle parti il diritto di conoscenza dell´andamento del processo perché presentino la propria difesa e possano ricorrere contro le decisioni contrarie ai loro interessi. Il processo giudiziale inizia con la presentazione di una domanda davanti al giudice, nella quale si identificano le parti coinvolte nel litigio, i fatti che hanno originato l´azione e il valore economico della causa. L´attore deve, fin dall´inizio, allegare i documenti che comprovino le sue affermazioni (art. 282 del Codice di Procedura Civile). Una volta ricevuta la petizione iniziale (simile all’atto di citazione), il giudice emette un ordine di citazione con un termine, in genere di 15 giorni, affinché il convenuto presenti la propria difesa (art. 213 del Codice di Procedura Civile)(69). In questo termine, il convenuto può contestare la competenza del giudice o rifiutare la sua nomina per giudicare la causa e impugnare il valore dell´azione. Può inoltre presentare domanda riconvenzionale (art. 297 del Codice di Procedura Civile). Una volta presentata la difesa, e nel caso in cui l´azione coinvolga dei diritti che possono essere oggetto di accordo (cioè, diritti disponibili), il giudice può fissare un’udienza preliminare di conciliazione. In assenza di accordo, il giudice deciderà in forma interlocutoria, fissando i punti sui quali le parti divergono e concedendo un termine per la presentazione di prove (art. 331 del Codice di Procedura Civile). Come regola generale, l´attore dovrà provare il fatto costitutivo del suo diritto e il convenuto i fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto affermato dal primo (art. 333 del Codice di Procedura Civile) (70). Il giudice ha ampio potere in relazione alle prove. Egli può, per sua iniziativa, determinare la presentazione di ciò che reputi necessario per il giudizio (art. 130 del Codice di Procedura Civile). Si noti, tuttavia, che questo potere probatorio non può interferire con la sua imparzialità, e che è obbligo del giudice assicurare alle parti uguaglianza di trattamento (art. 125, I, del Codice di Procedura Civile). Il Codice Processuale Civile prevede i seguenti mezzi di prova: testimoniale; documentale; periziale: quando il giudizio si basa su una materia tecnica, il Giudice può nominare un perito, di sua fiducia, per l’analisi delle questioni che coinvolgano, ad esempio, conoscenze di economia, contabilità o di ingegneria. Le parti possono indicare assistenti tecnici che affianchino il lavoro del perito giudiziale e manifestarsi sul lodo da questi presentato; z ispezione giudiziale: il giudice può ispezionare persone o cose con il fine di chiarire alcun fatti del processo. z z z
Dopo la produzione delle prove, il giudice deciderà l´azione in primo grado (art. 162, par. 1° del Codice di procedura Civile), indicando dettagliatamente i motivi per i quali ha accolto (totalmente o parzialmente) o ha rifiutato la richiesta dell´attore (458, II, del Codice di Procedura Civile). 9.2.4.
Il processo cautelare e l ´anticipazione di tutela
In casi urgenti (periculum in mora) e nel caso in cui sia comprovata, fin dall’inizio, la veridicità delle affermazioni (fumus boni iuris), il Codice di Procedura Civile attribuisce al Giudice il potere di concedere una decisione con effetti provvisori (liminare) che tuteli il diritto affermato nel processo, assicurando l´efficacia della sentenza finale. In questo modo, il giudice potrà, prima della difesa del convenuto: (i) rendere indisponibili i beni del debitore; (ii) determinare l´arresto di persone o il sequestro di beni; (iii) determinare l´esibizione giudiziale di beni e documenti (includendo i documenti contabili dell’impresa); (iv) determinare la produzione anticipata di prove che possano sparire durante il tramite processuale; e, genericamente, (v) concedere qualunque altro provvedimento che tuteli il diritto oggetto del litigio. Avviene, così, un’inversione degli oneri processuali visto che il giudice, inizialmente, proferisce la decisione, di cui sopra, inaudita altera parte e, soltanto dopo, determina la citazione del convenuto per la presentazione della propria difesa (con un termine, minore, di 5 giorni – art. 802 del Codice di Procedura Civile). Oltre all´azione cautelare, l´articolo 273 del Codice di Procedura Civile conferisce al Giudice anche il potere di anticipare gli effetti della sentenza (anticipo di tutela), in modo che il risultato che l´attore otterrebbe soltanto alla fine del processo possa venire concesso immediatamente. In questo caso, le
affermazioni dell´attore dovranno avere apparenza di veridicità, supportata da prova certa, e dovrà venir dimostrato che le lungaggini processuali potrebbero provocare per l’attore un danno irreparabile o di difficile riparazione. Entrambe le decisioni, di cui sopra, hanno natura provvisoria e potranno essere revocate in qualunque momento dal giudice, in base a nuove prove. Il giudice può richiedere una garanzia per la concessione della decisione (art. 804 del Codice di Procedura Civile). L´attore è responsabile per i danni causati al convenuto in ragione di questa decisione provvisoria, nel caso in cui la stessa sia revocata posteriormente o si concluda che la sua concessione non era dovuta. In ragione del lungo tempo richiesto dal giudizio finale, le misure urgenti sono diventate estremamente importanti, nel processo civile brasiliano, sopratutto nelle azioni che riguardano l´adempimento di obblighi specifici (art. 461 del Codice di Procedura Civile). 9.2.5.
Processo di esecuzione
Il processo di esecuzione ha come presupposto un titolo esecutivo che, generalmente, configura un obbligo di carattere pecuniario. Tale titolo è utilizzato per richiedere il pagamento di un debito liquido, certo e esigibile. Il titolo esecutivo può essere di due tipi: da un lato, il titolo esecutivo giudiziale (art. 584 del Codice di Procedura Civile) sotto forma di: (i) sentenza giudiziale condannatoria(71); (ii) sentenza straniera omologata dal " Superior Tribunal de Justiça " (v. item 9.3.9); (iii) sentenza arbitrale. Dall´altro, il titolo esecutivo estragiudiziale (art. 585 del Codice di Procedura Civile) sotto forma di: (i) lettera di cambio; (ii) cambiale; (iii) duplicata; (iv) obbligazione; (v) assegno; (vi) documento pubblico firmato dal debitore; e (vii) documento privato firmato dal debitore e da due testimoni. Importante rilevare che, al contrario della sentenza straniera (v. item 9.3.7.), il titolo esecutivo straniero non dipende da una previa omologazione per l´esecuzione in Brasile, purché soddisfi i requisiti richiesti dalla legge brasiliana (art. 585, par. 2° del Codice di Procedura Civile). Nel processo di esecuzione, il convenuto è tenuto a pagare il debito entro ventiquattro ore o individuare beni per il pignoramento, di valore sufficiente alla garanzia del debito. Nel caso in cui non prenda alcuna di queste iniziative, spetta all’attore indicare beni del debitore che possano venire pignorati. Soltanto dopo l’indicazione di beni al pignoramento il debitore potrà presentare le proprie difese ( “embargos à execução”) entro il termine di 10 giorni. Gli “embargos” sospendono il processo (art. 736 a 743 CPC). Esiste inoltre un processo peculiare per il recupero dei crediti contro gli enti statali (art. 730 del Codice di Procedura Civile). In questo caso, il pagamento del debito è fatto con “ofício precatorio”, per mezzo del quale il Presidente del Tribunale richiede al capo del Potere Esecutivo l´inclusione del debito nel bilancio pubblico dell´anno seguente. In questa ipotesi, non è possibile effettuare una richiesta diretta dei debiti del Governo. Esiste poi un processo speciale, regolato dalla legge nº 6380/80, per la richiesta di debiti fiscali da parte del Potere Pubblico (imposte, tributi e tasse). 9.2.6.
Processo “monitorio” (procedimento d’ingiunzione )
La legge nº 9.079/95 ha introdotto nel Codice di Procedura Civile brasiliano l´azione “monitoria”, somigliante al procedimento d’ingiunzione del diritto italiano, per il creditore che richieda, in base a una prova scritta, ma senza efficacia di titolo esecutivo, il pagamento di determinati valori o la consegna di una cosa (art. 1102-A del Codice di Procedura Civile). Il giudice spedisce un “mandato monitório” per il pagamento del debito o la consegna della cosa, entro il termine di 15 giorni (art. 1102-B). Adempiuto il “mandato monitorio”, il convenuto sarà esentato del pagamento di costi e spese processuali (v. item 9.2.9 ). Entro tale termine, il debitore potrà difendersi tramite “embargos”, ma senza la necessità di offrire garanzia, come è richiesto nel processo esecutivo. A partire da tale momento, il processo segue il rito comune di una azione di recupero credito. Se il convenuto non usufruisce di nessuno di questi mezzi (presentazione di “embargos” o adempimento del mandato monitorio), il documento presentato dall’attore si trasforma in titolo esecutivo seguendo il procedimento spiegato all’item 9.2.5 sopra.
Tuttavia, l’efficacia del processo monitorio è molto ridotta in Brasile. Nella maggior parte dei casi, il convenuto presenta le proprie difese con il fine di instaurare discussione circa l´esistenza e il valore del debito. 9.2.7.
Impugnazioni
Il Codice di Procedura Civile prevede una serie di impugnazioni, espressioni del diritto di difesa, previsto nella Costituzione Federale. Contro le sentenze di primo grado, vi è l´impugnazione in appello (art. 513 del Codice di Procedura Civile), giudicato dal Tribunale di Giustizia o dal Tribunale Regionale Federale (per le azioni di competenza della Giustizia Comune o Federale, rispettivamente). L´appello deve venire presentato entro 15 giorni dalla notifica della parte (art. 508 del Codice di Procedura Civile) e dipende dal previo pagamento delle spese processuali (in generale intorno all’1% del valore della causa). Di solito, l´appello ha effetto sospensivo (art. 520 del Codice di Procedura Civile), sospendendo l´efficacia della sentenza di primo grado, fino al giudizio del ricorso da parte del Tribunale. Allo stesso modo, anche le decisioni intermedie, pronunziate dal giudice durante il processo, sono impugnabili per mezzo di “agravo de instrumento” presso i Tribunali di secondo grado (art. 522 del Codice di Procedura Civile). Questa impugnazione ha molta importanza in ragione delle decisioni d´urgenza (v. item 9.3.6), sempre più frequenti nel processo civile brasiliano. In quanto non possiede effetto sospensivo, è necessario che il ricorrente richieda al Tribunale (i) la sospensione dell´efficacia della decisione provvisoria o (ii) la concessione della propria decisione negata dal giudice (art. 527, III, del Codice di Procedura Civile). Contro il giudizio dei Tribunali di secondo grado (“acórdão”), il Codice di Procedura Civile prevede la presentazione di “embargos infringentes”. Questo ricorso, tuttavia, è ammesso soltanto quando la decisione, per maggioranza di voti, modifichi la sentenza di primo grado (art 530). Il termine è di quindici giorni dalla notifica (art. 508) e il ricorso ha effetto sospensivo. Possono, inoltre, essere presentati “recurso especial” e/o “recurso extraordinario”, simultaneamente (art. 541 del Codice di Procedura Civile), anche nel termine di 15 giorni (art. 508). Il “recurso especial” è fatto presso il “Superior Tribunal de Justiça” (art. 105, III, della Costituzione). Per la sua ammissione è necessario dimostrare che la decisione ha violato una norma di legge federale e/o è in contrasto con la giurisprudenza di altri tribunali del Paese. Il “recurso extraordinario” è fatto presso il “Supremo Tribunal Federal” (art. 102, III, della Costituzione). Per la sua ammissione è necessario provare che la decisione ha violato i principi costituzionali e, inoltre, dimostrare la ripercussione generale della loro violazione. Quest’ultimo requisito è stato, recentemente, introdotto dalla “Reforma Constitucional” promulgata verso la fine del 2004, e ci sono ancora diversi dubbi circa la sua applicazione. Il “recurso especial” e il “recurso extraordinario” non hanno effetto sospensivo. Tuttavia, nella pratica, le parti utilizzano provvedimenti cautelari col fine di sospendere gli effetti delle decisioni dei Tribunali in casi eccezionali, soprattutto in quelli che coinvolgono il giudizio sui ricorsi contro le decisioni preliminari. Oltre ai ricorsi presentati dalle parti, l´articolo 475 CPC prevede un ricorso ex officio (“reexame necessário”) contro le sentenze pronunziate in azioni contro il Governo. Esaurita la possibilità di impugnazioni, la sentenza diventa definitiva, formandosi la res judicata. La sentenza passata in giudicato può essere revocata soltanto per mezzo di un´altra azione (“ação rescisória”), inoltrata nel termine massimo di due anni (art. 495 del Codice di Procedura Civile), ma che non sospende l´esecuzione della sentenza. Questa azione è ristretta ai seguenti casi: z corruzione, impedimento o incompetenza del giudice; z sentenza che è risultata da dolo del vincitore o dalla collusione tra le parti per frode alla legge; z offesa alla res judicata; z violazione di disposizione di legge; z sentenza basata su prove false o su un documento nuovo di cui la parte non era a conoscenza. 9.2.8.
Omologazione ed esecuzione di sentenza straniera
Ai sensi dell´articolo 483 del Codice di Procedura Civile, la sentenza pronunziata da un Tribunale straniero ha efficacia in Brasile soltanto una volta omologata. Attualmente, la Costituzione Federale (art. 105, I, i) attribuisce competenza al “Superior Tribunal de Justiça” per l´omologazione delle sentenze
straniere. Il processo di omologazione è regolato dalla Risoluzione nº 9, del 4 maggio 2005 e dal Decreto nº 1.476, del 2 maggio 1995, che ha promulgato in Brasile il “Trattato relativo alla Cooperazione Giudiziaria e al Riconoscimento ed Esecuzione di Sentenze in Materia Civile tra la Repubblica Federale del Brasile e la Repubblica Italiana”. In questo modo, Brasile e Italia si sono impegnati a facilitare l´adempimento di atti e decisioni giudiziali, concedendo ai cittadini italiani – ed anche alle persone giuridiche – la stessa protezione conferita ai cittadini brasiliani e ai loro beni, in modo tale da garantire l´ampio accesso alla giustizia (artt. 5° e 6°). Prevede, inoltre, un esonero dalla cauzione che è richiesta all’attore straniero nel momento in cui propone un’azione giudiziale in Brasile (diversa da quella richiesta per la concessione di misure di urgenza – v. item 9.3.6.). In accordo con queste norme, le sentenze pronunziate dai giudici italiani non saranno omologate in Brasile, nel caso in cui siano contrarie all’ordine pubblico brasiliano, od offendano la sovranità o i costumi del Paese. Sono requisiti necessari per l´omologazione di una sentenza italiana in Brasile: che sia stata emessa da giudice competente; che le parti siano state regolarmente citate nel processo originale o sia stata verificata, in modo regolare, la loro contumacia; z che la sentenza sia passata in giudicato (cioè, non esista la possibilità di ulteriori ricorsi). z z
La richiesta di omologazione deve essere accompagnata dalla traduzione giurata dei seguenti documenti: (i) sentenza; (ii) certificato di passaggio in giudicato (d´accordo con la legge italiana); e (iii) prova della citazione del convenuto. Il convenuto è citato per presentare la sua comparsa di risposta entro il termine di 15 giorni; questa difesa è estremamente ristretta, in quanto possono essere impugnate soltanto le questioni di carattere procedimentale, non potendo essere ridiscusso il merito della sentenza straniera. Nel caso non vi sia opposizione, il Presidente del Superior Tribunal de Justiça decide l´omologazione. Nel caso di opposizione, il processo sarà deciso dall’organo collegiale (“Corte Especial”). Accolta la richiesta di omologazione, si concede l´exequatur per la sentenza straniera che potrà essere resa esecutiva in Brasile. 9.2.9.
Costi e tasse nel processo civile brasiliano
Le parti devono pagare i costi e le spese processuali (art. 19 del Codice di Procedura Civile), a meno che non ottengano il beneficio della giustizia gratuita, provando di non possedere sufficienti condizioni economiche (art. 5°, LXXIV della Costituzione e legge della “Assistenza Giudiziaria” nº 1.060/50). La giurisprudenza dei Tribunali Brasiliani ha esteso questo beneficio anche alle aziende in difficoltà finanziarie. La sentenza del giudice condanna colui che soccombe in giudizio a pagare le spese anticipate dal vincitore e gli onorari legali (art. 20 del Codice di Procedura Civile), questi ultimi fissati su base percentuale dal 10 al 20% del valore della condanna. (69) Nel caso in cui il reo non presenti la propria difesa, i fatti affermati dall’attore saranno automaticamente considerati veri (art. 319 del Codice di Procedura Civile), purché non si tratti di diritti che non ammettono transazione o rinuncia (art. 320 del Codice di Procedura Civile). Se il reo è considerato contumace, i termini processuali continueranno indipendentemente dalla sua notifica. Tuttavia il reo potrà intervenire in qualunque momento del processo, ma nello stato in cui si trovi (art. 322 del Codice di Procedura Civile). (70) Tuttavia, il Codice di Difesa del Consumatore (legge nº 8.078/90) stabilisce, nell´art. 6, VIII, la possibilità di inversione dell’onere della prova, nel caso di azioni relative al diritto del consumatore (v. Capitolo 4). (71) La sentenza che sia ancora soggetta a ricorso (v. item 9.2.7) può essere esecutata provvisoriamente per conto e rischio del creditore, fino al giudizio definitivo del processo (art. 558 del Codice di Procedura Civile).
Sotto Capitolo n. 9.3 Arbitrato
9.3.1.
Introduzione
L´istituto dell´arbitrato, come mezzo di soluzione delle controversie, senza l´intervento dello Stato, è in un momento di notevole sviluppo. Si tratta di un meccanismo privato per la decisione dei conflitti, per mezzo del quale i litiganti nominano una terza persona (“arbitro”) che porrà fine al litigio tramite una “sentenza arbitrale”. La legge nº 9.307/96 (“Legge dell´Arbitrato”) ha portato importanti innovazioni all´istituto, che è molto utilizzato in questioni commerciali, imprenditoriali(72) e in contratti internazionali, in quanto è un mezzo specializzato, agile e confidenziale, per risolvere tali conflitti. Le parti hanno l´autonomia di scegliere gli arbitri che giudicheranno il conflitto, così come la legge applicabile. Per la sentenza arbitrale non è necessaria l´omologazione giudiziale per la sua esecuzione (eccetto nel caso in cui sia proveniente da un Tribunale Arbitrale straniero – v. item 9.3.7.), una volta che l´art. 584, VI, del Codice di Procedura Civile le attribuisce efficacia di titolo esecutivo giudiziale. Si noti, inoltre, che il Brasile ha ratificato la “Convenzione di Panama” (Decreto Legislativo nº 1.902/96, che ha approvato la “Convenzione Interamericana sull’Arbitrato Commerciale Internazionale”) e la “Convenzione di New York” (Decreto nº 4.311/02, che ha approvato la “Convenzione sul Riconoscimento delle Sentenze Arbitrali Straniere”). 9.3.2.
Utilizzazione dell´arbitrato
Secondo l´art. 1º della Legge nº 9.307/96, l´arbitrato può essere utilizzato nella soluzione di conflitti che coinvolgano diritti patrimoniali disponibili(73). Si ammette, inoltre, l´utilizzo dell´arbitrato in contratti con lo Stato, imprese pubbliche e società ad economia mista. La stessa “Lei de Parceria Público Privada” (v. Cap. 1.5.6.) stabilisce, nel suo art. 11, III, la possibilità dell´ “uso di meccanismi privati nella soluzione dei conflitti, includendo l´arbitrato, che dovrà essere eseguito in Brasile, alla luce della legge nº 9.307, del 23 de settembre 1996, per la soluzione di conflitti derivati o relativi al contratto”. 9.3.3.
Convenzione arbitrale (clausola compromissoria e compromesso arbitrale )
La legge sull’arbitrato ha equiparato, nei suoi effetti, la clausola compromissoria e il compromesso arbitrale, sotto la denominazione generica di “convenzione arbitrale” (art. 3º). In questo modo, la semplice esistenza di una clausola contrattuale scritta(74), che preveda l´arbitrato come forma di soluzione di eventuali conflitti (clausola compromissoria – art. 4º), è sufficiente ad impedire l´intervento del Potere Giudiziario, in conformità a quanto è previsto all’art. II della Convenzione di New York. Non è più necessario, dunque, che le parti firmino un compromesso formale specifico (“compromesso arbitrale” – art. 9) per sottoporre la propria controversia ad una Corte Arbitrale. Nel caso in cui sia previsto contrattualmente il compromesso arbitrale, esso deve essere firmato con atto pubblico o privato (sottoscritto da due testimoni – art. 9), e dovrà contenere, sotto pena di nullità, i seguenti requisiti (art. 10): z nome, professione, stato civile e domicilio delle parti; z nome, professione e domicilio degli arbitri o l´identificazione del tribunale arbitrale al quale è stata delegata la scelta dell´arbitro; z la materia oggetto dell´arbitrato; z il luogo in cui sarà emessa la sentenza arbitrale al fine di sapere se la sentenza arbitrale è nazionale o straniera. Potrà, inoltre, essere menzionato nel compromesso: (i) il luogo in cui sarà svolto l´arbitrato; (ii) il termine per la presentazione della sentenza arbitrale(75); (iii) l´indicazione della legge applicabile; (iv) la dichiarazione di responsabilità per il pagamento degli onorari legali e delle spese arbitrali; e (v) la
fissazione degli onorari di ciascun arbitro. Le parti possono concordare che tutte le loro controversie, o soltanto determinate questioni, derivanti da contratto, debbano venire risolte tramite l´arbitrato. Per questo è molto importante che la clausola arbitrale sia ben redatta (“clausola piena”), evitando così discussioni per quel che riguarda l’area di applicabilità dell´arbitrato. Si deve prevedere, ad esempio, nel contratto, che l´arbitrato sarà il mezzo utilizzato per la soluzione di eventuali conflitti, specificando, inoltre, il tribunale arbitrale competente e la legge applicabile. La “clausola piena” evita l´intervento del Potere Giudiziario nel caso in cui una delle parti contraenti si rifiuti di instaurare il procedimento arbitrale(76). La clausola arbitrale è autonoma in relazione al contratto, in modo che la nullità del contratto non implica la nullità della clausola arbitrale (art. 8º). In caso di divergenza, il proprio arbitro dovrà decidere sulla validità e efficacia, sia della clausola arbitrale che di tutto il contratto (par. 1º). Si noti che nei contratti di adesione (in cui non è dato alle parti la facoltà di discutere le clausole contrattuali, come succede, principalmente, nei rapporti con banche o assicurazioni) è necessario che le parti espressamente accettino l´arbitrato come mezzo di soluzione del conflitto: in questo caso, la clausola arbitrale deve venir redatta in grassetto e deve essere appositamente firmata (art. 4º, par. 2º). 9.3.4.
Arbitri
La scelta degli arbitri può essere concordata dalle parti, nella clausola arbitrale o, altrimenti, come di solito succede nella maggior parte dei casi, possono venire applicate le regole di un tribunale arbitrale. Le parti possono nominare uno o più arbitri di propria fiducia(77), sempre in numero dispari (art. 13). Non possono essere nominati come arbitri le persone che abbiano un rapporto con le parti o con la controversia: in caso contrario la controparte potrà impugnare o rifiutare la nomina dell’arbitro (artt. 15 e 20). L´ipotesi più comune consiste nella nomina di un arbitro per ciascuna parte; i due arbitri nominati, d’ accordo, scelgono un terzo come Presidente dell´arbitrato(78). Si tratta di una scelta importante, dal momento che il presidente presiede l´arbitrato e, che in caso di pareggio, prevarrà il suo voto (art. 24, par. 1º). Accettata la nomina dall’arbitro, ha inizio il procedimento arbitrale (art. 19). 9.3.5.
Il procedimento arbitrale
Uno dei punti fondamentali nell´arbitrato è la libertà conferita alle parti di scegliere il modo di risolvere la controversia. Ai sensi dell´art. 2° della Legge, l´arbitrato può essere: (i) di “diritto”, cioè, regolato da norme giuridiche (in questo caso, le parti hanno la facoltà di scegliere, liberamente, la legge applicabile all´arbitrato, purché non violino il buon costume e l´ordine pubblico nazionale); oppure (ii) la decisione dell´arbitro può essere basata su criteri di “equità”, ossia, senza essere vincolato alla legge. Inoltre, i litiganti possono stabilire che l´arbitrato si fondi sui principi generali di diritto, usi e costumi e nel rispetto delle regole internazionali del commercio. Ai sensi dell´art. 21, par. 2º della legge, saranno rispettati nell´arbitrato gli stessi principi applicabili al processo giudiziale, in modo tale che venga assicurata l´uguaglianza tra le parti, il diritto alla difesa (le parti possono essere rappresentate da avvocati) e l´imparzialità dell´arbitro nel decidere la controversia (che può in qualunque momento cercare la conciliazione – par. 4º). 9.3.6.
Provvedimenti d’urgenza
Avendo la necessità di un provvedimento urgente, la parte dovrà formulare una richiesta all’arbitro. Nel caso in cui sia concesso, ma l´altra parte si rifiuti di osservarlo, l´arbitro stesso deve chiedere l´intervento del Potere Giudiziario, affinché questi, per mezzo di un provvedimento giudiziale, obblighi la parte a rispettare la decisione (art. 22, par. 4º). Nel caso in cui sia necessario un provvedimento d’urgenza, prima dello svolgersi dell´arbitrato, le parti potranno rivolgersi direttamente al Potere Giudiziario. In questo caso, è importante che la parte indichi al giudice la presenza della clausola arbitrale e giustifichi la richiesta, sotto pena di non essere accolta dal giudice. La competenza del Giudice cessa con la concessione della misura cautelare e spetta al tribunale arbitrale, al momento dell´instaurazione, la decisione di mantenere, revocare o modificare la decisione giudiziale.
Nulla impedisce che le parti si accordino sul fatto che qualunque provvedimento di urgenza debba essere richiesto direttamente al Potere Giudiziario. Si deve tener conto, in questo caso, che l´arbitro viene destituito dal potere cautelare, in modo tale che la decisione giudiziale potrà essere rivista soltanto al momento della emanazione della sentenza arbitrale. 9.3.7.
Sentenza arbitrale
La sentenza arbitrale è l´atto che conclude l´arbitrato, decidendo il conflitto (art. 29), o omologando l´eventuale accordo firmato tra i litiganti (art. 28). L´art. 23 della Legge dell´Arbitrato stabilisce che potrà venire deciso, tra le parti, un termine entro il quale l´arbitro deve emanare la sentenza. Non esistendo un accordo tra le parti l´arbitrato dovrà concludersi, per legge, nel periodo di sei mesi, salvo accordo espresso, tra le parti e l´arbitro, per prorogare questo termine(79). Nel caso in cui ci siano vari arbitri, come giudici della controversia, la decisione sarà presa per maggioranza. Nel caso in cui ciò non sia possibile, prevarrà il voto del presidente del tribunale (art. 24). Per questa ragione, la scelta del tribunale arbitrale è considerata come un´atto di fondamentale importanza, in quanto è importante che le parti conoscano il regolamento del tribunale e gli arbitri che partecipano al lodo. Emessa la sentenza arbitrale, alle parti verrà notificata la decisione (art. 29), che avrà gli stessi effetti di una sentenza giudiziale. È per questo motivo che la legge esige che la sentenza arbitrale venga sempre promulgata per iscritto. 9.3.8.
Impugnazione della sentenza arbitrale
L’arbitro dovrà notificare alle parti la sentenza. Alla consegna di questa notifica, inizieranno a decorrere i termini per la presentazione di eventuali impugnazioni. Nonostante il fatto che la sentenza arbitrale non sia, nella maggior parte dei casi, impugnabile, nulla impedisce che le parti si accordino sulla possibilità di presentare un ricorso, specificando la forma e l´organo competente per il suo giudizio. L´ipotesi è comunque rara, perché di solito le parti si impegnano, fin dall’inizio dell´arbitrato, ad accettare gli effetti della sentenza arbitrale. L´art. 30 della legge sull´Arbitrato prevede la possibilità, di richiedere all’arbitro, nel termine di cinque giorni, chiarimenti sulla sentenza, con l´obiettivo di correggere eventuali errori o per chiarire alcuni punti che possano creare dei dubbi (“embargos de declaração”). Inoltre, ai sensi dell´art. 33 della stessa legge, si potrà proporre un’azione giudiziale con l´obiettivo di annullare la sentenza arbitrale, nel temine di 90 giorni. Per fare ciò, la parte deve dimostrare l´esistenza di una delle ipotesi previste all’art. 32: z nullità del compromesso arbitrale (art. 10); z sentenza arbitrale emessa da persona che non poteva essere nominata come arbitro; z sentenza arbitrale che non osservi i requisiti previsti dall’art. 26 della Legge (quali (i) il rapporto scritto che espone il caso, (ii) i fondamenti della decisione, (iii) il dispositivo, secondo cui gli arbitri decidono la controversia e (iv) la data e il luogo in cui è stata emanata)(80); z sentenza arbitrale pronunziata fuori dai limiti del conflitto definiti nella convenzione arbitrale; z sentenza arbitrale pronunziata fuori dal termine stabilito nella convenzione arbitrale, purché le parti e l´arbitro non ne abbiano concordato, espressamente, la proroga; z mancata osservanza del diritto alla difesa, all’uguaglianza tra le parti e all’imparzialità dell´arbitro. Con tale azione giudiziale possono essere discussi, soltanto, gli aspetti procedurali della decisione. Al giudice è assolutamente vietato analizzare il merito della sentenza arbitrale. 9.3.9.
Riconoscimento ed esecuzione delle sentenze arbitrali straniere
Al fine di poter dare esecuzione ad una sentenza arbitrale straniera, essa deve, per forza di legge, essere omologata dal “Superior Tribunal de Justiça” (arts. 34 e 35 della legge nº 9.307/96). Sottolineiamo che la legge brasiliana sull’arbitrato disciplina la possibilità, sulla base dei trattati internazionali, ratificati dal Brasile, di regolare il procedimento di omologazione della sentenza arbitrale straniera (art. 34, comma unico). Uno dei trattati più importanti è la “Convenzione di New York”, ratificata dal Brasile mediante il Decreto nº 4.311/02, che nei suoi articoli II e III stabilisce l´obbligo, dei paesi firmatari, di riconoscere la validità delle clausole arbitrali nei contratti internazionali, oltre al riconoscimento dell´efficacia delle sentenze arbitrali emanate all’estero dalle Corti dei paesi contraenti. Nonostante tale norma, la sentenza arbitrale straniera deve, comunque, venire omologata dal “Superior
Tribunal de Justiça”, anche se non è più necessaria la previa omologazione da parte del Potere Giudiziario del paese in cui è stata emanata.
Per l´omologazione sono richiesti i seguenti documenti: originale della sentenza arbitrale o una copia autenticata dal Consolato Brasiliano, accompagnata da traduzione giurata; e z originale della convenzione arbitrale o copia autentica, accompagnata da traduzione giurata (artt. 37 della legge sull’arbitrato e art. IV della “Convenzione di New York”). z
Il riconoscimento della sentenza arbitrale può essere rifiutato soltanto nei casi tassativamente previsti nell´art. V della “Convenzione di New York” e riportati dall’art. 38 dalla legge sull’arbitrato: z incapacità delle parti che hanno firmato la convenzione arbitrale; z invalidità della convenzione arbitrale alla luce della legge alla quale le parti si sono sottoposte o, se inesistente tale indicazione, alla luce della legge del paese in cui è stata emessa la sentenza arbitrale; z assenza di notifica di una delle parti per l´instaurazione dell´arbitrato, o violazione del principio dell´ampia difesa; z sentenza arbitrale emessa fuori dai limiti pattuiti nella convenzione arbitrale; z istituzione dell´arbitrato in disaccordo con la convenzione arbitrale; z sentenza arbitrale che ancora non sia diventata obbligatoria per le parti; z divieto legale quanto alla possibilità di ricorrere all´arbitrato; z sentenza arbitrale che offenda l´ordine pubblico brasiliano. Nel caso in cui, in un primo momento, il “Superior Tribunal de Justiça” si rifiuti di omologare la sentenza straniera, in ragione della presenza di vizi formali (come, ad esempio, assenza di documenti essenziali), la parte, una volta sanato il vizio, potrà rinnovare la richiesta (art. 40). (72) Si veda, ad esempio, l´ art. 109 della Legge delle Società per Azioni: “lo statuto della società può stabilire che le controversie tra gli azionisti e la compagnia, o tra gli azionisti controllori e gli azionisti minoritari, possano venire risolte in arbitrato ”. (73) D´accordo con l´art. 852 del Codice Civile non possono essere risolti per via arbitrale i conflitti relativi a questioni di stato, di diritto personale, famiglia e altri che non abbiano carattere strettamente patrimoniale. (74) Non vi è la necessità che venga inserita nel proprio contratto, potendo essere stipulata, per iscritto, in un documento separato che a questo faccia riferimento (art. 4º, § 1º). (75) In questo caso, la parte che è pregiudicata per un´eventuale ritardo dell´arbitro nella consegna del lodo dovrà inviargli una notifica, dopo la fine del termine fissato nel compromesso arbitrale, perché presenti la sentenza arbitrale nel termine di 10 giorni (art. 12, III). (76) In effetti, la legge sull’Arbitrato prevede un´azione specifica, presso il Giudice Ordinario, per obbligare il contraente a sottomettersi al giudizio arbitrale. In questo modo, la sentenza del giudice funzionerà come compromesso arbitrale che una delle parti si è rifiutata di firmare extragiudizialmente (art. 7º). (77) Sottolineiamo, tuttavia, che l´arbitro è soltanto nominato dalla parte, cioè, non rappresenta la parte che lo ha nominato, in quanto la sua decisione deve essere sempre imparziale. La fiducia che la parte depone nell´arbitro è relativa alla sua capacità di giudizio. Per questo, l´art. 17 della legge, ai fini della responsibilità, equipara gli arbitri ai funzionari pubblici. Una delle cause che può generare la nullità della sentenza arbitrale è, appunto, la corruzione dell´arbitro (v. item ...). (78) Se non sussiste consenso, sarà scelto l´arbitro più anziano. (79) Si tratta di un punto fondamentale, perché la sentenza arbitrale emessa fuori dal termine specificato dalle parti, salvo accordo espresso tra queste e l´arbitro, può far sorgere un’azione giudiziale per l´annullamento. (80) Aspetto importante per identificare se la sentenza arbitrale è nazionale o straniera.
Capitolo n. 10 Il sistema finanziario nazionale
Il Sistema Finanziario Nazionale è stato strutturato a partire dalla promulgazione della Legge n. 4.595/64, che ha stabilito le regole relative alla creazione e funzionamento delle diverse istituzioni finanziarie, pubbliche e private, e ha creato due organi di grande importanza: il Consiglio Monetario Nazionale e la Banca Centrale del Brasile. Il Consiglio Monetario Nazionale è un organo del potere Esecutivo, che è stato istituito con l´obiettivo di rendere operative le direttrici del governo in materia di politica monetaria e di credito, tramite il controllo dei mezzi di pagamento, il regolamento del valore interno e esterno della moneta, la creazione di regole per l´adeguato funzionamento delle istituzioni finanziarie e dei loro prodotti e il coordinamento delle politiche monetarie, del credito, fiscali e del debito pubblico interno e esterno. Il Consiglio Monetario Nazionale è attualmente composto da tre membri: il Ministro del Bilancio, Pianificazione e Gestione, il Ministro delle Finanze, e il Presidente della Banca Centrale de Brasile. I tre membri si riuniscono mensilmente e decidono sulle materie di competenza dell´organo mediante atti denominati "resoluções". Il secondo ente del Sistema Finanziario Nazionale, istituito con Legge n. 4595/64, è la Banca Centrale del Brasile, la cui competenza può essere suddivisa in tre campi distinti: monetario, di controllo e di banca del governo. Per quanto riguarda l´esecuzione delle sue funzioni, in materia monetaria, la Banca Centrale cura l´emissione di moneta; riceve i depositi obbligatori effettuati dalle istituzioni finanziarie; realizza operazioni di sconto e prestiti a queste istituzioni; esercita il controllo sul credito concesso dalle istituzioni bancarie e sull’entrata e uscita di capitali stranieri. In materia di fiscalizzazione, la Banca Centrale concede le autorizzazioni necessarie all’istituzione e funzionamento degli enti finanziari; controlla tutte le imprese che, direttamente o indirettamente, entrano nel mercato finanziario; stabilisce le condizioni per il possesso e l´esercizio degli incarichi di gestione nelle istituzioni finanziarie e applica le penalità, quali il richiamo, multa, inabilitazione e cancellazione delle autorizzazioni. Per quel che riguarda le funzioni di banca del governo, la Banca Centrale agisce come amministratore delle riserve internazionali di oro e moneta straniera e come agente governativo nei rapporti con le istituzioni finanziarie internazionali.
Sotto Capitolo n. 10.1 Il settore bancario
Il funzionamento delle istituzioni finanziarie nel paese, così come il trasferimento del loro controllo azionario, dipende da una preventiva ed espressa autorizzazione del governo. Anche la scelta dei nomi dei dirigenti di queste istituzioni dipende dalla sua approvazione, subordinata all’esistenza di certi requisiti, quanto alla formazione, esperienza professionale e reputazione nel mercato. Tra le restrizioni esistenti, si può menzionare l´articolo 52 dell´Atto delle Disposizioni Costituzionali Transitorie (“ADCT”), allegato alla Costituzione Federale del Brasile, che condiziona l´entrata di partecipazione straniera, nelle istituzioni finanziarie esistenti nel paese, alla emanazione di uno specifico decreto presidenziale che dichiari l´interesse nazionale sull’operazione. Non ci sono grandi limitazioni alla costituzione di uffici di rappresentanza di istituzioni finanziarie straniere in Brasile. Tutti i documenti societari, modifiche statutarie, aumento di capitale e altri atti societari, devono essere previamente sottoposti all’approvazione della Banca Centrale. Il valore del capitale sociale e del patrimonio netto delle istituzioni finanziarie deve essere compatibile con le regole di capitale e capitalizzazione minima, imposte dalla Banca Centrale, per ogni categoria di istituzione finanziaria. Con l´emanazione della Resolução no 2099, del 17.8.1994, il Consiglio Monetario Nazionale ha reso obbligatoria l´adozione dei principi sul capitale previsti nell´Accordo di Basilea. Tali principi prevedono che le istituzioni finanziarie devono avere livelli minimi di capitale proprio, proporzionali ai rischi che corrono nelle loro operazioni. I procedimenti per l´ottenimento dell´autorizzazione ad operare in qualità di istituzione finanziaria, sono stabiliti dalla Banca Centrale, che esige determinati requisiti, in funzione della categoria dell’istituzione. Come pre-requisito, ad esempio, per ottenere la licenza operativa, la società dovrà osservare le norme previste sia nella Legge delle Società per Azioni (v. Capitolo 2) sia nelle leggi speciali riguardanti le attività bancarie, in particolare la Legge n. 4.595/64. Le autorizzazioni ad operare sono concesse dalla Banca Centrale in via non negoziabile e non trasferibile, purché vengano soddisfatte alcune condizioni, tra le quali l´inesistenza di restrizioni agli amministratori e ai soci di controllo, l´esistenza di capitale totalmente versato nell´ammontare richiesto, la prova, da parte dei soci di controllo diretti e indiretti, di una situazione economico-finanziaria compatibile con l´attività svolta e la prova dell´origine dei fondi che i soci di controllo utilizzeranno nell’istituzione. È necessario versare il 50% del capitale sottoscritto in denaro, depositandolo presso la Banca Centrale, fino a che l´autorizzazione ad operare non sia stata ottenuta. Anche l´apertura di una filiale (“agência”) permanente richiede l´autorizzazione preventiva della Banca Centrale. Sottoposto ad autorizzazione è poi l´acquisto, da parte di istituzioni finanziarie brasiliane di partecipazioni nel capitale di società straniere. Il procedimento per l´apertura, in Brasile, di una filiale o agenzia da parte di una istituzione finanziaria con sede all’estero, è soggetto agli stessi requisiti stabiliti dall’art. 52 dell’ADCT, ossia, alla dichiarazione di interesse nazionale e all’ottenimento di un decreto presidenziale. Inoltre, la filiale straniera dovrà sottoporre all’approvazione del Ministero dello Sviluppo, Industria e Commercio Estero, con richiesta protocollata presso il “Departamento Nacional de Registros do Comércio (DNRC)”, una richiesta di autorizzazione per l´apertura della filiale. Gli originali dei documenti che attestino la costituzione della filiale devono essere legalizzati da notaio e dal Consolato Brasiliano, tradotti da traduttore giurato e registrati presso un notaio di titoli e documenti in Brasile e, infine, sottoposti all’approvazione della Banca Centrale. Le istituzioni finanziarie straniere che desiderano operare in Brasile tramite uffici di rappresentanza (e che non possiedano già filiali o agenzie) devono richiedere alla Banca Centrale un’autorizzazione preventiva. Tale rappresentante agirà soltanto come un anello di congiunzione tra la sede dell´istituzione finanziaria e i suoi clienti e non potrà esercitare alcuna attività finanziaria privata. Se il rappresentante oltrepassasse i limiti delle proprie attività, la sua autorizzazione potrebbe venire cancellata con l’ eventuale applicazione di sanzioni penali. La legge brasiliana distingue le istituzioni finanziarie, stabilite nel paese, in diverse categorie in funzione della specializzazione delle loro attività. Di seguito, presentiamo le principali:
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Banche multiple: sono istituzioni finanziarie che realizzano operazioni attive, passive e accessorie, proprie delle diverse istituzioni finanziarie, per mezzo delle seguenti attività: commerciale, di investimento o di sviluppo, di credito immobiliare, di leasing e di credito, di finanziamento e investimento. La banca multipla deve venir costituita per lo svolgimento di almeno due attività, essendo una di queste, obbligatoriamente, commerciale o di investimento, e dovrà essere organizzata sotto forma di società anonima.
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Banche commerciali: sono istituzioni finanziarie che hanno come obiettivo principale quello di offrire i fondi necessari per finanziare, a breve e medio termine, il commercio, l´industria, le imprese di servizi, le persone fisiche e i terzi in generale. L’apertura di conti correnti è un’attività tipica della banca commerciale.
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“Caixa Econômica Federal”: è un’impresa pubblica vincolata al Ministero delle Finanze. È un’ istituzione simile ad una banca commerciale. Ciò che la distingue è il fatto che, in funzione della partecipazione del governo, deve dare priorità alla concessione di prestiti e finanziamenti a programmi e progetti nelle aree di assistenza sociale, salute, educazione, lavoro, trasporto urbano e sport. Può, inoltre, gestire operazioni di credito al consumatore, finanziando beni di consumo durevoli, concedere prestiti sotto garanzia di pegno industriale e cauzione di titoli, così come avere il monopolio del prestito sotto pegno di beni personali e il monopolio della vendita dei biglietti della “ loteria federal”.
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Cooperative di credito: svolgono la loro attività sia in area rurale che in quella urbana e possono nascere dall’associazione di funzionari della stessa impresa o gruppo di imprese, di professionisti di una determinata categoria, di imprenditori o può ancora adottare la libera ammissione di associati in un´area determinata, nel rispetto di condizioni specifiche. Gli eventuali guadagni ottenuti con le operazioni - prestazione di servizi e offerta di credito ai cooperati- sono ripartiti tra gli associati. Sono autorizzate a realizzare operazioni di capitalizzazione, attraverso depositi a vista e a termine, soltanto di associati, di mutuo, di sconto e di rifinanziamento di altre entità finanziarie e di donazione. Possono concedere credito, soltanto agli associati, per mezzo di accredito di titoli, prestiti, finanziamenti e possono realizzare investimenti di fondi, nel mercato finanziario.
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Le banche di sviluppo: sono istituzioni finanziarie, controllate dal governo, che hanno come scopo principale la gestione, delle risorse necessarie al finanziamento, a medio e a lungo termine, a favore di programmi e progetti diretti a promuovere lo sviluppo economico e sociale. Le operazioni passive sono rappresentate da depositi a termine, prestiti esteri, emissione o avallo di titoli ipotecari ed emissione di titoli. Le operazioni attive sono costituite da prestiti e finanziamenti rivolti principalmente al settore privato.
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Le banche di investimento: sono istituzioni finanziarie private, specializzate in operazioni di partecipazione societaria di tipo temporaneo, di finanziamento dell´attività produttiva per la somministrazione di capitale fisso e circolante e di amministrazione di risorse di terzi. Non hanno conti correnti e raccolgono le proprie risorse, via deposito a termine, con trasferimenti di risorse estere e domestiche e vendita di quote di fondi di investimento da loro amministrati. Le principali operazioni attive sono rappresentate dal finanziamento di capitale circolante e capitale fisso, sottoscrizione o acquisto di titoli e valori mobiliari, depositi interfinanziari e trasferimenti di prestiti esteri.
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La Banca Nazionale dello Sviluppo Economico e Sociale (BNDES): il BNDES è un organismo vincolato al Ministero dello Sviluppo, Industria e Commercio e ha come scopo quello di finanziare quei progetti che contribuiscano allo sviluppo del paese. Le sue linee di appoggio contemplano finanziamenti a lungo termine a costi competitivi, per lo sviluppo di progetti, di investimenti, e per la commercializzazione di attrezzature e macchinari nuovi, fabbricati nel paese, nonché per l´incremento delle importazioni brasiliane. Contribuisce altresì al rafforzamento della struttura di capitale delle imprese private e dello sviluppo del Mercato dei Capitali.
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Le Società di Credito, Finanziamento ed Investimento ("finanziarie"): sono istituzioni finanziarie private che hanno come obiettivo principale la concessione di finanziamenti per l´acquisto di beni, servizi e capitale circolante, specialmente sotto forma di credito diretto al consumatore.
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Le Società di Locazione Finanziaria: sono entità specializzate nella realizzazione di operazioni di leasing. Le operazioni passive di codeste società, sono rappresentate dalle emissioni di obbligazioni, debito estero, prestiti e finanziamenti provenienti da istituzioni finanziarie. Le loro operazioni attive sono, invece, costituite da titoli del debito pubblico, cessione di diritti creditizi e, principalmente, da operazioni di locazione finanziaria di beni mobili, di produzione nazionale o straniera e beni immobili acquistati dall’entità concedente, affinché siano usati personalmente o dall’utilizzatore.
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Le Agenzie di brokeraggio: sono entità che hanno come scopo quello di operare nella borsa di valori; sottoscrivere emissioni di titoli e valori mobiliari nel mercato; comprare e vendere titoli e valori mobiliari per conto proprio o di terzi; prendere l´incarico di amministrare i portafogli e di custodire titoli e valori mobiliari; esercitare funzioni di agente fiduciario; istituire, organizzare e amministrare fondi e club di investimento; mediare operazioni di cambio; praticare operazioni nel mercato di cambio di tassi swap.
L´evoluzione negli ultimi anni del numero di istituzioni finanziarie per categoria è la seguente: Categoria Banca Multipla Banca Commerciale Banca di Sviluppo Cassa Economica Banca d'Investimento Società di Credito Finanziamento e Investimento Società di Brokeraggio Società di Finanziamento Locazione Cooperativa di Credito
2001 153 28 4 1 20
2002 143 23 4 1 23
2003 141 23 4 1 21
2004 139 24 4 1 21
2005 (gen.) 138 23 4 1 21
42
46
47
46
46
177
161
147
139
139
72
65
58
51
50
1.379
1.430
1.454
1.436
1.434
Con la creazione del piano "real", a partire dal 1994, il settore bancario in Brasile ha subito diverse trasformazioni (risultanti specialmente dalla riduzione dei tassi d´inflazione), ed ha sofferto una sensibile ristrutturazione, che può essere riassunta nei seguenti aspetti: z z z
z
riduzione dei guadagni delle istituzioni finanziarie con la diminuzione dell´inflazione "float"; aumento nella riscossione di tariffe; riduzione accelerata del numero delle istituzioni finanziarie, in decorrenza della (i) liquidazione di istituzioni in cattiva situazione finanziaria, (ii) processi di consolidazione, e (iii) privatizzazione delle banche statali; aumento della presenza di istituzioni finanziarie straniere;
Tali trasformazioni hanno provocato un cambiamento nel panorama del sistema bancario locale. Ad esempio, si osserva una maggior partecipazione delle istituzioni finanziarie controllate da stranieri, contrapposta ad una riduzione nella partecipazione relativa alle istituzioni finanziarie statali:
Depositi totali 52,6%
45,9% 36,1%
39,8%
18,0% 7,6%
Giu-95
Banche Statali
Dic-04
Banche Private con Capitale Nazionale
Banche Straniere
Sotto Capitolo n. 10.2 L´apertura di conti nel sistema finanziario
In termini comparativi, si può affermare che in Brasile esiste un sistema bancario sviluppato. Alla fine dell´anno il settore bancario contava su 72 milioni di correntisti, che realizzavano transazioni per R$ 23,5 miliardi. Tra questi, 9.7 milioni potevano accedere ai loro conti via internet. Le procedure di apertura e manutenzione di un conto bancario sono regolate dalla Banca Centrale, che stabilisce le informazioni e i documenti necessari. Esigenze aggiuntive possono essere imposte, dalla singola banca per sue eventuali esigenze interne. Per l´apertura di un conto corrente le banche, generalmente, chiedono che il cliente presenti, almeno, gli originali e le copie dei seguenti documenti:- documento d´identificazione - carta d´identità (RG), od altri documenti che la sostituiscano legalmente, ad esempio delle tessere fornite dalla OAB, CREA, Corecon, CRM, Federazione Nazionale dei Giornalisti ecc; il codice fiscale (CIC/CPF); e una prova di residenza (bollette della luce, telefono o contratto di locazione). Trattandosi di un minorenne, di una persona incapace o di un dipendente economico, oltre alla propria identità deve essere fornita anche l´identità del suo responsabile. Nel caso di persona straniera non residente, non è permessa l´apertura di un conto corrente bancario semplice, ma solo quella di un conto speciale detto "CC5" sul quale la Banca Centrale esercita un controllo maggiore. Oltre al conto corrente bancario, esistono i cosiddetti conti di investimento. Si tratta di una nuova modalità di conto che ha come scopo esclusivo quello di realizzare investimenti finanziari a reddito fisso e a reddito variabile, permettendo all’investitore, persona fisica o giuridica, di passare da un investimento all’ altro senza pagare la CPMF, la quale, in questo caso incide (vedi punto 16.3) solo sul versamento di nuove risorse nel conto d´investimento. In considerazione del suo scopo specifico, nel conto d´investimento non sono permessi prelievi, depositi cash od assegni di terzi, pagamenti di conti, fornitura di assegni e crediti di terzi. In Brasile, i depositi effettuati nei conti correnti bancari sono protetti dal Fondo Garante dei Crediti (FGC). L´ FGC è un ente privato, senza scopo di lucro, che amministra un meccanismo che permette il recupero dei depositi o crediti conservati nelle istituzioni finanziarie, in caso di fallimento o di liquidazione; è costituito a partire da contribuzioni delle istituzioni finanziarie, che contribuiscono con una percentuale dei depositi, al suo mantenimento.
Sotto Capitolo n. 10.3 L'attività creditizia
Nonostante gli alti tassi di interesse stabiliti dalla Banca Centrale del Brasile, i brasiliani si rivolgono frequentemente ai prestiti, per finanziare i loro acquisti. Negli ultimi quattro anni, la crescita è stata del 120%, aumentando da un ammontare complessivo pari a R$ 51,3 miliardi nel dicembre del 2000 a circa 117 miliardi di reais nel dicembre del 2004. Nonostante questo aumento, il volume del credito totale disponibile in Brasile è ancora molto basso rappresenta 26% del PIL, contro 118% in Malesia, 99% in Corea e 68% in Cile. La concessione del credito in Brasile può essere suddivisa nelle seguenti categorie: Dic./2002 Gen./2005 R$ miliardi R$ miliardi Credito totale Risorse direzionate Risorse Libere Persona Giuridica Persona Fisica Credito Personale Acquisto di Beni Altri
356 144 212 136 76 25 32 20
458 180 278 161 117 45 46 26
Crescita annuale (%) 13 11 14 8 23 33 20 13
Crescita del credito in Brasile (Febraban)
Nel gennaio del 2005, nella concessione di credito alle persone fisiche, le principali modalità utilizzate sono state le seguenti: Destinazione Credito personale Credito per l'acquisto di beni Assegno speciale Carta di credito Altre modalità TOTALE
R$ Miliardi 45,0 46,0 11,0 9,0 7,0 118,0
% del totale 38,3% 38,9% 9,3% 7,6% 5,9% 100,0%
Credito destinato alle persone fisiche - gennaio 2005 (FONTE: FEBRABAN)
Oltre alle linee di finanziamento disponibili nel settore privato, un´altra importante fonte di risorse nel paese è la BNDES ( Banca Nazionale di Sviluppo Economico e Sociale). La banca finanzia progetti industriali ed infrastrutture di grande importanza e ha una posizione di rilievo nel supporto agli investimenti nell´agricoltura, nel commercio e servizio, e nelle piccole e medie imprese, e agli investimenti sociali, rivolti all’educazione e salute, agricoltura familiare, sanità di base, ambiente e trasporto collettivo. Le linee di finanziamento della BNDES includono anche finanziamenti a lungo termine a costi agevolati (in generale, inferiori a quelli di mercato), per lo sviluppo di progetti d´investimento e per la commercializzazione di macchinari e attrezzature nuove, di produzione nazionale, nonché per l´incremento delle esportazioni brasiliane. Contribuisce, altresì, al rafforzamento della struttura del capitale delle imprese private e allo sviluppo del mercato dei capitali attraverso la sua filiale BNDESPA, che investe in imprese nazionali attraverso la sottoscrizione di azioni e obbligazioni convertibili.
Sotto Capitolo n. 10.4 Il sistema valutario
Il Brasile non è un paese dotato di libertà valutaria e la Banca Centrale del Brasile esercita un controllo centralizzato su tutte le operazioni in valuta estera, limitando il numero di istituzioni abilitate alle operazioni di cambio Nonostante la centralizzazione di cui sopra, il mercato di cambio brasiliano ha subito recenti trasformazioni, con l´emanazione da parte della Banca Centrale della Circolare BACEN no. 3280, del 9 marzo 2005, che ha dato più flessibilità alle operazioni in valuta estera nel paese. In base al regolamento in vigore, soltanto gli agenti, espressamente autorizzati dalla Banca Centrale, possono realizzare operazioni di cambio. Tale autorizzazione può essere concessa alle banche di sviluppo, casse economiche, società di credito, finanziamento e investimento, società di brokeraggio o di titoli e valori immobiliari, società distributrici di titoli e valori mobiliari e alle agenzie di turismo. Il modello valutario brasiliano presenta le seguenti caratteristiche generali, su cui si basano le regole emanate dalla Banca Centrale, dirette ad amministrare le operazioni in valuta estera. z z z z z z
corso forzato della moneta nazionale, con divieto di apertura di conti in valuta estera senza previa autorizzazione; le operazioni valutarie sono soggette alla registrazione presso la Banca Centrale del Brasile; tutte le operazioni valutarie sono formalizzate attraverso un contratto di cambio; vi è l´obbligatorietà dell´ingresso nel Paese delle risorse raccolte all´estero, al fine di registrazione ai sensi della Legge 4131 del 1962 (registrazione di capitale straniero); obbligatorietà di copertura valutaria nell´esportazione e di pagamento delle importazioni, sotto pena di multa; divieto di compensazioni private di credito.
Altre importanti disposizioni previste dalla legislazione sulla cambiale in vigore sono le seguenti: z
z z
obbligatorietà della registrazione delle operazioni presso il SISBACEN, · indipendentemente dal valore dell´operazione, eccezione fatta per quei movimenti in conto, da parte di residenti, domiciliati o con sede all´estero, la cui registrazione sia obbligatoria per operazioni di valore uguale o superiore a R$ 10 mila; vincolo delle operazioni di export/import alle registrazioni del Sistema Integrato del Commercio Estero- SISCOMEX; vincolo dei registri dichiaratori elettronici (RDEs) ai contratti di cambio od alle registrazioni dei trasferimenti internazionali in reais -TIR.
Come regola generale, le persone fisiche e le persone giuridiche possono comprare o vendere valuta estera o realizzare trasferimenti internazionali in reais, di qualsiasi natura, senza limitazione di valore, purché, evidentemente, sia osservata la legalità della transazione, nel rispetto del fondamento economico e delle responsabilità definite nella rispettiva documentazione. Si possono poi fare acquisti e alienazioni di valuta estera, da parte di persone fisiche o giuridiche, residenti, domiciliate o con costituzione di disponibilità all’estero.. Nonostante questa libertà, nella realizzazione di operazioni di cambio, per la lotta al riciclaggio di fondi provenienti da attività illecite, è obbligatoria l´identificazione dei compratori e venditori di valuta estera, indipendentemente dal valore dell´operazione. Il pagamento delle esportazioni brasiliane di merci e servizi deve essere realizzato mediante l´accredito del valore corrispondente in valuta straniera in un conto all’estero, da una banca autorizzata ad effettuare operazioni di cambio nel paese. Eccezionalmente, il pagamento può essere eseguito in natura, nella forma definita dalla Banca Centrale. Il ricevimento delle esportazioni con valore massimo di US$ 10 mila può essere eseguito anche tramite carta di credito, vaglia postale internazionale o altro strumento specifico, previsto dalla Banca Centrale. La copertura in valuta delle esportazioni deve essere realizzata entro 210 giorni dalla data di imbarco della merce o della prestazione di servizi, indipendentemente dal termine riportato nelle cambiali e dalla data dell´effettivo ricevimento della valuta estera. Già nelle operazioni finanziate, la copertura di valuta deve avvenire entro 30 giorni dalla data indicata nella registrazione del credito, effettuata presso la Banca Centrale del Brasile.
L´assenza di copertura di valuta, nelle esportazioni, assoggetta l´impresa esportatrice a penalità applicabili dalla Banca Centrale. In conformità con il decreto 23.258/33, può essere applicata una penale fino a 200% del valore dell´esportazione. Altre condotte irregolari, nel sistema valutario, soggette all’applicazione di sanzioni da parte della Banca Centrale del Brasile possono essere: z z z z
dichiarazione di falsa identità in un contratto di cambio: multa dal 50% al 300% del valore dell’ operazione; dichiarazione falsa in un contratto di cambio: multa dal 5% al 100% del valore dell´operazione; classificazione non corretta dell´operazione di cambio: multa dal 5% al 100% del valore dell’ operazione; realizzazione dell´operazione di cambio fuori dagli ambiti autorizzati: multa fino a 200% del valore dell´operazione.
Capitolo n. 11 Il mercato di capitali
Alla stregua del mercato finanziario, il mercato di capitali ha come organismo garante, la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CVM). La CVM ha cinque funzioni tipiche: a) normativa; b) di registro; c) di controllo; d) di consulenza; e e) di sviluppo. Tali funzioni devono essere compiute con lo scopo di raggiungere gli obiettivi legali, principalmente contenuti nella Legge 6385/76.0 Il mercato dei capitali brasiliano comprende 870 compagnie aperte, 768 agenzie di brokeraggio e distribuzione, 421 auditing, oltre alla Borsa Valori di São Paulo e alle 7 borse regionali, la Borsa di Merce & Futuro e le entità amministratrici di mercati di sportello organizzato. Inoltre, la CVM regola e controlla un universo pari a 6400 fondi di investimento, con 10,9 milioni di soci e un patrimonio superiore a R$ 700 miliardi (non inclusi i fondi di quote). Negli ultimi anni, il Brasile ha assistito ad un aumento ragionevole del numero delle emissioni primarie di azioni, a dimostrazione del recupero del mercato dei capitali. Tale recupero si deve, in gran parte, alla fine dell´effetto di contagio portato dalle crisi internazionali (Russia, tigri asiatiche, Argentina) e alla conclusione della bolla speculativa tecnologica. Il volume annuale di emissioni primarie di azioni, negli ultimi anni, è stato il seguente (in R$ miliardi):
Anche le emissioni di titoli di debito (obbligazioni e commercial papers) hanno raggiunto volumi significativi, come dimostrano le emissioni primarie di queste due categorie di titoli negli ultimi anni ( in R$ miliardi):
Nel mercato secondario, la ripresa è iniziata fin dal 2003, con un aumento della capitalizzazione e del volume nel mercato azionario e il ritorno degli investimenti stranieri in portafoglio. Nella Borsa Valori di São Paulo, la capitalizzazione delle imprese è cresciuta del 152% in dollari, da gennaio del 2003 a novembre del 2004. In questo periodo, il mercato finanziario in Borsa, che tra il 1998 e il 2002 era arretrato del 77% in dollari, è cresciuto dell´87%. Il saldo accumulato, di investimento straniero in portafoglio, è balzato, nel 2003, a circa US$ 4 miliardi mantenendosi a questo livello nel 2004. Il mercato dei derivati in Brasile si concentra nella Borsa Merce & Futuro (BM&F), che secondo il criterio del numero di contratti negoziati si considera una delle dieci borse di derivati più grande del mondo. I contratti aventi un maggior tasso di liquidità sono il contratto future di tassi di interesse e di dollaro
americano, ma vi sono anche i contratti future di indici di azioni (Ibovespa), di commodities agribusiness (alcol, zucchero, bovini, caffè, soia, mais ed altri) e di titoli del debito estero brasiliano.
Sotto Capitolo n. 11.1 Gli investimenti in portafoglio
La realizzazione di investimenti nel mercato finanziario, da parte di soggetti stranieri non residenti, segue regole proprie, che possiamo trovare nella Risoluzione CMN n. 2.689/2000. Gli investimenti realizzati con questo meccanismo sfuggono alle regole sugli investimenti diretti nel paese, regolati dalla Legge 4.131 ed esigono procedimenti semplificati di identificazione, sia dell´investitore straniero che delle somme inviate. Le caratteristiche generali di questa modalità di investimento sono le seguenti: z
possono investire in Brasile sia gli investitori istituzionali che gli investitori individuali;
z
gli investitori non residenti possono investire nei medesimi prodotti disponibili per gli investitori locali. Questi investitori possono accedere anche ai fondi di investimento, ai titoli e valori mobiliari e fondi di reddito fisso. È libero il traffico di investimenti da reddito variabile a reddito fisso e viceversa;
z
per investire nel Paese, il soggetto non residente deve nominare un rappresentante, che sarà responsabile nel fornire informazioni e nell’effettuare la registrazione presso la Banca Centrale e la CVM;
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gli attivi finanziari e i valori mobiliari negoziati, nonché le altre modalità di investimento devono essere registrati, custoditi o conservati in conto deposito presso istituzioni autorizzate a svolgere queste attività, o ancora in sistemi di registrazione, liquidazione e custodia, riconosciuti o autorizzati dalla CVM o dalla Banca Centrale Brasiliana;
Le risorse possono entrare nel Paese nel rispetto della Risoluzione 2689/2000 con obbligo di registrazione presso la Banca Centrale Brasiliana. Il rappresentante dell´investitore non residente sarà responsabile della registrazione delle operazioni. La Registrazione Dichiaratoria Elettronica, RDE iniziale ed i suoi aggiornamenti, costituiscono un requisito obbligatorio per qualsiasi movimento internazionale e deve essere ottenuta prima di effettuare l’operazione. Il numero dell´RDE deve apparire, nell´apposito spazio del contratto di cambio, in tutte le operazioni realizzate in nome dell´investitore non residente. Il rappresentante locale dell´investitore straniero dovrà fornire per via telematica, alla CVM, mensilmente, entro il quinto giorno feriale , tutte le informazioni riguardanti i conti degli investitori non residenti. Semestralmente il rappresentante dovrà inoltre inviare alla CVM la posizione dei partecipanti ai conti collettivi. Per una maggior flessibilità operativa, è vietato all’investitore non residente l’utilizzo di questa modalità per acquistare od alienare (i) valori mobiliari di compagnie quotate in Borsa fuori dell´orario dell´asta, dei sistemi elettronici o degli appositi mercati, autorizzati dalla CVM; (ii) valori mobiliari negoziati in appositi mercati organizzati o meno, da entità non autorizzate dalla CVM; (iii) valori mobiliari di compagnie non quotate in Borsa (consentiti solo indirettamente attraverso quote di fondi di investimento registrati nella CVM). Questi divieti non si applicano ai casi di sottoscrizioni ( di valori mobiliari e quote di fondi chiusi) , buoni, conversione per obbligazioni e acquisti di quote di fondi aperti di investimento in titoli e valori mobiliari e, con l´autorizzazione della CVM, casi di chiusura del capitale, cancellazione o sospensione della negoziazione. Quanto al regime tributario, le regole per l´imposta sul reddito sono le seguenti: z z z z z
guadagno di capitali: esente lucri e utili distribuiti: esente interessi sul capitale proprio: aliquota del 15% rendimenti di reddito fisso e altri rendimenti: aliquota del 15% investimenti in fondo di azioni, operazioni di swap e operazioni realizzate in mercato di liquidazione futura esterno alle borse: 10%.
L´eccezione a questo regime di tassazione si riferisce all’investimento proveniente da un paese che non sottopone ad imposta il reddito o che lo sottopone ad imposta con un´aliquota inferiore al 20%: in questo caso si seguiranno le stesse regole stabilite per i residenti o domiciliati nel Paese.
Sotto Capitolo n. 11.2 I fondi di investimento
Il mercato dei fondi di investimento, regolato dalla Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CVM), nell´aprile del 2005, sta presentando, negli ultimi anni, un buon tasso di crescita. Il patrimonio dei fondi di investimento brasiliani ha raggiunto US$ 247 miliardi circa, con la maggior parte delle risorse concentrate in fondi a reddito fisso. L´amministrazione dei portafogli dei fondi di investimento dipende dalla preventiva autorizzazione della CVM , che stabilisce gli standard minimi di qualificazione tecnica necessari. Vi sono esigenze specifiche di separazione delle attività, in capo alle istituzioni che eseguono altre attività, oltre alla gestione dei fondi (chinese wall). Allo stesso tempo ci deve essere una separazione fisica delle aree responsabili delle diverse attività; devono venir presentate le informazioni relative agli amministratori, collaboratori e funzionari dell´amministratore dei fondi e devono essere previsti controlli che restringano e permettano di identificare le persone che abbiano accesso a queste informazioni. Secondo l´Istruzione CVM n. 306/99, l´amministratore dei fondi è direttamente responsabile, civilmente ed amministrativamente, per i danni risultanti dai suoi atti dolosi o colposi e per i comportamenti che violano norme legali, regolamentari o statutarie, compiuti nell´esercizio della sua attività. Agli effetti della regolamentazione, i fondi sono classificati in diverse categorie: z z z z z
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Fondi di Investimento in Imprese Emergenti: realizzano investimenti in imprese di private equity; Fondi di Investimento in Diritti su Crediti: realizza investimenti in titoli risultanti da operazioni di assicurazione di crediti; Fondi Mutui di Privatizzazione: sono costituiti per la partecipazione nel programma sulle privatizzazioni; Fondi di Investimento Immobiliare: investono in attività immobiliari, od attivi a loro vincolati; Fondi a Breve Termine: investono le risorse in titoli pubblici, federali o privati, prefissati o indicizzati al tasso di interesse o ad altro tasso, o in titoli indicizzati ad indici di prezzo, con termine massimo di 375 giorni e termine medio del portafoglio inferiore a 60 (sessanta) giorni; Fondi riferiti: hanno almeno l’80% del loro patrimonio netto rappresentato, anche cumulativamente, da titoli di emissione del Tesoro Nazionale e/o della Banca Centrale, titoli e valori mobiliari di reddito fisso in cui l´emittente sia classificato nella categoria di basso rischio di credito, mentre il 95% del portafoglio deve essere composto da attivi finanziari, agganciati alla variazione dell´indicatore di rendimento (benchmark) scelto; Fondi a reddito fisso: dovranno avere almeno 80% del portafoglio investito in azioni ammesse alla negoziazione sul mercato a vista; Fondi Cambiali: dovranno avere almeno l’80% (ottanta per cento) del portafoglio investito in attivi collegati alla variazione del corso delle valute; Fondi di Debito Estero: dovranno investire almeno l’80% del loro patrimonio netto in titoli rappresentati del debito estero, di responsabilità dell´Unione; Fondi Multimercato: devono seguire politiche di investimento con fattori di rischio variabili, evitando la concentrazione.
Sotto Capitolo n. 11.3 Le offerte pubbliche
In Brasile, ogni offerta pubblica di valori mobiliari dipende da una autorizzazione e registrazione preventiva, anche in caso di "Initial Public Offerings" (IPOs). Tale registrazione deve essere effettuata presso la Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CVM), nella forma prevista nell´Istruzione CVM n. 400 del 29 dicembre del 2003. Caratterizzano l´offerta pubblica di valori mobiliari, imponendo quindi la registrazione dell´offerta presso la CVM: z z z z
l´utilizzo di listing o bollettini di vendita o sottoscrizione, prospetti o annunzi, destinati al pubblico, in qualsiasi mezzo o forma; rilascio di procura, da parte, di sottoscrittori o acquirenti indeterminati, per i valori mobiliari, tramite i dipendenti, rappresentanti, agenti o qualunque persona fisica o giuridica; la negoziazione realizzata in luogo aperto al pubblico, se destinata, in tutto o in parte, a sottoscrittori o acquirenti indeterminati; o l´utilizzo di pubblicità, orale o scritta, lettere, annunzi, avvisi, in particolare attraverso mass media o per via telematica (pagine o documenti nella rete internet o altre reti aperte di computer e posta elettronica).
Nel caso di richieste aggiuntive, la CVM ha venti giorni lavorativi ulteriori, dal momento del ricevimento, per esprimersi sulla richiesta di registrazione, accompagnata da tutti i documenti ed informazioni richieste. La quantità dei valori mobiliari che saranno distribuiti potrà, a scelta dell´offerente e senza la necessità di nuove richieste o di modifica dei termini dell´offerta, essere aumentata, fino ad un ammontare che non ecceda il 20% della quantità inizialmente richiesta. Il parere favorevole alla registrazione dell´offerta si basa su criteri formali, di legalità, e non comporta alcuna garanzia sul contenuto dell´informazione, sulla situazione economica o finanziaria dell´offerente o dell´emittente o della sua amministrazione, sulla fattibilità dell´offerta o sulla qualità dei valori mobiliari offerti. In occasione della richiesta di registrazione dell´offerta pubblica, i principali documenti da presentare sono: z z z z
z z z z
contratto di distribuzione dei valori mobiliari, firmato presso un’istituzione finanziaria intermediaria; modello di bollettino di sottoscrizione o ricevuta di acquisto; copie della bozza del prospetto definitivo; copia della delibera di approvazione dell´emissione o distribuzione dei valori mobiliari, rilasciata dagli organi societari competenti, o copia dei documenti utilizzati come base per le riferite delibere, nonché dei rispettivi annunci di convocazione; modello del certificato dei valori mobiliari o copia del contratto con l´istituzione che gestisce i valori mobiliari scritturali; scrittura di emissione delle obbligazioni e del bollettino emesso dall’agenzia di rating; prova del pagamento della tassa prevista dalla Legge no. 7940/89; ed altre informazioni o documenti richiesti dalla CVM.
Sotto Capitolo n. 11.4 Il corporate governance
Vi è stato un grande sforzo nella comunità imprenditoriale brasiliana per la diffusione di migliori pratiche di corporate governance. Nel 1999 è stata emessa, dall’Istituto Brasiliano di Corporate Governance (IBGC), la prima versione da un "Codice specifico sulla materia " che è diventato un importante punto di riferimento per le imprese interessate all’adozione di queste nuove tecniche. Alcuni dei principali punti di questo Codice sono: z
Le società che intendono aprire il loro capitale al pubblico devono adottare esclusivamente azioni ordinarie. Le società con azioni ordinarie e privilegiate già emesse devono introdurre il concetto di "un´azione = un voto";
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La convocazione dell´assemblea generale deve essere fatta con un minimo di 30 giorni di anticipo. Qualunque socio potrà richiedere all’amministrazione della società la sospensione o l´interruzione del termine di preavviso, nel caso di assemblea generale che tratti materie di maggior complessità. Il luogo, la data e l´ora delle assemblee generali devono essere scelti in modo tale da agevolare la presenza del maggior numero possibile di soci. L´ordine del giorno dell´assemblea generale e la documentazione relativa - la più dettagliata - possibile - devono essere resi disponibili, alla data della prima convocazione, affinché i soci possano conoscere gli argomenti che saranno votati.
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Il socio che, per qualunque motivo, abbia un´interesse particolare o conflittuale con quello della società in una determinata delibera, dovrà astenersi dal partecipare alla discussione e votazione, anche se come rappresentante di terzi.
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L´offerta di acquisto di azioni/quote che risulti in un trasferimento di controllo societario deve essere rivolta a tutti i soci e non solo ai detentori del blocco di controllo. Tutti devono avere l´opzione di vendere le proprie azioni/quote alle stesse condizioni. Se l´acquirente paga un premio di controllo, questo deve essere diviso tra tutti i soci.
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La società deve avere sempre una politica trasparente e regole che determinino i periodi e le situazioni in cui la negoziazione di azioni/quote da parte di quelli che hanno accesso ad informazioni privilegiate sia espressamente vietata
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Le compagnie a capitale aperto devono sforzarsi di mantenere in circolazione il maggior numero possibile di azioni, promuovendone la loro diffusione, in favore della liquidità di questi titoli.
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Le attribuzioni del presidente del Consiglio devono essere diverse da quelle dell´esecutivo principale (CEO) e affinché non si abbia concentrazione di potere, in pregiudizio del controllo sulla gestione, deve essere evitato l´accumulo di funzioni nella stessa persona.
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I Consigli di Amministrazione devono incoraggiare l´istituzione del Comitato di Controllo per analizzare gli impegni finanziari, promuovere la vigilanza e la responsabilizzazione dell´area finanziaria, garantire che il Consiglio sviluppi controlli interni affidabili, che l´organo di controllo interno svolga il suo ruolo in modo soddisfacente e che i revisori indipendenti valutino in maniera adeguata.
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Il Consiglio della società deve essere formato, in maggioranza, da consiglieri indipendenti, assunti con processi formali. Il consigliere deve avere massima indipendenza nei confronti dell´azionista, gruppo azionario o parte interessata che lo abbia indicato od eletto per la funzione, consapevole che, una volta eletto, la sua responsabilità sarà nei confronti della totalità dei soci.
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In linea di principio i prestiti a favore dell´azionista di controllo e delle parti a questi correlate devono essere proibiti. Lo statuto dell´impresa deve vietare questo tipo di operazioni.
Come iniziativa per migliorare le pratiche di buona governance nel Paese, la Borsa Valori di São Paulo ha creato il cosiddetto "Nuovo Mercato". Esso costituisce un borsino speciale, dove sono oggetto di negoziazione soltanto le compagnie che si impegnano a seguire le regole di corporate governance, aumentando la trasparenza dell’impresa, con l’obiettivo di dare un maggior impulso alle azioni di quelle imprese, nell´interesse di tutti gli azionisti.
Tra le obbligazioni assunte dalle imprese del “Nuovo Mercato”, vi sono: z z
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emettere soltanto azioni ordinarie, ovvero azioni che attribuiscano il diritto di voto; tutti gli azionisti hanno diritto di “tag along”, che obbliga l’acquirente, in una eventuale vendita del controllo azionario della compagnia, a fare un’offerta a tutti gli altri azionisti, alle stesse condizioni offerte al venditore di controllo; adesione all´arbitrato per la soluzione di conflitti; convocazione di almeno una riunione pubblica annuale, con tutte le persone interessate a discutere la performance e le prospettive dell´impresa; massimo impegno nel raggiungere il più alto grado possibile di circolazione azionaria nelle distribuzioni pubbliche delle proprie azioni.
Capitolo n. 12 Il sistema fiscale in generale
Per tutti coloro che sono interessati a realizzare investimenti in Brasile o, semplicemente, a familiarizzare con il sistema legale brasiliano, l’analisi degli aspetti tributari, esistenti nel paese è di notevole importanza, poiché è da questi che gli investitori e gli studiosi possono avere una visione generale del carico tributario che incide su una determinata operazione. Per una migliore comprensione del sistema tributario brasiliano, analizzeremo, come primo punto, nel capitolo 12, gli aspetti tributari dell’Imposta sul Reddito delle Persone Fisiche; nel capitolo 13 parleremo dell’Imposta sul Reddito delle Persone Giuridiche; poi passeremo ad analizzare i restanti tributi, suddivisi in gruppi: capitolo 14 Imposta sul consumo; capitolo 15 Imposta sulle importazioni; capitolo 16 Imposta sulle operazioni finanziarie e capitolo 17 Altre imposte.
Sotto Capitolo n. 12.1 La produzione legislativa e l’amministrazione delle imposte
In Brasile, il Potere Tributario viene delimitato e suddiviso tra il Governo Federale, gli Stati membri, il Distretto Federale ed i Comuni. Ognuno di questi enti ha competenza propria, nel creare tributi e riscuotere entrate. Tale competenza è definita dalla Costituzione Federale. Il Potere di Tassazione in Brasile si intreccia strettamente con il principio della legalità, che impone che nessun tributo possa essere creato, ridotto od estinto senza una previsione legislativa. Il diritto tributario ha come fonti principali (i) la Costituzione Federale, la quale ne definisce l’ambito di applicazione; (ii) gli emendamenti costituzionali, che sono modifiche del testo costituzionale; (iii) le leggi complementari; (iv) le leggi ordinarie; (v) i trattati e le convenzioni internazionali (che sono applicati dall’ ordinamento giuridico interno dopo la ratifica del Congresso Nazionale); (vi) le leggi delegate; (vii) le leggi stralcio(81); (viii) le risoluzioni; (ix) i decreti; (x) gli atti normativi; (xi) le decisioni amministrative; e (xii) le decisioni giudiziali. In questo modo, tutto il sistema tributario brasiliano viene regolato nella Costituzione Federale, nel Codice Tributario Nazionale e nella legislazione, che comprende le leggi ordinarie, i regolamenti, gli atti amministrativi e gli altri atti emanati dai poteri competenti. L’amministrazione della riscossione tributaria, in ambito federale, spetta al Ministero delle Entrate, per mezzo della Segreteria Federale delle Entrate (SRF). Spetta alla SRF la pianificazione, il coordinamento, la supervisione, l’esecuzione ed il controllo dell’amministrazione tributaria federale, nonché la riscossione dei tributi. Gli Stati, il Distretto Federale ed i comuni hanno, poi, una serie di organi propri, responsabili per la gestione della riscossione dei tributi di loro competenza.
(81) La legge stralcio viene regolamentata dalla Costituzione Federale nel seguente modo: Art. 62. In caso di rilevanza ed urgenza, il Presidente della Repubblica potrà adottare misure provvisorie, con forza di legge, purché sottoposte immediatamente al Congresso Nazionale. §1º È vietata l’adozione di misure provvisorie in materia: ... III – riservata a legge complementare. IV – già disciplinata in progetto di legge approvato dal Congresso Nazionale e in pendenza di sanzione o veto del Presidente della Repubblica. §2º La Misura Provvisoria che implichi nella creazione o aumento delle imposte, tranne quelle previste negli art. 153, I, II, IV e V, e 154, II, produrrà gli effetti nell’esercizio finanziario seguente solo se sarà convertita in legge entro l’ultimo giorno dell’esercizio in cui fu creata. §3º Le misure provvisorie, osservato quanto disposto nei §§ 11 e 12, perderanno l’efficacia, fin dalla loro edizione, se non saranno convertite in legge entro sessanta giorni, prorogabili, nei termini del § 7º, una sola volta per un uguale periodo, dovendo il Congresso Nazionale, per mezzo di un decreto legislativo, disciplinare i rapporti giuridici che ne decorrono. §4º La scadenza a cui si riferisce il § 3º decorrerà dalla pubblicazione del provvedimento provvisorio e sarà sospeso durante i periodi di recesso del Congresso Nazionale. Il provvedimento provvisorio non è uno strumento idoneo e legale per la creazione o l’aumento di tributi, poiché la Costituzione esige una via specifica, quale la legge formale, alla luce del principio della legalità. Il provvedimento provvisorio, in materia tributaria, è utilizzabile solamente per la creazione di imposte straordinarie di guerra, e per l’istituzione di prestiti obbligatori di emergenza (in corso di guerra o di calamità pubblica).
Sotto Capitolo n. 12.2 I principali tributi
Il Sistema Tributario Brasiliano presenta cinque classi di tributi: imposte, tasse, contributi di miglioramento, contributi speciali e prestiti obbligatori. Riteniamo importante analizzare la disciplina delle imposte e dei contributi speciali, poiché sono questi i tributi che realmente interessano le imprese, gravando sulle operazioni e attività commerciali realizzabili nel paese. Tradizionalmente, il governo brasiliano ha sempre generato un maggior numero di entrate con la riscossione delle imposte indirette, le quali sono considerate come la maggior fonte di risorse del Tesoro Nazionale. I principali tributi esistenti in Brasile sono: Imposte Federali: Imposta sul reddito e profitti di qualsiasi natura (IR); Imposta sull’importazione (II); Imposta sull’esportazione (IE); Imposta sui prodotti industrializzati (IPI); Imposta sulle operazioni di credito, cambio e assicurazione e sulle operazioni relative a titoli e valori mobiliari (IOF); z Imposta sulla proprietà territoriale rurale (ITR); z z z z z
Imposte Statali Imposta sulle operazioni relative alla circolazione di merci e alla prestazione di servizi (ICMS); Imposta sulle eredità e sulle donazioni (ITCMD); Imposta sulla proprietà degli autoveicoli (IPVA);
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Imposte Comunali Imposta sui servizi di qualsiasi natura (ISS); Imposta sulla proprietà territoriale urbana (IPTU); Imposta sulla trasmissione tra vivi di beni immobili e diritti ad essi collegati (ITBI);
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Contributi Speciali Contribuzione dell’assicurazione sociale (PIS/PASEP, COFINS, CSL); Contribuzione d’intervento nel dominio economico (CIDE); Contribuzione d’interesse di categorie professionali o economiche.
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Capitolo n. 13 L'imposta sui redditi delle persone fisiche
La tassazione del reddito delle persone fisiche ha sempre accompagnato quella delle persone giuridiche, avendo le sue origini dal colonialismo perfezionandosi successivamente, fino all’epoca attuale. Fino alla Costituzione del 1988, tutte le persone che percepivano un reddito erano sottoposte al pagamento dell’imposta progressiva per scaglioni, di modo che nel calcolo venissero ad incidere aliquote diverse, tra il 3% fino al 55%, in base alle fasce di reddito netto del contribuente. Così procedendo il legislatore ha dimostrato di essere in armonia con i principi della progressività e della capacità contributiva, espressi rispettivamente negli artt. 153, § 2º, comma I e 145, § 1º della Carta Costituzionale. Con l’emanazione della Legge n. 7.713 del 1988, e la successiva modifica apportata con Legge 9250 del 1995, l’imposta progressiva a scaglioni subì un processo di semplificazione, con l’introduzione di tre aliquote attualmente fissate a zero, 15% e 27,5%. Anche la base di calcolo passò dal reddito netto al reddito lordo, riconoscendo alcune detrazioni. Queste modifiche hanno in parte ridotto la progressività e la rispondenza dell’imposta al principio della capacità contributiva. Riassumendo possiamo dire che il sistema impositivo brasiliano prevede un unico imponibile personale, come avviene nell’ordinamento italiano, senza creare distinzioni o categorie di reddito, anche se la legge prevede alcune detrazioni ed esenzioni.
Sotto Capitolo n. 13.1 Il soggetto d'imposta
Tutte le persone fisiche residenti in Brasile che abbiano percepito redditi o profitti di qualsiasi natura sono assoggettate all’Imposta sul Reddito delle Persone Fisiche – IRPF. A questo riguardo, si deve prestare attenzione al concetto di residenza, il quale determinerà l’imputazione o meno dell’Imposta al soggetto brasiliano o a quello straniero. 13.1.1.
Il concetto di residenza
La condizione di residente è un fattore decisivo nella determinazione della soggettività all’IRPF. Coloro che hanno la residenza in Brasile hanno i loro redditi tassati in modo globale, come se fossero cittadini brasiliani, e sono obbligati a presentare la dichiarazione annuale del reddito al fisco brasiliano. Di regola, la residenza fiscale viene assegnata alle persone fisiche che rimangono in Brasile per un periodo superiore a 183 giorni, consecutivi o meno, calcolati entro il periodo complessivo di 12 mesi. A coloro che entrano nel paese con un visto permanente, o per svolgere mansioni caratterizzate da un rapporto di lavoro, oppure che rientrano nel paese in modo definitivo, verrà riconosciuto lo status di residente, nel momento stesso del loro arrivo in Brasile. D’altro canto va sottolineato che, i guadagni in conto capitale percepiti in Brasile da persone residenti all’estero saranno tassati in conformità alle regole applicabili ai residenti nazionali. In questo modo, tutti i redditi, i guadagni in conto capitale e gli altri profitti, pagati ad uno straniero da un residente comportano una trattenuta d’Imposta alla fonte del 15%, per i guadagni in conto capitale risultanti dall’alienazione di beni o diritti e del 25%, per i corrispettivi facenti riferimento a rapporti di lavoro o prestazione di servizi. Alla stregua di quanto esposto nel punto precedente, la legge prevede che, nel caso di alienazione di beni situati in Brasile, da parte di uno straniero non residente, spetti all’acquirente l’onere di effettuare la trattenuta dell’Imposta. Se anche l’acquirente è una persona non residente, il suo rappresentante in Brasile dovrà assumere quest’obbligo. In conformità alle previsioni della Convenzione firmata tra il Brasile e l’Italia, per evitare la doppia imposizione, l’imposta pagata in uno dei paesi può essere dedotta dall’imposta dovuta nell’altro, limitatamente all’imposta incidente, sullo stesso reddito.
Sotto Capitolo n. 13.2 Tipologie reddituali ed accertamento dell’imposta
Come menzionato precedentemente, la tassazione dei redditi delle persone fisiche avviene nel rispetto della progressività per scaglioni, come evidenziato da questa tabella successiva: Base di calcolo (in moneta brasiliana)
Aliquota %
Fino a 1.164,00 Da 1.164,01 Oltre a 2.326,00
15,0 27,5
Somma che verrà dedotta dall'IRPF (in moneta brasiliana) 174,60 465,35
In accordo con la legge tributaria brasiliana, alcuni redditi devono subire una trattenuta diretta alla fonte, nel momento del pagamento effettivo alla persona fisica. Di solito, in questi casi, il sostituto d’ imposta è una persona giuridica, pur non potendosi prendere tale ipotesi come una regola. La trattenuta alla fonte rispetta anch’essa la progressività per scaglioni. I principali redditi che subiscono una trattenuta alla fonte sono quelli di: (i) lavoro: in questa categoria rientrano tutte le forme di remunerazione per lavori o servizi prestati, con o senza vincolo di subordinazione. È il caso degli stipendi, ferie, pagamenti assimilati, diritti d’ autore, ecc. (ii) affitto: sono le somme percepite in ragione dell’occupazione, sublocazione, uso o sfruttamento di beni mobili ed immobili, nonché delle royalties e della fruizione di diritti d’autore, nei confronti di una persona giuridica. Il locatore potrà dedurre alcune spese, come quelle relative alle tasse condominiali, purché questi ne abbia sopportato effettivamente l´onere. (iii) redditi derivanti dalla distribuzione degli utili, superiori al valore accertato nella scritturazione. Per gli altri redditi non previsti sopra, la persona fisica che li ha percepiti dovrà sottoporli a tassazione, durante l’esercizio fiscale, attraverso la presentazione di un Documento di Pagamento di Redditi Federali – DARF. Il contribuente persona fisica è tenuto a presentare, con cadenza annuale, una dichiarazione di aggiustamento dell’IRPF, entro la fine del mese di aprile dell’anno seguente. Attraverso la dichiarazione è possibile dimostrare al Fisco l’Imposta già pagata durante l’esercizio fiscale (sia quella trattenuta alla fonte, sia quella pagata con il DARF), applicare le detrazioni previste dalla legge (esempio: per familiari a carico, spese con istituzioni di studio, previdenza privata, trattamenti medici ecc.) e quindi determinare se vi sono somme ulteriori, da versare al fisco, o se siano invece maturati crediti d’imposta, per effetto dei versamenti già eseguiti.
Capitolo n. 14 Imposta sui redditi societari
Sotto Capitolo n. 14.1 Imposta sul Reddito delle Persone Giuridiche
L’imposizione sui redditi societari, in Brasile, risale al periodo coloniale, nel quale era già prevista la tassazione degli interessi e dei proventi in generale, anche se in modo poco selettivo e raffinato. Il tributo nacque formalmente soltanto nel 1922, in occasione dell’approvazione della Legge sul Bilancio Pubblico, la quale fissò direttive più elaborate per la determinazione dei redditi imponibili. Attualmente, l’Imposta sul Reddito basa le sue fondamenta giuridiche nella Costituzione Federale del 1988, la quale delega allo Stato la competenza esclusiva ad istituire le imposte sul reddito e sui proventi di qualsiasi natura (CF, art. 153, III). Alla luce della normativa costituzionale, il Codice Tributario Nazionale ha talmente specificato i suoi presupposti da limitarli all’acquisto della disponibilità economica o giuridica di redditi e proventi a prescindere dalla loro denominazione, forma od origine (CTN, art. 43). La legge brasiliana prende in considerazione, ai fini della tassazione sul reddito, tutte le persone giuridiche residenti nel Paese, sia quelle a capitale nazionale che straniero. Ciò deriva dall’applicazione del principio dell’universalità, secondo il quale la copertura dell’imposta deve essere la più ampia possibile. Le società brasiliane possono scegliere di calcolare l’utile imponibile in base al regime di determinazione forfettaria o reale. Passiamo ad esaminare quindi i due regimi, evidenziando i loro aspetti distintivi e la scelta più opportuna, per ogni tipo di azienda. 14.1.1.
Determinazione reale del reddito
E’ possibile definire la determinazione reale del reddito come quella basata sulla differenza tra le entrate tassabili e le spese deducibili, nel rispetto delle normative commerciali e tributarie di merito. Su tale differenza vengono poi applicate le aliquote dell’Imposta sul Reddito. Poiché la determinazione del reddito reale si basa sulle scritture contabili, le imprese devono mantenere i loro libri contabili sempre in ordine, in base a quanto previsto dalle leggi commerciali, fiscali e dai principi contabili generalmente accettati. Il regime del reddito reale è quello più utilizzato dalle società di industria e commercio, mentre la determinazione forfettaria, come si vedrà nell’item 14.1.5, è ritenuta la più idonea per le società che operano nel settore dei servizi. 14.1.1.1.
Soggetti passivi d’imposta
La legge brasiliana non impone, alle imprese, limitazione alcuna nella scelta della tassazione su base reale. Anzi, ci sono dei casi, tassativamente previsti dalla legge, in cui la tassazione su base reale è obbligatoria: z
quando il reddito totale dell’esercizio precedente sia risultato superiore all’ammontare di R$ 48 milioni (nel caso di esercizio inferiore a 12 mesi questo tetto viene calcolato in modo proporzionale). Va evidenziato che il reddito totale viene calcolato mediante la seguente formula: (i) reddito lordo totale; (ii) altri · redditi e guadagni in conto capitale; (iii) guadagni netti percepiti in operazioni a reddito variabile; (iv) rendimenti nominali prodotti da investimenti finanziari a reddito fisso; e (v) parte del reddito ricavato dalle esportazioni a società collegate/controllate o a paradisi fiscali che ecceda il valore già appurato nella scritturazione dell’impresa. Vi rimandiamo all’item 14.1.6 per ulteriori informazioni sul transfer pricing e sui paradisi fiscali.
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nel caso di attività bancarie o relative a istituzioni finanziarie, società di factoring, società di credito in generale e simili;
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nel caso di percezione di redditi e guadagni in conto capitale, provenienti dall’estero. Si noti che le società che ricavano utili dall’esportazione di merci e/o dalla prestazione diretta di servizi all’estero non rientrano in quest’ipotesi;
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nel caso di godimento di benefici fiscali relativi all’esenzione o alla riduzione dell’imposta;
z
nel caso di opzione per il pagamento mensile, su base stimata, durante l’esercizio fiscale, mediante redazione di apposito bilancio commerciale.
14.1.1.2.
Tipologie reddituali
Di regola, tutti i proventi delle imprese brasiliane sono sottoposti all’Imposta sul Reddito, a prescindere dall’attività che li abbia originati. Questo perché la legge è chiara nel definire come tassabili i guadagni di qualsiasi natura. E’ inutile cercare nell’ordinamento brasiliano un elenco delle tipologie reddituali, per il fatto che nemmeno la più dettagliata enumerazione delle attività economiche sarebbe in grado di coprire tutte le ipotesi di tassazione. Tuttavia, si tenga presente che il concetto di reddito, oppure di proventi, deve essere sempre accostato a quello di crescita patrimoniale, dovendo tradursi in una crescita del patrimonio netto del contribuente, sia in modo palpabile che in modo immateriale (come per esempio nelle operazioni rateizzate). Per questa ragione l’Imposta sul Reddito grava anche sugli interessi, poiché il reddito viene considerato dalla legislazione come prodotto sia dal capitale, che dallo sviluppo dell’attività economica o dalla combinazione di tutte e due. Ci preme osservare che, come conseguenza di quanto esposto sopra, le imprese non sono tenute a pagare l’Imposta sulle operazioni di distribuzione degli utili e rimpatrio di capitale. Nel primo caso si tratta di un provvedimento destinato ad evitare una doppia imposizione, una volta che gli utili rientrano nell’ accertamento dell’imponibile prima di essere distribuiti. Nel secondo caso, l’impresa non sarà tassata fino al limite del capitale investito. Qualsiasi eccedenza, sarà, però, trattata come un guadagno in conto capitale e quindi sottoposta a tassazione. Come osservazione finale, merita di essere ricordato l’articolo 150, comma VI, lettera ‘c’ della Costituzione Federale, il quale prevede l’esenzione dalle imposte in favore delle organizzazioni che si occupano di educazione o di assistenza sociale, senza scopo di lucro. Parallelamente, sono esenti dall’ Imposta le istituzioni di carattere filantropico, ricreativo, culturale e scientifico e le associazioni civili che rendono servizi al pubblico senza scopo di lucro (Legge nº 9.532, artt. 12 al 15). Queste esenzioni si applicano anche alla Contribuzione Sociale sui Profitti, tema che verrà svolto successivamente all’item 14.2. 14.1.1.3.
Periodo d’imposta e aliquota
A partire dal 1° gennaio 1997 il periodo di accertamento dell’imponibile è stato regolamentato su base trimestrale, con scadenze il 31 marzo, il 31 giugno, il 30 settembre ed il 31 dicembre. Alla fine di ogni periodo la società deve effettuare la ritenuta di Imposta osservando gli obblighi di legge per la redazione dei rendiconti finanziari. In alternativa all’accertamento trimestrale, le società che seguono il criterio della tassazione reale, possono scegliere di liquidare l’Imposta su base mensile, utilizzando l’applicazione di percentuali, preventivamente stabilite dalla legge, sul reddito lordo. Per maggiori informazioni sulla ritenuta mensile, nel sistema della tassazione reale, si veda l’item 14.1.1.4.2. In entrambi i casi, l’imposta sul Reddito grava con un’aliquota del 15%, sull’imponibile calcolato. Nel caso di profitti annuali superiori a R$ 240.000,00 (considerandosi il valore di R$ 20.000,00 nella ritenuta mensile e di R$ 60.000,00 nell’accertamento trimestrale) viene anche prevista un’addizionale del 10%, sulla parte del reddito che ecceda i limiti menzionati. 14.1.1.4.
Calcolo del reddito imponibile
Come detto precedentemente, le società che scelgono la tassazione reale del reddito possono appurare i loro profitti su base trimestrale (reale), o mensile (stimata). Nel primo caso si deve procedere ad un calcolo basato sulla legislazione, commerciale e tributaria, al fine di determinare il reddito imponibile. Nel secondo, la legge prevede percentuali fisse, applicabili direttamente al reddito lordo, con un successivo aggiustamento annuale. 14.1.1.4.1. Imputazione a periodo Il principio generale di imputazione a periodo dei proventi e dei costi, per il calcolo del reddito imponibile, nel caso di tassazione del reddito reale, è quello della competenza. Secondo il Principio della Competenza, ai fini dell’accertamento del reddito imponibile, si devono
considerare redditi, i costi e le spese in base al periodo del fatto contabile che li ha generati, indipendentemente dai momenti effettivi di pagamento o incasso. A differenza del Metodo di Cassa, la contabilità per Competenza definisce quali alterazioni, nell’attivo o nel passivo, risultino in un aumento o diminuzione effettiva del patrimonio netto. Qualora il Principio della Competenza venga ignorato, nella pertinente scritturazione commerciale, si dovrà analizzare se l’erronea imputazione dei redditi abbia o meno provocato un danno al Fisco. Nel caso di errore a vantaggio per il Fisco ossia, nel caso di anticipazione dell’accertamento di un reddito che appartiene ad un periodo futuro, non vi sarà alcuna sanzione. È l’esempio di una società che realizzi un investimento finanziario rateizzato accertandone il valore complessivo nel mese di conclusione dell’ operazione, al posto di computare ogni rata al periodo d’imposta corretto. Nel caso di detrazioni anticipate, il contribuente è obbligato al pagamento della differenza dell’Imposta, nonché della multa e degli interessi di mora. Per determinare il valore della differenza si deve sottrarre dal valore dell’Imposta quel che è stato effettivamente pagato e su questo differenziale calcolare le sanzioni legali. 14.1.1.4.2. Accertamento del reddito tassabile (Lucro Real) Dopo l’accertamento contabile del reddito, in accordo con la legislazione commerciale, attraverso il quale si ottiene il Lucro Netto, si procede alla determinazione del reddito veramente imponibile, in conformità alla legislazione tributaria, il cosiddetto Lucro Reale. Solamente dopo aver liquidato il Lucro Reale, l´impresa potrà procedere all’elaborazione finale dei rendiconti finanziari. La liquidazione del Lucro Reale (Lucro Real) si fa partendo dal Lucro Netto, con gli incrementi, esclusioni e compensazioni imposte dalla legge tributaria, che nascono da alcune differenze di quest’ultima rispetto a quella commerciale. Gli incrementi rappresentano il recupero dei costi, spese, perdite ed altri valori che, deducibili nella determinazione del reddito Netto, non possono essere dedotti nella determinazione del Reddito Reale tassabile. Nel contempo, anche i redditi e gli altri valori non considerati nel calcolo del Lucro Netto, ma che devono essere tassativamente computati nel reddito tassabile, sono considerati incrementi. Trattasi, quindi, di un aggiustamento obbligatorio, avente come scopo l’allargamento della base di calcolo dell’Imposta. Si possono citare come esempi di incrementi: (i) le spese non necessarie, usuali o normali al conseguimento dell’attività d’impresa, oppure quelle non comprovate dagli appositi documenti; (ii) i pagamenti senza causa o con il beneficiario non identificato; (iii) la Contribuzione Sociale sui Profitti (si veda l’item 14.2 per maggiori informazioni); e (iv) gli aggiustamenti dovuti sui prezzi di trasferimento (si veda l’item 14.1.6). Le esclusioni sono ipotesi di redditi ed altri valori che la legislazione tributaria esclude dal calcolo del reddito tassabile, ma include nell’accertamento del Reddito Netto. Possono anche essere valori la cui deduzione è ammessa dalla legislazione tributaria, purché riportati nel calcolo del Lucro Netto del bilancio. Trattasi di aggiustamenti facoltativi aventi il fine di diminuire la base imponibile. Alcuni esempi in materia di esclusioni sono (i) il deprezzamento, l’ammortamento o l’esaurimento accelerato incentivato; (ii) i lucri già tassati in capo ad altre persone giuridiche; e (iii) gli incentivi a ricerche scientifiche e tecnologiche. Le compensazioni sono le perdite fiscali appurate nei periodi anteriori. Tali perdite sono ammesse fino al 30% del Lucro Reale accertato dopo l’applicazione degli incrementi e delle esclusioni. Il calcolo del Lucro Reale tassabile si basa sul Lucro Netto di bilancio, ossia sul risultato di esercizio, prima dell’Imposta sul Reddito. A questo valore si aggiungono gli incrementi e poi si sottraggono le esclusioni, in modo da giungere ad un subtotale. Dal subtotale si possono sottrarre le compensazioni e quindi determinare l’ammontare del Reddito Reale imponibile. Per quanto riguarda le imprese che hanno scelto il pagamento mensile dell ’Imposta sul Reddito su base stimata, la base di calcolo sarà invece il proprio reddito lordo compresi il ricavato dalle vendite di beni, il prezzo di servizi resi ed il risultato nelle operazioni per conto terzi, escluse le vendite oggetto di risoluzioni contrattuali e gli sconti incondizionali concessi. In modo semplificato, si può dire che su questa base di calcolo verranno applicate delle percentuali, definite dalla legge, in base all’attività svolta dall’impresa. Le percentuali più comuni sono quelle dell’8%,
per la rivendita di merci e/o attività industriale, e del 32%, per la prestazione di servizi in generale. Le società che scelgono la tassazione su stima del Lucro Reale, sono obbligate ad “aggiustare” i pagamenti mensili alla fine dell’esercizio fiscale. In questo modo, verrà evidenziata la differenza tra l’ imposta pagata e quella da pagare, in base al lucro reale annuale, differenza che: (i) se positiva, verrà pagata, in un’unica soluzione, entro il 31 marzo dell’anno seguente; (ii) se negativa, verrà compensata con l’Imposta che sarà dovuta successivamente o restituita al contribuente. 14.1.2.
Il Trattamento fiscale delle immobilizzazioni
Per attivo immobilizzato si intende quell’insieme di beni e diritti fondamentali, per la gestione dell’attività d’ impresa, che incidono sul calcolo dell’Imposta, in quanto soggetti a deprezzamento, ammortamento o esaurimento. La legislazione contempla le immobilizzazioni tanto materiali (esempio: macchine, edificazioni, ecc.) quanto immateriali (esempio: marchi, brevetti, ecc.), e nel loro universo rientrano anche i costi di eventuali bonifiche, realizzate dal contribuente, nonché le risorse investite o già destinate all’acquisto dei beni, anche se gli stessi non sono ancora operativi (esempio: costruzioni/importazioni in andamento). 14.1.2.1.
Deprezzamento
Le immobilizzazioni che subiscono un deprezzamento, in conseguenza dell’uso, per cause naturali oppure per obsolescenza tecnica, generano una deducibilità rilevante ai fini dell’Imposta sul Reddito, basata sul binomio “tasso di deprezzamento/vita utile stimata”. Va evidenziato che il valore accumulato del deprezzamento non può superare il costo d’acquisto del bene. Riportiamo una tabella con i principali indici adottati dalla legislazione di merito (IN SRF 162/98): Tipo del bene Edificazioni e costruzioni Equipaggiamenti, macchine, mobili, impianti, attrezzature Personal computers e note books/laptops Semoventi (a trazione animale) Veicoli (passeggeri o camion merci)
Tasso annuale 4%
Vita utile stimata 25 anni
10%
10 anni
20% 20% 20%
5 anni 5 anni 5 anni
Osserviamo che è vietato il deprezzamento nel caso di: a) terreni, eccetto l’ipotesi di bonifiche e costruzioni; b) beni il cui valore aumenti con il tempo, come le antichità o le opere d’arte; c) beni per i quali siano contabilizzate quote di ammortamento od esaurimento; d) edifici o costruzioni che non siano utilizzati dal proprietario nella produzione dei suoi redditi (ad esempio, tramite affitto) o destinati alla rivendita; e) beni mobili o immobili che non siano intrinsecamente collegati con la produzione o commercializzazione di beni e servizi. È importante notare che tutte le spese sostenute a titolo di riparazione, conservazione o sostituzione, di parti o pezzi di un’immobilizzazione, se comportano un aumento della vita utile del bene, superiore a 1 anno, saranno contabilizzati nel conto attivo dell’impresa, in modo da servire come base per futuri deprezzamenti. In caso contrario, devono essere contabilizzati, semplicemente, come costo o spesa operazionale. 14.1.2.2.
Ammortamento
L’ammortamento è costituito dall’importo corrispondente al recupero del capitale investito nei beni immateriali, nonché dalle spese che abbiano conseguenze su più periodi fiscali. In altre parole, l’ ammortamento corrisponde alla ripartizione di un costo pluriennale, in più esercizi. Sono soggetti all’ammortamento i seguenti beni: a) marchi e brevetti; b) softwares; c) risorse forestali (diritti contrattuali di sfruttamento); d) formule o procedure di fabbricazione, diritti d’autore, autorizzazioni e concessioni; e) licenze commerciali ed avviamenti (goodwill); f) bonifiche in edifici altrui; g) costi di progetti tecnici; h) interessi pagati o accreditati, a soci o azionisti, nel periodo pre-operazionale; spese pre-operazionali, pre-industriali, di organizzazione, riorganizzazione, ristrutturazione o
riorganizzazione di imprese. Anche nel caso degli ammortamenti, il loro valore cumulato non potrà superare il costo d’acquisto del bene o del diritto, oppure il valore delle spese. La durata dell’ammortamento non deve essere inferiore a 5 né superiore a 10 anni. Il tasso deve essere applicato al valore totale del bene, e viene calcolato in base al: a) numero di anni restanti di esistenza del diritto; b) numero di periodi di accertamento in cui dovranno essere usufruiti i benefici delle spese registrate nei conti differiti. A titolo esemplificativo, nel caso di un contratto di locazione, il valore di un miglioramento, apportato al terreno dal locatore, potrà essere ammortizzato come da tabella sotto riportata: Valore del miglioramento: Inizio dell’Ammortamento: Durata del contratto di locazione: Tasso di ammortamento annuale:
R$ 200.000,00 10 aprile 2005 5 anni 20%
2005 2006 2007 2008 2009 2010
= = = = = =
15%i 20% 20% 20% 20% 05%ii
x x x x x x
Totale
=
100%
R$ 200.000,00 R$ 200.000,00 R$ 200.000,00 R$ 200.000,00 R$ 200.000,00 R$ 200.000,00
= = = = = =
R$ 30.000,00 R$ 40.000,00 R$ 40.000,00 R$ 40.000,00 R$ 40.000,00 R$ 10.000,00
=
R$200.000,00
(i) Il tasso annuale deve essere aggiustato proporzionalmente al periodo di ammortamento nel caso in cui questo sia inferiore a 12 mesi. Quindi, l’aliquota del 15% si riferisce ad un periodo di 9 mesi. (ii) Siccome il montante accumulato degli ammortamenti non può superare il valore delle spese, l’ultima aliquota è stata aggiustata per completare il valore.
14.1.2.3.
Esaurimento
Questo istituto si applica esclusivamente alle risorse naturali non rinnovabili, e permette al contribuente di attribuire loro una quota annuale, ai fini della deduzione, nel rispetto del volume della produzione e della capacità della loro fonte. Nei casi di risorse inesauribili (come per esempio le fonti d’acqua) nella determinazione del reddito reale, non sono consentite deduzioni per esaurimento. L’ammontare della partita Esaurimento Accumulato non potrà superare il costo d’acquisto del bene, e che quest’ultimo deve mantenere uno stretto rapporto strumentale con la produzione o commercializzazione dei beni e prodotti. Dati Costo di Ottenimento dei Diritti di Estrazione: R$ 500.000,00 Riserva Potenziale di Esplorazione (capacità) conosciuta 10.000.000t Minerali Estratti: 1º Anno 400.000t 2º Anno 800.000t 3º Anno1.500.000t Calcolo della Quota Annuale di Esaurimento 1º Anno Tasso = 400.000/10.000.000 x 100 = 4% 4% x R$ 500.000,00 = R$ 20.000,00 2º Anno Tasso = 800.000/10.000.000 x 100 = 8% 8% x R$ 500.000,00 = R$ 40.000,00 3º Anno Tasso = 1.500.000/10.000.000 x 100 = 15% 15% x R$ 500.000,00 = R$ 75.000,00 14.1.3.
Valutazione del magazzino
Tutte le società che presentano le loro dichiarazioni dei redditi in base al sistema del reddito reale, devono procedere, alla fine di ogni periodo di accertamento dell’Imposta, all’inventario e alla valutazione dei beni destinati alla vendita o alla produzione. Nel rispetto della normativa, le merci destinate alla rivendita, nonché le materie-prime aquistate per l’
impiego nella produzione industriale e tutti gli altri beni caricati nel magazzino, devono essere valutati al costo di acquisto. Il costo d’acquisto comprende, oltre al pagamento del fornitore, le spese di trasporto e di assicurazione, le eventuali imposte non recuperabili riguardanti l’importazione e lo sdoganamento dei beni (nominalmente l’IPI e l’ICMS). A propria volta, i prodotti in fabbricazione e quelli già finiti devono essere valutati al costo di produzione. Fanno eccezione i prodotti agricoli, gli animali ed i prodotti estrattivi da valutare in base ai prezzi correnti di mercato, d’accordo con le pratiche correnti in ogni tipo di attività. Quanto al valore dei beni esistenti al termine del periodo di accertamento dell’Imposta, è concesso che la loro valutazione venga fatta al costo medio, nonché al costo dei beni acquistati o prodotti più recentemente (metodo first in, first out – primo entrato, primo uscito). La valorizzazione potrà avvenire anche applicando la differenza, tra il prezzo di vendita e il margine di profitto. Preme notare che la legislazione brasiliana proibisce il metodo last in, first out – ultimo entrato, primo uscito. 14.1.4.
Il Riporto delle perdite
Ai fini della determinazione dell’Imposta, il contribuente deve considerare soltanto le perdite fiscali sostenute durante l’esercizio, dal momento che le perdite contabili vengono obbligatoriamente assorbite dagli altri conti e dalla normale contabilità. La perdita fiscale viene definita come il risultato negativo della somma algebrica del lucro liquido con le aggiunte e le esclusioni del lucro tassabile. Alle società, che sostengono delle perdite fiscali nell’accertamento dell’Imposta, viene concessa la possibilità di compensazione con il reddito reale tassabile dei periodi seguenti. Tale compensazione può essere fatta in qualsiasi momento non esistendo un limite temporale fissato dalla legge. La compensazione tra utili tassabili e perdite fiscali non potrà ridurre il reddito tassabile oltre il 30% del suo valore. E’ proibita la compensazione nei casi di modifica del controllo azionario o dell’attività imprenditoriale, nonché nei casi di incorporazione, fusione o scissione della società. Le perdite subite da società collegate o controllate all’estero non sono inoltre passibili di compensazione con i profitti percepiti dalla società brasiliana. 14.1.5.
Determinazione forfettaria del reddito (Lucro Presumido )
Il regime di determinazione forfettaria toglie alle imprese l’obbligo di accertamento del reddito tassabile, dal momento che esso prevede delle percentuali fisse, calcolate sul reddito lordo. Di conseguenza, non viene prescritto l’obbligo di una scritturazione contabile completa, ai fini dell’Imposta sul Reddito, essendo sufficiente la sola tenuta del libro cassa. Di solito, l’opzione per la determinazione forfettaria è raccomandata alle imprese che non hanno costi tali da ridurre in maniera sensibile il reddito lordo (ottenendo un lucro tassabile inferiore rispetto a quello forfettario). Bisogna ricordare anche il fatto che le piccole imprese, di solito, scelgono il regime forfettario e non quello del reddito reale per non incorrere nei costi collegati alla tenuta di una più complessa contabilità. Tutte le imprese che non sono obbligate, dalla legge, alla tassazione del Reddito Reale (si veda l’item 14.1.1.4.2.) possono optare per la ritenuta dell’Imposta su base forfettaria. La società deve scegliere il suo regime di tassazione al momento del primo pagamento dell’Imposta. Va evidenziato che l’opzione per il regime forfettario (o reale) è definitiva vale per l’intero esercizio fiscale. Il calcolo del reddito imponibile nel regime forfetario, viene effettuato mediante applicazione di aliquote percentuali, previste dalla legge, sul reddito lordo. Tali aliquote percentuali variano in base all’attività imprenditoriale. Per le attività di industria/commercio, è stata fissata la percentuale dell’8%, mentre per le attività di prestazione di servizi la percentuale è pari al 32%. Le tipologie reddituali tassate, le aliquote, inclusa l’addizionale del 10%, ed il periodo d’imposta sono gli stessi del regime del Lucro Reale. Il regime forfettario differisce da quello reale, oltre che per la base di calcolo, anche per il criterio d’imputazione dei redditi. Tale ipotesi si verifica in quanto le società che applicano il regime forfettario, non hanno bisogno di seguire il regime di competenza contabile, potendo utilizzare anche il metodo di Cassa. Per questo motivo esse non sono obbligate alla tenuta di scritture contabili diverse dal libro cassa necessario ad evidenziare i movimenti finanziari e bancari.
14.1.6.
Transfer Pricing
Come è noto il transfer pricing è un concetto internazionale, che riguarda il valore fissato da una società, nella vendita o nel trasferimento internazionale di beni o servizi, ad un'altra società vincolata/collegata, direttamente o indirettamente. Parliamo di vendite dove i prezzi non sono oggetto di negoziazione, in un mercato libero ed aperto e che, per questo motivo, potrebbero venir usati per una distribuzione illegale di profitti. Seguendo la tendenza internazionale, la legge brasiliana (nel gennaio1997, d’accordo con la legge 9.430/1996) ha introdotto il controllo del transfer pricing. Le regole brasiliane seguono prevalentemente le Direttive dell’OCSE e le regole americane. In forma abbastanza semplificata, si può dire che le regole brasiliane determinano, nel caso di transazioni tra imprese collegate, sia i valori massimi di prezzo pagabile, nelle operazioni d’importazione, che i valori minimi di utile lordo realizzabili nelle operazioni di esportazione. A differenza di altri paesi, le regole di transfer pricing brasiliane non si applicano alle operazione relative al pagamento di royalties o assistenza tecnica, amministrativa e simile, nelle ipotesi di trasferimento di tecnologia o know-how. Nel 1998 è stata creata una divisione speciale delle autorità fiscali federali, la “Delegacia Especial de Assuntos Internacionais – DEAIN”, specificamente dedicata al controllo delle operazioni di transfer pricing . Tale dipartimento, localizzato a San Paolo, svolge le attività di tassazione e controllo fiscale su materie relative a transfer pricing, world wide taxation e valutazione doganale. Qui di seguito sono sintetizzati i criteri che stabiliscono quando si è in presenza di società "vincolate" ad una società stabilita in Brasile, e facendo quindi scattare il controllo in questione(82): a) società controllata, collegata, succursale o filiale stabilita all'estero; b) casa madre o società controllante stabilita all'estero; c) società che hanno lo stesso controllo societario o amministrativo; d) società con soci identici, per il 10% della partecipazione societaria; e) società controllate o collegate indirettamente; f) persona fisica o giuridica domiciliata all'estero o in Brasile, che abbia diritto ad un’esclusiva contrattuale, come distributrice o concessionaria per l´acquisto e la vendita di beni, servizi o diritti; g) persona fisica o giuridica che operi all'estero come persona interposta della società brasiliana; a) persona fisica residente all'estero che sia parente fino al terzo grado, o coniuge, dei suoi direttori o del socio che ne detiene il controllo con partecipazione diretta o indiretta. In conformità alla normativa brasiliana di merito, l’esistenza di un vincolo, come nelle ipotesi sopra descritte, con un soggetto residente o domiciliato all’estero, nelle operazioni di compravendita, effettuate nel corso dell’esercizio fiscale, deve essere comunicata preventivamente alle autorità fiscali federali attraverso la Dichiarazione di Informazioni Economico-Fiscali della Persona Giuridica (“DIPJ”). Come regola generale applicabile all'esportazione di beni da società "vincolata" a importatrice brasiliana, il controllo previsto nella legge sul transfer pricing considera come costo deducibile dell’importazione, ai fini della tassazione analitica del reddito, quello che non eccede il prezzo determinato mediante uno dei seguenti metodi: I - Metodo dei Prezzi Indipendenti Comparati - "PIC": definito come la media aritmetica dei prezzi dei beni, servizi o diritti, identici o simili, accertati nel mercato brasiliano o di altri paesi in operazioni di compravendita con condizioni di pagamento simili; II - Metodo del Prezzo di Rivendita meno Utile - "PRL": definito come la media aritmetica dei prezzi di rivendita dei beni, servizi o diritti, diminuiti di: (a) sconti non condizionati concessi; (b) imposte e contribuzioni gravanti le vendite e (c) commissioni pagate con applicazione di un margine di lucro (i) del 20%, nelle ipotesi di rivendita di beni, servizi, o diritti; o (ii) del 60% nelle ipotesi di beni servizi o diritti importati ed applicati nella produzione; III - Metodo del Costo di Produzione più Lucro - "CPL": definito come il costo medio di produzione di beni, servizi o diritti, identici o simili, nel paese dove sono stati originariamente prodotti, più (a) le imposte e tasse previste dallo stesso paese di origine e (b) il margine di lucro del 20%, calcolato sul costo di produzione accertato.
I costi d’importazione che superano questi limiti, verrebbero ripresi fiscalmente senza poter essere considerati spese deducibili, ai fini del calcolo del reddito reale tassabile. Per quel che riguarda le operazioni di esportazione di beni, servizi, o diritti, i rispettivi prezzi medi di vendita devono corrispondere, quanto meno al 90% del prezzo medio di vendita degli stessi beni, servizi o diritti, nel mercato interno, nello stesso periodo ed in condizioni simili di pagamento. Anche nel caso delle esportazioni si utilizzano alcuni criteri convenzionali di fissazione dei prezzi: I - Metodo del Prezzo di Vendita all’Esportazione “PVEx”: definito come la media aritmetica dei prezzi di vendita, nelle esportazioni, realizzate dalla propria impresa verso clienti non vincolati/collegati, o esportazioni effettuate da parte di altre imprese brasiliane, esportatrici di beni, servizi o diritti, identici o simili; II - Metodo del Prezzo di Vendita all’Ingrosso, nel Paese di Destino, Diminuito del Lucro – “PVA”: definito come la media aritmetica dei prezzi di vendita dei beni, identici o simili, praticati nel mercato all’ ingrosso, del paese di destino, in condizioni di pagamento simili, dedotte le tasse ed aggiungendo un margine di utile del 15%, sul prezzo di vendita all’ingrosso; III - Metodo del Prezzo di Vendita al Minuto, nel Paese di Destino, Diminuito del Lucro – “PVV”: definito come la media aritmetica dei prezzi di vendita dei beni, identici o simili, praticati nel mercato al minuto del paese di destino, in condizioni di pagamento simili, dedotte le tasse e aggiungendo un margine di utile pari al 30%, del prezzo di vendita al minuto; IV - Metodo del Costo di Acquisto o di Produzione, più Tasse e Lucro – “CAP”: definito come la media aritmetica dei costi di acquisto o di produzione di beni, servizi o diritti esportati, accresciuti delle imposte e contribuzioni riconosciute in Brasile e di un margine di lucro del 15%, sulla somma dei costi, più le imposte e le contribuzioni. I metodi “PVA” e “PVV”, si applicano soltanto ad operazioni di esportazione di beni. Nel caso in cui il prezzo medio delle esportazioni realizzate, durante il periodo di accertamento, della base imponibile dell’Imposta sul Reddito e della Contribuzione Sociale sul Lucro, sia inferiore al valore ricavato mediante uno dei metodi di cui sopra, l’esportatore dovrà aggiungere, al lucro netto la differenza tra i due valori, allo scopo di determinare correttamente l'imponibile. Nel caso di esportazioni esportazioni destinate a nuovi mercati, è consentito praticare prezzi medi di esportazione inferiori al 90% dei prezzi medi praticati in Brasile. Questa è un’eccezione che tiene conto delle necessità collegate alla conquista di un nuovo mercato. In un’altra ipotesi, le persone giuridiche che dimostrano utili conseguenti ad esportazioni in favore di imprese vincolate (purché non stabilite in paradisi fiscali), di valore pari, almeno, al 5% del totale del fatturato relativo alle stesse esportazioni godono di una maggiore flessibilità nel fissare i prezzi praticati nelle esportazioni a società controllate.
(82) Le regole brasiliane del transfer pricing sono applicabili anche nei casi di transazione con persona - vincolata o meno – stabilita in un paese con tassazione nulla o ridotta (i “paradisi fiscali”).
Sotto Capitolo n. 14.2 Contribuzione Sociale sui Profitti
La Contribuzione Sociale Sui Profitti (CSLL) è un’imposta di competenza federale, il cui gettito è destinato alla previdenza sociale. La sua base legale è stata istituita dall’articolo 195, comma I, lettera “c” della Costituzione Federale Brasiliana, con successiva regolamentazione della Legge n. 7.689 del 1988. Attualmente, la CSLL è regolata dalla Legge n. 10.168 del 2001 e da eventuali modifiche posteriori. La legislazione mette il soggetto passivo della CSLL sulla stessa linea di quelli dell’Imposta sul Reddito, facendo sì che tutti i contribuenti dell’Imposta siano sottoposti anche alla ritenuta di questo contributo. A partire dall’anno 2000, l’aliquota della CSLL è stata fissata nella misura del 9%. La CSLL, pur essendo una figura tributaria diversa, segue obbligatoriamente lo stesso regime di accertamento dell’Imposta sul Reddito delle persone giuridiche, così che la scelta fatta dal contribuente, tra il regime del Lucro Reale o quello Forfettario, è vincolante anche ai fini applicativi della contribuzione sociale. Anche la scelta tra il Regime di Competenza e quello di Cassa, prevista nel caso di imprese che si sottopongono alla determinazione forfettaria del reddito, è vincolante nel momento dell’accertamento della Contribuzione. Conseguentemente, alle società che scelgono il regime della tassazione Reale del reddito si deve applicare l’aliquota del 9%, direttamente sull’imponibile determinato dagli incrementi, esclusioni e compensazioni previste dalla legge (si veda l’item 14.1.1.4.2). Nel caso di società che seguono la determinazione forfettaria del reddito, la base imponibile sarà calcolata, invece, applicando una percentuale specifica definita dalla legge in base al tipo di attività dell’ impresa e al fatturato lordo dell’impresa stessa. Di regola, questa percentuale è pari al 12%, tranne che per le attività di prestazione di servizi, factoring, intermediazione di affari e amministrazione, locazione o cessione di beni o diritti di qualsiasi natura per le quali la legge stabilisce un’aliquota percentuale del 32%. Nel caso in cui l’impresa eserciti due o più attività, sottoposte ad aliquote percentuali diverse, l’ accertamento dell’imponibile e la liquidazione dell’imposta dovranno svolgersi applicando dette aliquote in proporzione al peso delle attività svolte. Da quanto esposto sopra si giunge alla conclusione che il valore effettivo della Contribuzione avviene moltiplicando l’aliquota del 9% per le percentuali della base di calcolo. Come osservazione finale, vale la pena di ricordare che i corrispettivi delle esportazioni non rientrano nel calcolo delle entrate imponibili, in forza di una disposizione costituzionale che ne prevede l’immunità tributaria.
Sotto Capitolo n. 14.3 Le Contribuzioni Sociali PIS e COFINS
L’ordinamento brasiliano contiene, ancora in materia fiscale, due altri tipi di contribuzione sociale, una per il Programma di Integrazione Sociale (PIS) e l’altra per il Finanziamento dell’Assicurazione Sociale (COFINS). Entrambi i tributi sono di competenza esclusiva del governo federale, come determinato dall’ articolo 149 della Carta Costituzionale brasiliana. Sono soggetti a queste contribuzioni le persone giuridiche in generale e quelle ad esse equiparate dalla legislazione brasiliana sulla Imposta sul Reddito. La base di calcolo è sempre il fatturato/reddito lordo mensile, della società, inteso come la totalità del fatturato della persona giuridica, a prescindere dall’attività che lo abbia originato o dalla classificazione contabile delle singole componenti. Sia il fatturato delle esportazioni che i corrispettivi dei servizi prestati a persona giuridica, domiciliata fuori dal paese, il cui pagamento rappresenti un’entrata di valuta (in Brasile), non sono soggetti alle contribuzioni del PIS/COFINS. Le due contribuzioni possono, in alcuni casi, operare su base non-cumulativa, a somiglianza dell’Imposta sui Prodotti Industrializzati – IPI e dell’Imposta sulla Circolazione di Merci e Servizi (si veda gli item 15.1 e 15.2 per maggiori informazioni sul tema). In linea di massima, il regime di non-cumulatività prevede la possibilità di detrarre, da ciascuna delle operazioni della catena commerciale, il montante delle contribuzioni riscosse nelle operazioni precedenti, per mezzo di crediti calcolati sui prodotti di base acquistati/utilizzati nella fabbricazione, produzione o commercializzazione dei beni e/o servizi. La non cumulatività delle contribuzioni PIS/COFINS non si raffigura in forma perfetta, poiché la legge determina quali sono i crediti passibili di compensazione e quali invece siano esclusi dal diritto alla detrazione. Come regola generale, tutte le imprese che seguono il regime di tassazione reale del reddito, sono obbligate alla ritenuta delle contribuzioni PIS/COFINS, su base non cumulativa. Le aliquote in questo caso sono rispettivamente dell’ 1,65% e del 7,6%. Le imprese soggette a prelievo fiscale dell’Imposta sui Redditi, basato sul regime del lucro forfettario, o quelle che conducano determinate attività (ad esempio previdenza privata, sicurezza privata, capitalizzazione e società finanziarie), sono soggette al regime cumulativo (senza possibilità di conseguimento del credito) delle contribuzioni PIS/COFINS, con aliquota rispettivamente dello 0,65% e del 3%. Fanno eccezione le istituzioni finanziarie, sulle quali incide un’aliquota del 4% a titolo di COFINS.
Capitolo n. 15 Tassazione sui consumi
Sotto Capitolo n. 15.1 Imposta sulla Circolazione delle Merci e Servizi – ICMS
L’ICMS è un’imposta statale, applicata a tutte le fasi di vendita dei beni, dal fabbricante fino ad arrivare al consumatore finale, includendo tra queste anche le operazioni di importazione(83). È una imposta che si inserisce nelle operazioni interne e interstatali relative alla circolazione di merci. Possiamo definire l’ICMS come una specie di IVA (imposta sul valore aggiunto) visto che i due tributi si basano sulla deduzione dell’ammontare dell’imposta pagata nell’operazione anteriore. Il contribuente dell’imposta è il commerciante, l’industriale o il produttore, che detengono il diritto di proprietà e di possesso della merce e, la conseguente, capacità di alienarla mediante un negozio giuridico o una diversa operazione economica. E’ la legge ordinaria dei singoli Stati e del Distretto Federale quella che definisce il momento in cui la trasmissione giuridica della proprietà viene realizzata, ora facendo riferimento all’entrata della merce nello stabilimento dell’acquirente, ora al momento dell’uscita della merce, dallo stabilimento del venditore o al momento dell’emissione della nota fiscale e così via. Le esportazioni di prodotti industriali sono operazioni esenti da ICMS. Inoltre, sono esenti dal pagamento dell’ICMS anche le operazioni che si riferiscono all’esportazione, verso altri Stati, di petrolio, dei suoi derivati e di energia elettrica. L’ICMS si fonda su tre distinte modalità causali: a) l’uscita(84) della merce in virtù del negozio giuridico. della merce dallo stabilimento commerciale industriale o produttivo; b) le forniture di alimenti, bibite e altre merci in ristoranti, bar, pub e strutture simili; e c) la trasmissione della proprietà con qualsiasi strumento (per esempio, contratto di compravendita, permuta, donazione e altri). Le aliquote dell’ ICMS variano, attualmente, tra il 7% ed il 25%, e si applicano sul valore della vendita della merce. In ogni caso, qualsiasi modifica di queste aliquote potrà essere approvata, esclusivamente, dal Potere Legislativo di ciascuno Stato con effetti obbligatoriamente posticipati all’anno seguente la loro approvazione. Nella generalità dei casi le aliquote attualmente applicate alle vendite di prodotti industriali sono fissate nella misura del 17% o 18%. La base imponibile dell’ICMS, ai fini del calcolo totale dell’imposta dovuta è, di regola, il valore economico della compravendita o, nel caso di prestazione di servizio, il corrispettivo pattuito. Sono incluse nella base di calcolo le spese pagate dall’acquirente, o ad esso addebitate, nonché gli eventuali sconti condizionati. Va ribadito che tale imposta non può ritenersi cumulativa, in quanto è sottoposta in ogni operazione, al meccanismo della detrazione del valore pagato nelle precedenti fasi impositive. L’ ICMS va a pesare anche, su :1) prestazioni di servizi di trasporto interstatale e intermunicipale; 2) prestazione di servizi di comunicazione; 3) fornitura di energia elettrica; e 4) commercio di derivati del petrolio, combustibili e minerali. In questi casi le aliquote variano in base alla legislazione specifica di ciascuno Stato della Federazione. Trattandosi di un’imposta sul valore aggiunto, la legge sull’ICMS di vari Stati permette il recupero del “credito accumulato” dell’imposta(85). La legge dello Stato di San Paolo, ad esempio, distingue il “saldo creditore”, considerato come il saldo che potrà essere compensato con l’imposta dovuta nei mesi successivi, dal “credito accumulato”, che è il credito che non ha più alcuna possibilità di utilizzo nelle operazioni quotidiane dell’impresa. E’ riconosciuto come “credito accumulato” dell’ICMS ed è ammesso all’utilizzo, il credito risultante: (i) dalla
differenza tra l’ aliquota di vendita e l’ aliquota di acquisto delle merci; (ii) dalla base di calcolo ridotta; (iii) dall’ esenzione o non incidenza dell’imposta; (iv) dall’operazione con previsione di proroga del pagamento dell’imposta. Sempre in base alla legge dello Stato di San Paolo, il credito accumulato dell’ICMS può essere usato in tre maniere: (a) trasferimento ad altro stabilimento della stessa impresa; (b) trasferimento ad altra impresa con sede nello stesso Stato (specialmente fornitori); e (c) per pagamento di debiti con le autorità fiscali statali. È importante anche notare che l’ipotesi (b), consentendo il trasferimento del credito tra imprese diverse, permette operazioni commerciali che normalmente risultano di beneficio reciproco.
(83) Questa modalità di incidenza dell’ ICMS sarà analizzata in modo più dettagliato nella parte riguardante le imposte gravanti sulle importazioni, item 15.3. (84) La parola uscita ha in questo contesto una connotazione di circolazione della merce in virtù del negozio giuridico. (85) Nel caso di acquisto di una macchina destinato a diventare attivo fisso dell’ impresa, il valore pagato a titolo di ICMS può essere messo a credito dei valori dovuti allo stesso titolo sulle ulteriori operazioni di vendita nella proporzione di 1/48 del credito al mese.
Sotto Capitolo n. 15.2 Imposta sui prodotti industrializzati - IPI
L’IPI è un’imposta federale che grava sull’importazione(86) e su tutta la fase di lavorazione industriale dei prodotti destinati alla vendita nel territorio nazionale. L’imposta sui Prodotti Industrializzati, poiché come l’ICMS incide su ciascun passaggio industriale, può essere considerata come un particolare tipo di imposta sul valore aggiunto. Da questo punto di vista, anche l’IPI è un tributo non cumulativo, potendosi compensare la somma pagata in ciascuna operazione con il montante riscosso nelle fasi imponibili precedenti. Nella prassi il sistema della non cumulatività dell’IPI opera nella seguente forma: innanzitutto, a livello d’ impresa, (i) deve venire registrato, come credito, il valore dell’IPI relativo all`acquisto di materie prime, prodotti intermediari, materiali per imballaggio ed altri prodotti di base; successivamente (ii) deve essere registrato, come debito, il valore dell’IPI calcolato sui prodotti che saranno prelevati; e infine, (iii) alla fine del mese, si procede alla liquidazione dell’imposta. L’eventuale credito d’imposta che dovesse sussistere verrebbe portato a credito nel mese successivo. Sono soggetti passivi a questo tributo l’importatore, l’aggiudicatario, il commerciante e colui che realizza il processo di industrializzazione. L’industrializzazione, in questo contesto, viene definita dalla legge, come qualsiasi operazione che modifichi la natura, il funzionamento, il perfezionamento, la presentazione o la finalità del prodotto allo scopo di renderlo idoneo ad essere utilizzato. Il fatto generatore dell’Imposta sui Prodotti Industrializzati può essere sis: (i) lo sdoganamento, nelle operazioni di commercio estero(87); che (ii) l’uscita del prodotto industrializzato dallo stabilimento dell’ importatore, dell’industriale, del commerciante, o dell’aggiudicatario; oppure (iii) l’aggiudicazione del prodotto, quando sequestrato e messo all’asta. È importante notare che la fattispecie causale di questa imposta varia in relazione alla provenienza della merce. È importante ricordare che le aliquote dell’IPI sono diversificate, per disposizione costituzionale, in funzione della natura della merce gravata agevolando i prodotti essenziali e colpendo maggiormente quelli voluttuari (le aliquote attuali variano tra l’aliquota 0% ed il 15%). Stante questa molteplicità di aliquote, la legislazione competente ha adottato una tabella di classificazione, denominata TIPI, in cui sono previste tutte le classificazioni e descrizioni dei prodotti e merci contenute nella TEC (Tariffa Esterna Comune)(88) con le loro rispettive aliquote dell’IPI. La base di calcolo dell’IPI varia in base alle seguenti ipotesi: a) per i prodotti nazionali, parzialmente modificati e perfezionati in Brasile, corrisponde al valore della merce, nel momento dell’uscita dalla fabbrica del contribuente; b) per le merci sequestrate giudizialmente o abbandonate corrisponde al valore del prezzo d’asta. È importante osservare che, in maniera simile a quella menzionata nell´item 15.1 sopra, anche nel caso dell’IPI, è permesso, al contribuente, l’utilizzo dell’eventuale “saldo creditore” dell’imposta(89).
(86) Questa modalità di incidenza dell’ IPI sarà maggiormente analizzata nella parte riguardante le imposte che incidono sulle importazioni, item 15.2. (87) Con relazione all’incidenza dell’IPI sull’importazione di beni, analizzeremo in dettaglio il tema nel capitolo destinato alle imposte sull’importazione. (88) La TEC è la tabella che contiene le classificazioni dei prodotti d’accordo con il Sistema Armonizzato di Designazione e Codificazione di Merci, approvato dal Consiglio di Cooperazione Doganale del Mercosur. (89) In tale caso, la legge non fa differenza tra “saldo creditore” o “reddito accumulato”, come nel caso dell’ICMS.
Sotto Capitolo n. 15.3 Imposta sui Servizi - ISS
L’Imposta sui Servizi di Qualsiasi Natura (ISS), di competenza municipale, ha una funzione prevalentemente fiscale, rivelandosi un’importante fonte di entrate tributarie per i Comuni. È competente ad incassarla il Comune nel quale viene svolta la prestazione del servizio, a nulla rilevando il domicilio di colui che presta il servizio. È soggetto passivo dell’obbligo di pagare l’ISS, colui che presta i servizi, sia questi una impresa o un lavoratore autonomo, con esclusione del lavoratore che svolge la sua attività sotto vincolo di subordinazione. L’ISS grava sui servizi di qualsiasi natura, definiti nella Legge Complementare del Governo Federale n.° 116/2003, esclusi quelli di competenza statale. Il fatto generatore è rinvenuto nelle attività previste nella legge ordinaria del Comune competente, nel rispetto di competenze e limiti stabiliti nella Legge Complementare. Nel caso particolare dei contribuenti qualificati come esercenti una “professione regolamentata”(90), l’ imposta corrisponde ad un valore fisso annuale definito dalla Legge Comunale. Se il contribuente è una persona giuridica, non rientrante tra i soggetti qualificati, le percentuali dell’ aliquota dell’ISS variano, in base alla natura del servizio prestato, dal 2% al 5% (minimo e massimo stabiliti in legge complementare); dette aliquote vengono applicate su una base imponibile che è data dal corrispettivo pagato, per il servizio gravato dall’imposta.
(90) A titolo esemplificativo, possiamo citare come servizi: medici, parrucchieri, ragionieri, agenti di proprietà industriale, agenti di proprietà artistica o letteraria, divertimenti pubblici, consulenza tecnica, finanziaria o amministrativa, agenti di cambio, avvocati, ingegneri, ecc .
Capitolo n. 16 Tassazione sulle importazioni
La Costituzione Federale del 1988 prevede, nel capitolo sul Sistema Tributario Nazionale, l’applicazione delle imposte e contribuzioni sociali sul commercio estero sia nel caso di importazione che di esportazione. Sulle operazioni d’importazione gravano i seguenti tributi: Imposta sulle Importazioni – II; Imposta sui Prodotti Industrializzati – IPI; Imposta sulla Circolazione delle Merci e Servizi – ICMS; PIS/COFINS Importazione; Addizionale al Noleggio per la Rinnovazione della Marina Mercantile – AFRMM; ISS – Importazione. Analizzeremo, di seguito, le loro principali caratteristiche.
Sotto Capitolo n. 16.1 Imposta di Importazione – II
L’imposta sull’importazione è prevista nell’art. 153, capoverso I, dalla Costituzione Federale, il quale dispone che è dovuta nel caso di “importazione di prodotti stranieri”. Caratteristica dell’imposta è il potere del Governo di, rispettati i limiti di legge, modificare le sue aliquote in qualsiasi momento senza la necessità di una nuova legge del Congresso Nazionale. Questa possibilità nasce dalla natura extrafiscale del tributo. Questo potere di modifica delle aliquote è importante, poiché serve al Governo Federale come strumento per agire sul mercato, stimolando o riducendo l’importazione di certi prodotti. In relazione ai soggetti obbligati al pagamento di queste imposte, la legge, che disciplina la materia, individua l’importatore della merce e, in qualità di obbligato in solido, l’acquirente del bene. Sono anche soggetti passivi il destinatario dell’invio postale e l’acquirente della merce importata attraverso il servizio postale. L’Imposta sulle Importazioni ha come fatto generatore l’entrata dei prodotti stranieri nel territorio nazionale. Nella pratica, il momento imponibile coincide con la data che appare sul registro della Dichiarazione di Importazione (DI). In relazione alle aliquote dell’Imposta sulle Importazioni, dobbiamo chiarire che, malgrado la legislazione ne preveda due tipi, una specifica ed una “ad valorem”, in ragione dell’accordo che il Brasile ha stipulato con gli altri paesi del Mercosur, l’aliquota utilizzata attualmente è quella “ad valorem”. Essa consiste in un valore percentuale applicato al valore CIF del bene importato. Le aliquote percentuali variano da prodotto a prodotto(91). La legislazione vigente (Dec. 4543/02 - Regolamento Doganale, art. 75) stabilisce che “la base di calcolo dell’imposta è: (a) nel caso di aliquota ad valorem, il valore doganale accertato secondo le norme dell’art. VII dell’Accordo Generale sulle Tariffe e Commercio – Gatt 1994; e (b) nel caso di aliquota specifica, la quantità di merce importata espressa nell’unità di misura per essa stabilita”. Il Regolamento Doganale stabilisce (art. 77) che si aggiungono al valore doganale, a prescindere dal metodo di valutazione utilizzato: I – il costo di trasporto della merce importata, fino al porto o aeroporto di arrivo o sino alla frontiera doganale dove devono essere compiute le formalità di entrata nel territorio brasiliano; II – le spese relative al carico, allo scarico, necessarie al trasporto della merce importata fino all’arrivo nel territorio doganale brasiliano; III – il costo d’assicurazione della merce sostenuto durante le operazioni riferite al comma I e II”. Il valore doganale viene calcolato in base ai metodi previsti nell´articolo VII dell´Accordo Generale sulle Tariffe e Commercio - (GATT 1994), cioè: (i) Primo metodo: valore effettivo della transazione (ovvero corrispettivo pagato o da pagare); (ii) Secondo metodo: valore della transazione di merci identiche, vendute all’esportazione per un’identica destinazione nel corso di un periodo determinato; (iii) Terzo Metodo: valore della transazione di merci simili, vendute a titolo di esportazione, con la stessa destinazione geografica, all’interno di un periodo di tempo determinato; (iv) Quarto Metodo: valore di rivendita; (v) Quinto Metodo: valore stimato, in base alla somma di una serie di elementi; (vi) Sesto Metodo: applicazione di criteri ragionevoli e dati disponibili nel paese dell´importazione. Questi metodi sono elencati in ordine decrescente di priorità, in modo che l’uso del metodo successivo è subordinato all’impossibilità di usare il precedente. Nel caso in cui il valore doganale non possa essere determinato mediante il primo metodo si dovrà applicare la regola del secondo metodo e così via. È importante ricordare che, sempre in materia d’Imposta sulle Importazioni, la legislazione ne prevede la sospensione temporanea od il pagamento parziale nei casi di merci importate sotto i regimi doganali
speciali(92).
(91) Attualmente, le aliquote dell’imposta di Importazione, in grande maggioranza, variano tra lo 0% e il 20%. (92) Su questo tema, verificare il capitolo 18.1.3.
Sotto Capitolo n. 16.2 Imposta sui Prodotti Industrializzati - IPI
Pur non essendo tipicamente un’imposta relativa al commercio estero, l’IPI incide sulle operazioni di importazione, come dispone l’art. 153, comma IV della Costituzione Federale. L’imposta sui Prodotti Industrializzati (IPI), è stata precedentemente oggetto di analisi in relazione alle imposte applicate sui consumi e servizi(93). In questa ipotesi analizzeremo l’IPI all’importazione (IPI/Importazione), il cui soggetto obbligato è l’importatore della merce. Questo tipo di IPI trova il suo fatto generatore nel momento dello sdoganamento; le sue aliquote sono identiche alle aliquote applicate ai prodotti nazionali, variando in conformità alla classificazione fiscale del prodotto stabilita nella TIPI (Tabella delle aliquote IPI). L’applicazione a cascata del Tributo vale anche per l’IPI in dogana(94); in questo modo, l’ IPI/importazione è anche un tributo non cumulativo, potendosi compensare quanto pagato nell’ importazione con il corrispettivo dovuto in operazioni posteriori (95). La base di calcolo dell’ IPI/Importazione è, in base a quanto previsto dalla legge, calcolata sul valore CIF del bene importato, aumentato con l’Imposta d’Importazione (II) pagata sulla stessa operazione e con le commissioni di natura valutaria. Si applicano all’IPI/Importazione tutte le regole applicabili all’IPI, imposta di consumo. Come nel caso dei dazi anche il pagamento dell’IPI può essere sospeso e può essere sottoposto ad ipotesi di pagamento parziale(96).
(93) Vedi item 14.2. (94) Vedi item 14.2. (95) Tuttavia, nel caso specifico dell’IPI incidente sull’importazione di macchine destinate all’attivo fisso dell’impresa, quanto pagato a titolo di tale imposta non può venir scontato dal valore eventualmente dovuto, per la stessa imposta, su ulteriori operazioni. (96) Su questo tema, verificare il capitolo 18.1.3 del presente lavoro.
Sotto Capitolo n. 16.3 Imposta sulla Circolazione delle Merci e Servizi – ICMS
Come già visto al paragrafo 14.1, l’ICMS è un’imposta di competenza statale che si applica sulla circolazione di merci e sulla prestazione di servizi. Tuttavia, in base all’art. 155, comma II della Costituzione Federale del 1998, l’ICMS, così come l’II e l’IPI, è applicato anche in caso di circolazione di merci e prestazione di servizi provenienti dall’estero (ICMS/Importazione). L’ICMS/Importazione si applica, come nel caso delle altre tasse sopra descritte, all’atto dello sdoganamento della merce, dovendo il tributo essere pagato dall’importatore sia esso persona fisica che giuridica. Per legge, le aliquote dell’ICMS/Importazione variano in base alla classificazione del bene importato e alla legislazione dello Stato dove è stabilita la società importatrice; ciò nonostante l’ aliquota generale è fissata al 18%. Nel caso dei beni che non beneficiano di alcuna esenzione, la base di calcolo dell’ICMS/Importazione è sempre data dai valori dell’II e dell’IPI, sommati al valore CIF dell’importazione. E’ importante notare che il calcolo del valore dell’ ICMS nell’ importazione non è lineare (aliquota x base di calcolo), in quanto viene realizzato mediante l’uso di una formula speciale (tipo “gross up”). Inoltre, come succede nel caso dell’IPI/importazione, le somme pagate a titolo di ICMS/Importazione, possono essere utilizzate come credito ai fini del calcolo del valore dovuto, a titolo d’imposta gravante le operazioni successive, in virtù del principio costituzionale della non cumulatività (art. 155, § 2°, comma I, della Costituzione Federale)(97). Collegandoci a quello che è stato osservato, nel capitolo riguardante le relazioni commerciali nelle quali l’ ICMS colpisce il consumo(98), l’applicazione del credito dovuto alla ICMS/Importazione, avviene soltanto sui valori aggregati in operazioni future di circolazione della merce nel territorio nazionale. È importante sottolineare l’esistenza di esenzioni, dall’ICMS/Importazione, principalmente per le merci importate dai paesi che partecipano ai trattati di libero commercio con il Brasile, tra i quali esiste la clausola di “non discriminazione del prodotto importato” (99). A differenza dell’IPI e dell’Imposta di Importazione, l’ICMS/Importazione non può vedere modificate le proprie aliquote con atto del Potere Esecutivo. In questo caso, qualsiasi modifica delle aliquote deve essere approvata dal Potere Legislativo di ciascun Stato.
(97) Nel caso di acquisto di una macchina per l’ attivo fisso dell’ impresa, il valore pagato a titolo di ICMS/importazione può essere messo a credito dei valori dovuti a titolo della stessa contribuzione sulle ulteriori operazioni di vendita nella proporzione di 1/48 del credito al mese. (98) Vedi item 14.1. (99) A titolo esemplificativo è valido menzionare l’Accordo Generale delle Tariffe Doganali e Commercio (GATT-47) e l’Accordo dell´Organizzazione Mondiale del Commercio.
Sotto Capitolo n. 16.4 PIS/COFINS Importazione
Le contribuzioni sociali incidenti sulle importazioni sono previste nell’art. 149 della Costituzione Federale del 1998. Attualmente, l’applicazione del Programma di Integrazione Sociale (PIS) e della Contribuzione per il Finanziamento della Previdenza Sociale (COFINS) sull’importazione di beni e servizi è regolata nella Legge n.° 10.865/04. Tali contribuzioni hanno come fatto generatore l’entrata di prodotti stranieri nel territorio nazionale, od il pagamento, la consegna, l’impiego o la rimessa di valuta a residenti o domiciliati all’estero come controprestazione per il servizio reso(100). Il momento imponibile coincide con la data che appare nel registro delle dichiarazioni d’ importazione, nel caso di prodotti, o con la data del pagamento del corrispettivo dei servizi acquisiti. Le aliquote della contribuzione in oggetto sono pari all’ 1,65% per il PIS/Importazione, e al 7,6% per il COFINS/Importazione. La base imponibile delle contribuzioni, nel caso di importazione di un bene, corrisponde al valore CIF del bene importato, più il valore dell’ ICMS pagata ed il valore delle contribuzioni stesse (nella forma di “gross-up”), secondo una formula speciale prevista dalla legislazione competente. Nel caso di importazione di servizio, la base di calcolo sarà il valore pagato, accreditato, consegnato, impiegato o rimesso all’estero, prima della ritenzione dell’imposta sul reddito, con l’ aggiunta dell’Imposta sopra i Servizi di qualsiasi Natura – ISS, e dal valore delle proprie contribuzioni (nella forma di “gross-up”)(101). È importante ricordare che, in base alla Legge n.° 10865/04, tali contribuzioni possono essere compensate nei casi previsti dagli artt. 15 a 18 della legge istitutiva. In questo modo, alle società che pagano l’Imposta sul Reddito, utilizzando il sistema del “lucro reale”, è permessa la compensazione del valore delle contribuzioni, di cui sopra, con i valori dovuti, allo stesso titolo, in successive operazioni (credito non permesso alle società che raccolgono l’ Imposta sul Reddito con base nel sistema del “lucro forfettario”).
(100) Per servizi si intendono le prestazioni effettuate da persone fisiche o giuridiche residenti all’estero, eseguite in Brasile o all’estero, il cui risultato si verifichi in Brasile. (101) Sulla base di quanto disposto dagli artt. 7 e 8 della legge 10.865 del 2004.
Sotto Capitolo n. 16.5 Addizionale al Noleggio per il Rinnovo della Marina Mercantile - AFRMM
L’ Addizionale al Noleggio per il Rinnovo della Marina Mercantile (AFRMM) è una specie di tributo, classificato come contribuzione parafiscale, la cui creazione è dovuta alla necessità del Governo Federale di aiutare lo sviluppo della marina mercantile e dell’industria navale brasiliana. Il contribuente dell’AFRMM è il consegnatario della merce, indicato nella polizza di carico. Il proprietario del carico trasportato, a propria volta, è solidalmente responsabile per il pagamento del tributo. Il fatto generatore dell´AFRMM coincide con l’inizio effettivo dell´operazione di scarico, dell´imbarcazione, in un porto brasiliano. La contribuzione si applica al valore del noleggio(102), con aliquote differenziate, a seconda del tipo di nave in cui la merce viene trasportata(103).
(102) Si considera noleggio la remunerazione per il trasporto acquatico di qualsiasi tipo di carico, poi scaricato in un porto brasiliano . La remunerazione, ora trattata, viene considerata per il trasporto del carico da porto a porto, con incluse tutte le spese portuali . (103) Le aliquote dell’AFRMM sono del 25% nella navigazione di lungo corso, 10% nella navigazione di cabotaggio e 40% nella navigazione fluviale e lacustre, o nel caso di trasporto alla rinfusa, di liquidi nella regione Nord e Nordest del Brasile (Legge 10.893/04).
Sotto Capitolo n. 16.6 ISS – Importazione
L’ articolo 1°, § 1°, della Legge Complementare n.° 116/2003, ha introdotto un’innovazione legislativa, disponendo che “l’imposta colpisce anche il servizio acquistato dall’estero o la cui prestazione sia iniziata all’estero”. Conseguentemente sono diventati tassabili i servizi prestati all’estero, se utilizzati in Brasile, nonché i servizi iniziati all’estero, se perfezionati nel Paese. In ogni caso si applicherà l’ISS qualora si verifichi l´acquisto di servizi, anche se prestati in tutto o in parte all’estero, da parte di soggetti domiciliati in Brasile. In questo modo, tutti i servizi elencati dalla Legge Complementare, se prestati o provenienti dall’estero, subiscono l’applicazione dell’ISS. La legge Complementare n. 116/03, ha invece esonerato dal tributo l´esportazione di servizi, in coerenza con quanto previsto per altri tributi. In tale ipotesi, i servizi prestati a soggetti non residenti in Brasile, qualora quest’ultimi siano effettivamente i destinatari e beneficiari dei servizi, non saranno soggetti all’ ISS. Occorre sottolineare che il soggetto passivo dell’imposta è il contraente/importatore del servizio prestato all’estero. Per quel che riguarda le altre disposizioni relative all’aliquota, alla base imponibile e ai soggetti passivi, si seguono le stesse regole menzionate nel paragrafo 15.3.
Capitolo n. 17 Tassazione delle operazioni finanziarie
Sotto Capitolo n. 17.1 Imposta sulle Operazioni Finanziarie – IOF
Come la maggior parte dei tributi, l’IOF è una imposta di competenza del Governo Federale, prevista nella Costituzione Federale (articolo 153, inciso V) e regolamentata dal Decreto-legge n. 2.219/97. La IOF si applica sulle seguenti operazioni: a) operazioni di credito, realizzate da istituzioni finanziarie; b) operazioni in cambio, realizzate da istituzioni autorizzate ad operare in questo settore c) operazioni di assicurazione, realizzate da società assicurative; e d) operazioni relative ai valori mobiliari, quando realizzate da istituzioni autorizzate ad operare nel mercato dei titoli e valori mobiliari. In relazione alle operazioni di credito, i soggetti d’imposta sono le persone fisiche o giuridiche che hanno ricevuto il credito. Il fatto generatore è la consegna della somma o del valore che costituisce l’oggetto dell’ obbligazione o la sua messa a disposizione dell’interessato. In questo caso, l’IOF viene pagata attraverso aliquote che variano tra lo 0,0041% e lo 0,00164% al giorno, accresciute dello 0,38%, indipendentemente dalla durata dell’operazione(104). La legge prevede, comunque, l’azzeramento dell’aliquota in alcuni tipi di operazioni di credito. Relativamente all’applicazione della IOF sulle operazioni valutarie, i soggetti d’imposta sono i compratori o venditori della valuta straniera. Il fatto generatore è la consegna della moneta straniera o nazionale. La base imponibile è data dal controvalore della moneta nazionale, ricevuta, consegnata o messa a disposizione, corrispondente al valore, in moneta straniera dell’operazione di cambio. L’aliquota generale della IOF sulle operazioni di cambio è pari al 2%. L’aliquota viene azzerata nelle operazioni di cambio vincolate alle importazioni di servizi, all’esportazione di beni e servizi e in altri casi previsti dalla legge(105). Nel caso della IOF sulle operazioni di assicurazione, i soggetti d’imposta sono le persone fisiche o giuridiche che si assicurano. L’obbligo di pagare l’imposta nasce nel momento del ricevimento del premio. La base di calcolo è data dal valore dei premi pagati. Le aliquote variano tra il 2% e il 4%, in base alla natura dell’operazione di assicurazione. In alcuni casi l’aliquota è pari a zero come, per esempio, nelle operazioni di assicurazione che coinvolgono un credito alla esportazione e in quelle di assicurazione di un trasporto internazionale di merce. La IOF si applica infine sulle operazioni su titoli e valori mobiliari, con una aliquota fissa dell’1,5% al giorno, con variazioni che possono arrivare fino all’annullamento della aliquota stessa in certe operazioni su titoli e valori mobiliari di rendita fissa e di rendita variabile. È importante ricordare che le aliquote della IOF, citate precedentemente, variano in funzione della politica economica adottatta dal paese. Per questa ragione, le operazioni che, in questo momento, soffrono in modo considerevole un’incidenza della IOF, potranno in futuro essere passibili di azzeramento dell’ aliquota e viceversa. La legislazione vigente ha affidato alla Banca Centrale del Brasile il compito di riscuotere e raccogliere le imposte dovute (i) dalle istituzioni finaziarie, nelle loro operazioni creditizie; (ii) dall´assicuratore o dall´istituzione finanziaria incaricata di ricevere i pagamenti dei premi nelle operazioni di assicurazione; (iii) dalle istituzioni autorizzate ad effettuare operazioni di cambio, nelle operazioni di cambio; e (iv) dalle istituzioni autorizzate ad operare con titoli e valori mobiliari nei casi di operazioni di compravendita di titoli.
(104) “Portaria” – Documento di Atto Amministrativo MF nº 22, di 03 di marzo del 1999. (105) Decreto nº 2.219/1997.
Sotto Capitolo n. 17.2 Contribuzione Provvisoria sui Movimenti Finanziari - CPMF
La Contribuzione Provvisoria sui Movimenti Finanziari, CPMF, si applica su tutte le operazioni di debito, effettuate sul conto-corrente bancario delle persone fisiche o giuridiche, in funzione dello spostamento o della trasmissione di valori, crediti o diritti di natura finanziaria. La Costituzione Federale ha esonerato dall’applicazione del tributo alcune ipotesi, quali: a) operazioni tra istituti di assicurazione; b) società anonime che hanno per oggetto esclusivo l’acquisto di crediti derivanti da operazioni nel mercato finanziario; c) conti correnti di cittadini o stranieri i cui valori depositati provengono dalla compravendita di azioni negoziate nella borsa valori o nel mercato secondario regolamentato. La CPMF, secondo la disposizione contenuta nella Costituzione Federale, è dovuta in base ad un’ aliquota dello 0,38% sul valore prelevato.
Capitolo n. 18 Altre imposte
Parallelamente alle imposte che sono già state trattate nei precedenti capitoli, esistono altri importanti tributi che gravano sulle attività realizzate in Brasile. Fino a questo punto abbiamo diviso le imposte in quattro grandi gruppi: Tasse sul Reddito, Tasse sui Consumi, Tasse sull’Importazione e Tasse sulle Operazioni Finanziarie. Tuttavia, esistono altre imposte che divideremo in base agli organismi che hanno competenza: cioè imposte federali, statali e comunali.
Sotto Capitolo n. 18.1 Imposte Federali
18.1.1. Imposta sulle Esportazioni - IE È una imposta di competenza del Governo Federale, che ha come fatto generatore l’uscita dal paese dei prodotti nazionali o nazionalizzati. L’imposta sulle esportazioni ha carattere prevalentemente extrafiscale, in quanto funziona come strumento di regolazione della politica economica e del commercio estero. In questo modo, il governo può modificare l’aliquota in qualsiasi momento, purché vengano rispettati i limiti previsti dalla legge (106). Attualmente, comunque, sono pochi i prodotti su cui grava un’aliquota diversa da zero, quali ad esempio: cuoio, sigarette, tabacco, armi e munizioni. 18.1.2. Imposta sulla Propriet à Territoriale Rurale - ITR L’Imposta sulla Proprietà Territoriale Rurale (ITR), di competenza del Governo Federale, ha come fatto generatore la proprietà, il dominio utile o il possesso naturale dell’immobile localizzato fuori dalla Zona Urbana del Comune. Il contribuente di quest’imposta è sempre il proprietario dell’immobile, il titolare del suo dominio utile o il suo possessore a qualsiasi titolo. L’aliquota dell’imposta varia dallo 0,03% al 20%, a seconda dell’area dell’immobile e del suo grado di utilizzo. La sua base di calcolo è data dal valore fondiario dell’immobile(107).
(106) Il limite massimo dell’aliquota della I.E. è del 50%, secondo l’art. 1º della Legge n.° 9716/98. (107) Il valore fondiario è il valore della terra nuda, senza alcun miglioramento.
Sotto Capitolo n. 18.2 Imposte Statali
18.2.1.
Imposta sulla Trasmissione Mortis Causa e Donazione - ITCMD
L’Imposta sulla Trasmissione Mortis Causa e Donazione (ITCMD) è di competenza statale. Il fatto generatore dell’obbligo tributario, definito nelle leggi statali, è rappresentato dalla trasmissione “ mortis causa” o dalla donazione, a qualsiasi titolo, di (i) proprietà o dominio utile di bene immobile, (ii) diritti reali su beni immobilli, (iii) beni mobili, titoli, crediti e rispettivi diritti. Gli stati sono liberi di stabilire chi sarà il soggetto obbligato d’imposta, scegliendo tra (a) l’erede o il legatario, nei casi di eredità, oppure (b) il donatore o il donatario, nei casi di donazione. Spetta ancora a ciascuno stato stabilire l’aliquota dell’imposta, rispettando il limite massimo previsto dalla legge. Ad esempio, nello Stato di São Paulo, l’aliquota applicabile, secondo il regolamento dell’ITMCD, è del 4%(108). Di regola, la base imponibile a cui si applica l’imposta è data dal valore corrente della successione da calcolare in base al valore di mercato del bene, o del diritto oggetto della trasmissione, nella data di apertura della successione o della realizzazione dell’atto o del contratto di donazione. 18.2.2.
Imposta sulla Propriet à di Autoveicoli - IPVA
L’ Imposta sulla Proprietà degli autoveicoli è di competenza statale e ha come fatto generatore la semplice proprietà.. Il suo contribuente è sempre il proprietario dell’ autoveicolo ossia la persona nel cui nome il veicolo viene registrato ed ammesso a circolare. L’aliquota dell’IPVA è fissa e viene espressa, di norma, in valori determinati e non in percentuali: questo criterio dipende dallo stato che l’ha istituita, dall’anno, dal modello e dal tipo di veicolo.
(108) Secondo l’art. 29 del Decreto 46.655/2002.
Sotto Capitolo n. 18.3 Imposte Comunali
18.3.1.
Imposta sulla Propriet à Territoriale Urbana - IPTU
L’Imposta sulla Proprietà Prediale e Territoriale Urbana, di competenza dei comuni, ha come fatto generatore la proprietà, il dominio utile, il possesso del bene immobile ubicato nella zona urbana del Comune. È importante evidenziare che questa imposta incide sia sulla nuda proprietà che sulle edificazioni. Obbligato al pagamento dell’imposta è il proprietario dell’immobile, il titolare del dominio utile o il possessore a qualsiasi titolo. I comuni sono liberi di stabilire le aliquote dell’imposta e a tale proposito la Costituzione Federale non prevede nessun tipo di limite. Nel comune di São Paulo, per esempio, l’aliquota è dell’ 1%, calcolata sul valore venale dell’immobile residenziale e dell’ 1,5% calcolata sul valore venale degli altri tipi di proprietà (109). 18.3.2.
Imposta sulla Trasmissione di Beni Immobili - ITBI
Questa imposta, sulla trasmissione tra vivi a titolo oneroso, di beni immobili e relativi diritti è di competenza comunale. Il fatto generatore dell’ITBI è la trasmissione tra vivi, a qualsiasi titolo, per mezzo di atto oneroso, naturalmente o per accessione fisica, di beni immobili e di diritti reali sugli immobili. Spetta al comune istituirla, effettuarne la riscossione e stabilirne le aliquote applicabili. Nel comune di São Paulo, per esempio, l’aliquota è del 2% ed i suoi contribuenti, secondo l’art. 82 del Dec. 42.396/02, possono essere: a) gli acquirenti dei beni o dei diritti trasmessi; b) i cedenti, nelle cessioni di diritti decorrenti da compromessi di compra vendita; e c) i trasmittenti, nelle trasmissioni esclusivamente di diritti all’acquisto di beni immobili, quando l’acquirente abbia come attività preponderante la compra vendita di questi beni o diritti, la loro locazione o leasing. La base imponibile dell’imposta è data dal valore venale(110) dei beni o diritti trasmessi.
(109) Al valore dell’imposta si aggiunge lo sconto o l’aumento calcolati sulla porzione del valore venale dell’immobile secondo tabelle specifiche. (110) Il valore venale è il valore di mercato attribuito ai beni o diritti, che non corrisponde necessariamente al valore della vendita.
Capitolo n. 19 Le agevolazioni fiscali
La legislazione brasiliana presenta diverse situazioni in cui possono essere concesse agevolazioni fiscali alle imprese. Queste vanno dalla riduzione ed esenzione di imposte, fino alla concessione di crediti fiscali. L’intenzione del governo brasiliano è quella di promuovere lo sviluppo di determinate aree del Paese, oppure di favorire l’incremento di certi settori economici. In alcuni casi, si può parlare addirittura di regole dirette a controllare la bilancia commerciale di determinati prodotti, ma il più delle volte, l’obiettivo è di incentivare l’economia. Analizzeremo solo alcune di queste agevolazioni fiscali, menzionando anche i regimi doganali speciali, che posso configurare opzioni operative d’interesse per le imprese.
Sotto Capitolo n. 19.1 Programmi di Sviluppo Tecnologico Industriale – PDTI e Programmi di Tecnologico Agroalimentare PDTA
Sviluppo
Il Governo Brasiliano, allo scopo di stimolare gli investimenti privati nella ricerca ed innovazione e con l’ obiettivo di aumentare il livello di competitività delle imprese brasiliane, ha introdotto alcune agevolazioni fiscali per lo sviluppo tecnologico dell’industria del comparto agroalimentare. In questo senso, il Regolamento dell’Imposta sul Reddito prevede agevolazioni fiscali per quelle imprese, industriali e agricole che realizzino i cosiddetti Programmi di Sviluppo Tecnologico Industriale e Agroalimentare (PDTI/PDTA). Possono accedervi le imprese domiciliate nel Paese che, ai fini dello sviluppo tecnologico, investano in ricerca, sviluppo e servizi di appoggio tecnico. Possono anche beneficiare di queste agevolazioni le imprese che producono circuiti integrati e quelle che investono nella ricerca e sviluppo di tecnologia di produzione di software. La richiesta per l’ottenimento delle agevolazioni inerenti al PDTI/PDTA deve essere presentata al Ministero della Scienza e Tecnologia. Le agevolazioni previste nel Regolamento dell’Imposta sul Reddito per le imprese che realizzino il PDTI/PDTA sono: z esenzione dall’imposta dovuta; z ammortamento delle macchine, attrezzature, equipaggiamenti e strumenti nuovi destinati all’ utilizzazione nelle attività di ricerca e sviluppo tecnologico industriale e agroalimentare; z ammortamento delle spese relative all’acquisto di beni intangibili, vincolati esclusivamente alle attività di ricerca e sviluppo tecnologico industriale e agroalimentare; z credito d’imposta trattenuta alla fonte, a fronte di valori rimessi o accreditati a beneficiari residenti o domiciliati all’estero a titolo di royalties, di assistenza tecnica o scientifica e di servizi specializzati; z detraibilità fiscale delle royalties pagate a fronte di assistenza tecnica o scientifica.
Sotto Capitolo n. 19.2 Regimi Doganali Speciali
Negli ultimi anni, le azioni del governo brasiliano hanno mostrato l’esistenza di un grande interesse ad aumentare l’interscambio commerciale, sia per la concessione di incentivi fiscali per lo sviluppo di determinate regioni del paese o di alcune aree economiche, sia per l’ampliamento dei programmi di commercio estero. Per questi motivi sono stati creati diversi regimi doganali speciali che consentono agli operatori economici di ottenere la sospensione all’importazione dei tributi II, IPI, IE, ICMS, IOF, PIS e Cofins. I più importanti regimi doganali speciali sono quelli descritti qui di seguito. 19.2.1.
Zona Franca di Manaus
La Zona Franca di Manaus, amministrata dalla SUFRAMA (Sopraintendenza della Zona Franca di Manaus), è una area di libero commercio, di importazione e di incentivi fiscali speciali. Fu creata per sviluppare in Amazzonia un centro industriale, commerciale e agricolo dotato di condizioni economiche che ne permettessero lo sviluppo, a prescindere dai fattori locali e dalla grande distanza che separa questo Stato dai grandi centri commerciali. Le imprese che hanno interesse ad installarsi in questa area devono presentare, all’ente di cui sopra, una richiesta corredata da documenti, che facciano riferimento al progetto industriale e architettonico che l’ impresa intende sviluppare nella regione e devono, inoltre, osservare il Processo Produttivo Basico (PPB) mediante la descrizione delle operazioni necessarie per configurare l’ industrializzazione del proprio prodotto. Osservati i requisiti previsti nella legislazione in vigore, le imprese, installate nella Zona Franca di Manaus, possono ottenere a seconda dei casi i seguenti benefici fiscali: a) esenzione o riduzione dell’Imposta di importazione (II); b) esenzione o concessione del credito di Imposta sui Prodotti Industrializzati (IPI); c) esenzione o concessione del credito di Imposta sulla Circolazione delle Merci e Servizi (ICMS). 19.2.2.
Amazzonia Occidentale
Anche l’Amazzonia Occidentale è un’area di Libero Commercio, di importazione ed esportazione. I benefici fiscali istituiti in favore della Zona Franca di Manaus furono estesi anche a questa regione. Tale area fu creata con la finalità di promuovere lo sviluppo delle zone di frontiera della Regione Nord del Paese e di sviluppare i rapporti bilaterali con i paesi vicini, in coerenza con la politica di integrazione latino-americana. La zona franca è costituita dall’area compresa tra gli Stati di Amazzonia, Acre, Rondonia e Roraima. I vantaggi che possono essere ottenuti dalle imprese sono gli stessi descritti per la Zona Franca di Manaus: a) Esenzione o riduzione dell’ II; b) Esenzione o concessione di credito dell’ IPI; c) Esenzione o concessione di credito dell’ ICMS. Si tratta di un meccanismo di incentivi che permette l’importazione di determinati beni destinati alla produzione e al consumo ivi compresi i generi di prima necessità elencati dalla legislazione in vigore. 19.2.3.
Ammissione Temporanea
Il regime doganale speciale di ammissione temporanea permette l’ingresso di beni stranieri in sospensione, totale o parziale, del pagamento delle imposte federali dovute sulle importazioni. Più specificatamente, i beni arrivati per determinate finalità e che devono rimanere all’interno del territorio
nazionale, per un tempo determinato, possono essere ammessi al regime di ammissione temporanea, purché si rispettino le esigenze previste nella legislazione. A titolo esemplificativo, possono essere ammessi al regime di ammissione temporanea, con sospensione totale o parziale del pagamento dell’imposta sull’importazione, i beni destinati a fiere, esposizioni, spettacoli e competizioni sportive. Oltre a ciò, i beni destinati alla prestazione di servizi o alla produzione di altri beni possono essere inquadrati nel regime di ammissione temporanea con pagamento delle imposte di importazione in maniera proporzionale al tempo di permanenza nel Paese. Le imposte proporzionali sono calcolate utilizzando una formula matematica, che tiene conto del valore dei dazi all’importazione, del tempo di permanenza del bene nel paese e del tempo di vita utile del bene in questione. Una delle operazioni che possono essere oggetto del regime di ammissione temporanea è il leasing operativo internazionale, che verrà trattato nel capitolo 27 19.2.4.
Stazioni Doganali Interne (interporti)
Le stazioni doganali interne (EADIs), anche conosciute come Interporti Doganali, sono terminali doganali di uso pubblico situati in porti franchi e destinati alla prestazione di servizi doganali. Sono controllati dalla Segreteria delle Finanze e amministrate da società private appositamente autorizzate dalle autorità governative (mediante concorso pubblico). È possibile che a seguito di un’operazione di importazione od esportazione, le merci siano immagazzinate nelle EADIs senza che vi sia l’obbligo del pagamento delle imposte di importazione dovute, fino alla conclusione delle operazioni di immissione in consumo. Le EADIs possono offrire servizi di movimentazione merci, magazzinaggio, ritiro di campioni, sigillo di merci e ancora servizi di etichettatura e marcatura di prodotti destinati all’esportazione secondo le esigenze dell´acquirente, oltre al confezionamento, riconfezionamento e montaggio, purché previamente autorizzati dalla Segreteria delle Finanze. Va notato che solo nel momento in cui viene dichiarata l´importazione o l´esportazione dei prodotti depositati nell´EADI dovranno essere pagate le imposte di importazione dovute.
19.2.5.
Drawback
Il regime speciale doganale "Drawback" è uno strumento diretto ad incentivare l’esportazione di merci. I suoi benefici si riferiscono in particolare a: - merci importate per lavorazione nel Paese e che successivamente vengono esportate; - merci utilizzate nella fabbricazione di altre merci esportate o da esportare; - pezzi, parti, apparecchiature, macchinari complementari di apparecchiature, macchinari, veicoli o equipaggiamenti esportati o da esportare; - merci destinate all’imballaggio, confezionamento o presentazione del prodotto esportato o da esportare. Il regime di Drawback è previsto con due modalità distinte: sospensione ed esenzione. Nella prima modalità viene sospeso il pagamento dei tributi esigibili all’importazione della merce, che sarà esportata dopo aver ottenuto un perfezionamento o che servirà alla fabbricazione di un altro prodotto che verrà poi esportato. Nella seconda modalità, si ha l’esenzione dei tributi esigibili all’importazione di merce importata, in quantità e qualità equivalenti alla merce utilizzata nella produzione del bene che sarà esportato. 19.2.6.
Fondo per lo Sviluppo delle Attivit à Portuali – FUNDAP
Il FUNDAP consiste in un incentivo finanziario gestito dallo “Statuto dello Espirito Santo” il cui obiettivo è l’incremento delle operazioni di commercio estero nello Stato. È destinato alle imprese che hanno la loro sede nello Stato e che effettuano operazioni d’importazione. Il FUNDAP permette alle imprese di registrare la restituzione di parte delle spese sostenute sotto forma di finanziamenti dell´ICMS.
In linea generale, la Banca dello Sviluppo dello Espirito Santo fornisce alle imprese "fundapianas"(111) un finanziamento a basso tasso di interessi calcolato sul valore della vendita delle merci importate,. Il beneficio mira a supportare ed incoraggiare le imprese con sede nello Stato dell´Espirito Santo e che effettuano operazioni di commercio estero tassate dall’ICMS. Negli ultimi anni, il FUNDAP è stato spesso utilizzato da imprese importatrici, provenienti da altri Stati, che si avvalgono delle imprese " fundapianas" come tradings per ridurre i loro costi di importazione. 19.2.7.
Transito Doganale
Questo regime permette il trasporto di merci da un punto all’altro del territorio doganale con la sospensione degli obblighi fiscali. Può essere concepito nelle modalità di importazione, esportazione, riesportazione, trasferimento, passaggio, in viaggio di arrivo o d’uscita. A titolo esemplificativo, questo regime consente che una merce, proveniente ad esempio dall’Italia, possa essere sbarcata in un porto brasiliano e sdoganata negli interporti ubicati in altre città, Stati e addirittura altri Paesi. Anche per l’esportazione è possibile l’utilizzazione del regime di transito doganale. (111) Le imprese " fundapianas" devono rispettare alcune regole come: investire 7% del valore del finanziamento in proggetti ritenuti importanti per lo Stato; raccogliere l´ICMS entro il ventiseiesimo giorno del secondo mese consecutivo alla chiusura del mese in cui la merce esce.
Capitolo n. 20 Alcuni aspetti sulla fiscalità internazionale
Sotto Capitolo n. 20.1 I trattati in vigore contro le doppie imposizioni
In sintonia con la tendenza mondiale, negli ultimi decenni il Brasile ha stipulato diversi trattati diretti ad evitare la doppia tassazione sul reddito e a prevenire l’evasione fiscale. In questa direzione, al fine di ammortizzare i carichi tributari che ricadono sulle operazioni commerciali internazionali, il Brasile ha stipulato accordi per evitare la doppia imposizione fiscale con i seguenti paesi: Germania, Argentina, Austria, Belgio, Canada, Cile, Cina, Corea, Danimarca, Ecuador, Slovacchia, Spagna, Filippine, Finlandia, Francia, Ungheria, India, Italia, Giappone, Lussemburgo, Norvegia, Paraguay, Portogallo, Paesi Bassi, Repubblica Ceca e Svezia.
Sotto Capitolo n. 20.2 La Convenzione Italia – Brasile per evitare le doppie imposizioni e per prevenire le evasioni fiscali in materia di imposte sul reddito
La Convenzione tra Italia e Brasile contro la doppia imposizione è stata firmata a Roma il 3 ottobre 1978 e ratificata dal Brasile con il Decreto Legislativo n. 77 del 5 dicembre 1971 e dall’Italia con la Legge n. 844 del 29 novembre 1980. Il trattato si applica alle imposte sul reddito delle persone fisiche o giuridiche prelevate per conto di ciascun degli Stati contraenti o delle sue suddivisioni politiche o amministrative o dei suoi enti locali, qualunque sia il sistema di prelievo fiscale. Il trattamento di ogni tipologia reddituale è regolato come di seguito descritto. Redditi Immobiliari (art. 6): i redditi derivanti da beni immobili, compresi i redditi delle attività agricole o forestali, sono imponibili nello Stato contraente in cui detti beni sono situati, senza escludere la possibilità della tassazione di tali redditi nell’altro Stato (ipotesi in cui si applicano le disposizioni dell’articolo 23 della Convenzione, per evitare la doppia imposizione). Tali disposizioni si applicano anche ai redditi derivanti dall’utilizzazione diretta, dalla locazione o dall’affitto, nonché da ogni altra forma di utilizzazione di beni immobili. Utili di impresa (art. 7): gli utili dell’impresa sono imponibili soltanto nello Stato di residenza dell’impresa stessa. Tuttavia, se questa svolge una attività nell’altro Stato, per mezzo di una stabile organizzazione, gli utili attribuiti alla stabile organizzazione sono imponibili anche nell’altro Stato, limitatamente alla parte attribuibile alla stabile organizzazione. La doppia imposizione è evitata con l’applicazione nello Stato di residenza delle disposizioni di cui all’articolo 23 della Convenzione. Dividendi (art. 10), Interessi (art. 11) e Royalties (art. 12): i dividendi pagati da una società residente di uno Stato contraente ad un residente dell’altro Stato contraente, gli interessi provenienti da un Stato contraente e pagati ad un residente dell’altro Stato contraente e le royalties provenienti da uno Stato contraente e pagate ad un residente dell’altro Stato contraente sono imponibili nello Stato di residenza del soggetto che percepisce tali redditi. Tuttavia, i dividendi, gli interessi e le royalties possono anche essere tassati nello Stato in cui la società che paga i dividendi è residente, ma l’imposta così applicata non può eccedere il 15% dell’ammontare lordo di detti redditi. La doppia tassazione è evitata con l’applicazione delle disposizioni dell’art 23. Come nelle ipotesi precedenti, le disposizioni convenzionali su dividendi, interessi e royalties non si applicano nel caso in cui il beneficiario, residente di uno Stato contraente, abbia nell’altro Stato contraente, dal quale provengono i redditi, una stabile organizzazione, a cui si ricolleghino, effettivamente, le fonti generatrici dei dividendi, interessi o royalties. Nel caso specifico dei dividendi, in base a quanto previsto nel comma 3 dell’articolo 23, “se una società residente in Italia detiene almeno il 25% del capitale di una società residente in Brasile, l’Italia esenta da imposta i dividendi ricevuti dalla società residente in Italia e che provengono dalla società residente in Brasile”. In altre parole, una società italiana che decide di effettuare un investimento produttivo in Brasile, costituendo una società, nella quale detiene una partecipazione di almeno il 25% del capitale, potrà riportare “direttamente” in Italia i redditi, senza scontare ritenute alla fonte, all’atto del trasferimento e, soprattutto, senza che tali redditi costituiscano materia imponibile in Italia. Il comma 4 dello stesso art. 23 stabilisce poi che al fine di deduzione dell’imposta pagata nell’altro Stato contraente, l’imposta brasiliana è sempre considerata come pagata con aliquota del 25% dell’ammontare lordo nei casi di dividendi, interessi e royalties.
Sotto Capitolo n. 20.3 Il credito d’imposta per le imposte assolte all’estero
Per evitare la doppia imposizione, è previsto dalla Convenzione, che nel caso di residente in Brasile che percepisce imponibili in Italia, il Brasile permette che dall’imposta sui redditi di detta persona sia dedotto l’ ammontare dell’imposta pagata in Italia. La deduzione è tuttavia limitata alla quota d’imposta sul reddito calcolata prima della deduzione ed attribuibile ai redditi imponibili in Italia.
Capitolo n. 21 Gli adempimenti formali, l'accertamento e il contenzioso
Sotto Capitolo n. 21.1 Processo Amministrativo Fiscale
In Brasile, per regolare il rapporto fisco-contribuente, esiste il cosiddetto procedimento amministrativo fiscale, che consiste nell’insieme di quegli atti amministrativi che delimitano accertamento ed esigibilità del credito tributario. Definito anche come accertamento del rapporto tributario, il processo amministrativo fiscale ha come finalità la verifica dei fatti generatori dell’obbligo tributario e, per mezzo di questa, gli eventuali crediti non soddisfatti dal contribuente. Il credito tributario viene determinato al termine dell’accertamento, atto di competenza esclusiva dell’ autorità amministrativa. L’accertamento, secondo la definizione del Codice Tributario Nazionale, art. 142,
“è il procedimento amministrativo teso a verificare il realizzarsi del fatto generatore dell’obbligazione corrispondente, determinare la materia tassabile, calcolare l´ammontare del tributo dovuto, identificare il soggetto passivo e proporre l’applicazione della penalità ammissibile”.
Il contribuente interessato ha il diritto di opporsi all’accertamento, con la presentazione della sua difesa presso gli organi competenti nell’istanza sia di primo che di secondo grado. La fase intermedia del processo amministrativo fiscale si svolge davanti ad organi amministrativi e non determina una decisione finale. Nel caso in cui il contribuente si consideri ancora leso nei suoi diritti, c’è la possibilità di revisione della materia in ambito giudiziale. Il processo amministrativo fiscale può coinvolgere diverse materie e può essere iniziato tanto dal fisco quanto dal contribuente. Tra queste materie possiamo menzionare: (i) la determinazione e l’esigibilità del tributo, (ii) la “consulta fiscal” riferita ad un eventuale dubbio sulle ritenute, (iii) la restituzione dei valori pagati indebitamente, (iv) la possibilità di rateizzare i debiti, (v) il riconoscimento di diritti. Ai fini della determinazione ed esigibilità del tributo, il processo amministrativo fiscale inizia con un verbale d’infrazione. “Consulta fiscal” è il processo che ha lo scopo di fornire al contribuente chiarimenti di eventuali dubbi sull’ interpretazione della legge tributaria. La domanda deve essere inviata al fisco e può riguardare sia il fatto concreto che una semplice ipotesi formulata dal contribuente. La risposta data dal fisco è ufficiale e quindi vincolante per l’autorità fiscale stessa oltre che per il contribuente. La richiesta di restituzione dei valori pagati indebitamente è rimedio utilizzabile nel caso di pagamento, non dovuto, di un tributo. Il contribuente ha il diritto di richiedere all’autorità amministrativa competente di pronunziarsi sull’indebito e sulla restituzione dello stesso. Il pagamento rateizzato dei debiti fiscali è un altro procedimento, messo a disposizione del contribuente con il fine di permettergli la divisione in quote del suo debito, facilitando, in tal modo, l’adempimento dell’ obbligazione tributaria. Il procedimento amministrativo diretto al riconoscimento di diritti è destinato alla formalizzazione di esenzioni ed esclusioni d’imposta che dipendono da un provvedimento dell’Autorità Amministrativa Tributaria.
Sotto Capitolo n. 21.2 Processo Giudiziale Tributario
Il processo giudiziale tributario consente l’intervento di un giudice e la pronunzia di una decisione finale relativamente a questioni tributarie ancora controverse; serve anche a controllare gli atti amministrativi prodotti dall’Amministrazione Tributaria e a risolvere eventuali litigi proposti dai contribuenti, quando essi non siano d’accordo con le decisioni del fisco o con le imposizioni legali, in materia tributaria. È anche uno strumento per mezzo del quale il fisco può esigere i suoi crediti tributari. Con eccezione della Legge delle Esecuzioni Fiscali (Legge 6.830/1980), la legislazione brasiliana non dispone di altre leggi processuali specifiche che regolino la materia tributaria: per questa ragione si rinvia alle regole del Codice di Procedura Civile. Si ricordano brevemente le azioni giudiziali di un processo tributario. Tra le azioni che il fisco può esercitare su propria iniziativa, possiamo citare l’esecuzione fiscale, con la quale il fisco riscuote i debiti fiscali già iscritti nel “Debito Attivo” e la cautelare fiscale, il cui obiettivo è far sì che i beni dei contribuenti diventino indisponibili. I contribuenti possono invece esercitare l’azione diretta all’annullamento dell’accertamento tributario, che, come insito nel proprio nome, serve ad annullare il procedimento amministrativo di accertamento tributario; l’azione dichiaratoria, con la quale si richiede la dichiarazione dell’esistenza, dell’inesistenza o del modo di essere di un rapporto giuridico; l’azione di pagamento in deposito, con la quale il contribuente deposita giudizialmente la somma del credito tributario nei casi di (i) rifiuto di ricevimento o di sottomissione al pagamento di un altro tributo o di una penalità oppure di adempimento di un’ obbligazione accessoria, (ii) subordinazione del pagamento del tributo ad esigenze amministrative senza fondamento legale e (iii) duplicazione delle richieste di pagamento di tributo; l’azione di ripetizione dell’ indebito, nel caso di richiesta di restituzione di pagamenti effettuati e il mandado de segurança (istituto simile al Decreto Ingiuntivo), che può essere richiesto per garantire un diritto indiscutibile, leso o minacciato da un atto dell’autorità.
Sotto Capitolo n. 21.3 Illecito Tributario e Sanzione
L’illecito tributario è un fatto od atto non conforme al dettato legislativo. È il comportamento che implica l’ inosservanza della regola tributaria e l’inadempimento dell’obbligazione tributaria. In Brasile, l’illecito tributario comporta l’applicazione di penalità e sanzioni pecuniarie in base al tipo di illecito. Le leggi tributarie generalmente prevedono penalità specifiche per l’inadempimento delle obbligazioni accessorie con valori fissi o con l’indicazione di limiti minimi e massimi. Le sanzioni pecuniarie proporzionali al valore del tributo vengono applicate solo nei casi in cui non sia stato pagato anche il tributo principale con conseguente sua riscossione insieme alla penalità. In Brasile sono applicate anche le sanzioni politiche, attraverso le quali, per esempio, si può vietare ad un’impresa di svolgere determinate attività. Tali sanzioni possono prevedere anche il sequestro delle merci. 21.3.1.
Illecito penale tributario
Il diritto brasiliano contempla anche una serie di sanzioni penali nel caso di situazioni illecite considerate particolarmente gravi. Sono considerati reati: la soppressione o riduzione di un tributo accessorio qualsiasi per mezzo dell’ omissione di informazioni; la prestazione di informazioni e di dichiarazioni false alle autorità competenti; la frode contro l’amministrazione tributaria; la falsificazione di documenti ed altre. Sono considerati anche reati l’evasione fiscale e l’appropriazione indebita. È il codice penale che stabilisce la pena da applicare alle diverse fattispecie.
Capitolo n. 22 I riflessi fiscali di alcuni percorsi operativi - Gli accordi relativi alla proprietà industriale
Sotto Capitolo n. 22.1 Premessa
Come detto nei paragrafi riferiti all’argomento, la tecnologia, anche se considerata come un bene immateriale, può essere oggetto di compravendita, donazione o licenza (onerosa o gratuita). In altre parole, avendo natura di bene giuridico immateriale, la tecnologia può essere oggetto di negoziazione all’ interno di un contratto. L’oggetto dei contratti di licenza, ripetiamo, è la concessione in uso di marchi, brevetti o tecnologia. In tali contratti si possono prevedere diversi tipi di clausole, ad esempio le clausole di “non disclosure”, per un tempo determinato, di limitazione territoriale, clausole regolanti l’assistenza tecnica, l’invio di personale, ecc. Nel caso di cessione di uso di marchio o di sfruttamento di brevetto, il contratto corrispondente determina generalmente il valore della controprestazione economica in misura percentuale del valore netto delle vendite dei prodotti/merci, oggetto dell’uso del marchio o fabbricati grazie al brevetto. Anche nel caso dei contratti di trasferimento di tecnologia il corrispettivo economico viene normalmente fissato in una percentuale del prezzo netto di vendita o in misura fissa, per ogni pezzo prodotto, realizzato con la tecnologia licenziata.
Sotto Capitolo n. 22.2 Il regime fiscale della licenza di uso di marchio, o dello sfruttamento di brevetto dall’ estero o delle importazioni di tecnologia
La tassazione dei pagamenti all’estero, relativi all’uso del marchio, sfruttamento di brevetto e trasferimenti di tecnologia, tocca due aspetti: (i) la tassazione dei pagamenti, effettuati all’impresa straniera fornitrice e (ii) i limiti di deducibilità, da parte dell’impresa brasiliana, dei pagamenti effettuati. Esaminiamo qui di seguito i due aspetti menzionati. z
La tassazione delle royalties e delle commissioni pagate alle imprese non residenti
(a) - Imposta sul Reddito Ritenuta alla Fonte I contratti stipulati con imprese stabilite all’estero, che hanno come oggetto la licenza di uso di marchio o sfruttamento di brevetto ed il trasferimento di tecnologia sono soggetti all’Imposta sul Reddito, ad una Ritenuta alla Fonte con aliquota del 15%. Come già accennato, la Convenzione Internazionale per evitare la doppia imposizione firmata tra Brasile ed Italia permette la deduzione dell’imposta ritenuta in Brasile nel calcolo dell’imposta dovuta dall’impresa italiana, sugli stessi redditi, in Italia. Inoltre, ai fini della deduzione, l’imposta brasiliana è sempre considerata come pagata con aliquota del 25% dell’ammontare lordo dei canoni pagati all’estero.
(b) – Contribuzione d’Intervento nel Dominio Economico Fin dal gennaio 2001 i valori destinati all’estero a titolo di trasferimento di tecnologia sono soggetti alla Contribuzione d’Intervento nel Dominio Economico, le cui risorse sono destinate al Fondo Nazionale di Sviluppo Scientifico e Tecnologico (CIDE-FNDCT). La citata contribuzione è dovuta dall’impresa brasiliana ed è calcolata mediante l´applicazione dell’ aliquota del 10% sul valore che dovrà essere pagato, accreditato o rimesso alla proprietaria del marchio, brevetto o tecnologia(112). Nel caso specifico dei pagamenti relativi a marchio e brevetto, la legge vigente permette un credito, del valore pagato a titolo di tale contribuzione, nei seguenti termini: - 70% fino al 31.12.2008; - 30% da 1º/01/2009 al 31/12/2013.
(c) – Altre Esistono altre contribuzioni gravanti le operazioni di licenza di uso di marchio, sfruttamento di brevetto e trasferimento di tecnologia, contribuzioni da poco introdotte. Sulle operazioni relative all’uso del marchio ed al trasferimento di tecnologia si applica l'Imposta sui Servizi, di competenza del Municipio dove ha sede la società, con aliquota massima del 5%, ed aliquote differenziate in base alla località. La base di calcolo è il prezzo del servizio. La legge vigente (Legge Complementare n. 118/2003) non ne prevede l’applicazione nelle ipotesi di sfruttamento di brevetto. Alle operazioni di questo tipo si applicano anche le contribuzioni PIS e COFINS, con aliquota totale del 9,25%, sul valore pagato all’estero, maggiorato dal valore dell'ISS, se applicabile e delle proprie contribuzioni (calcolo simile ad un gross-up). Queste due contribuzioni, tuttavia, seguono i principi dell’ IVA e possono essere dedotti dai pagamenti successivi. Per maggiori dettagli sulle contribuzioni PIS/COFINS si veda il capitolo 13.3. z
Il trattamento fiscale dei costi sostenuti dall ’impresa residente acquirente
Per quel che riguarda l’impresa brasiliana beneficiaria dell’uso del marchio, dello sfruttamento del brevetto o del trasferimento della tecnologia, la legislazione tributaria brasiliana stabilisce dei limiti alla deducibilità dei pagamenti relativi ai corrispettivi contrattuali. Nel caso di contratto tra impresa brasiliana e impresa straniera, vincolate o collegate, le somme ammesse alla deducibilità rappresentano anche un limite assoluto della remunerazione ammessa. Nel caso di uso del marchio, la limitazione corrisponde all’ 1% delle entrate nette del prodotto venduto.
Per quel che riguarda l’ipotesi di sfruttamento del brevetto o di trasferimento di tecnologia, la limitazione varia d’accordo con la categoria dei beni oggetto della fornitura di tecnologia. La legge vigente prevede limiti che variano dall’ 1% al 5% delle entrate nette del prodotto venduto.
(112) Ci preme notare che è possibile discutere giudizialmente la legittimità di codesta contribuzione da parte della società brasiliana, (a tale proposito ci sono state decisioni favorevoli ai contribuenti).
Capitolo n. 23 Le procedure speciali di controllo doganale
In Brasile, sia l´importatore che l´esportatore per operare nell´area del commercio estero devono sottoporsi a certi procedimenti speciali di controllo doganale. Per ottenere una piena autorizzazione ad importare e esportare, gli interessati dovranno iscriversi nel SISCOMEX (Sistema Integrato per il Commercio Estero); nel RADAR (Registro per il Controllo dell Operazioni Doganali) e nel REI (Registro degli Esportatori ed Importatori).
Sotto Capitolo n. 23.1 “SISCOMEX”
Allo scopo di facilitare ed agevolare i procedimenti di importazione ed esportazione di merci, beni e servizi, il governo brasiliano ha creato, nel 1992, il SISCOMEX, che ha come utenti tutti coloro che sono interessati ad operare nell´area del commercio estero. Al SISCOMEX sono iscritti sia soggetti pubblici, ad esempio: la Segreteria delle Finanze, la Segreteria del Commercio Estero, la Banca Centrale del Brasile; sia soggetti privati, quali gli esportatori, gli agenti doganali, banche, agenzie di brokeraggio, trasportatori, depositari ed agenti portuari. Ogni organo governativo iscritto è responsabile di specifiche funzioni e competenze in materia di importazione od esportazione. La Segreteria delle Finanze (SRF), per esempio, è responsabile delle fasi doganali, dovendo, nell´ambito della sua competenza, produrre documenti legali, relativamente agli aspetti fiscali e tributari delle operazioni. Per quanto riguarda la Banca Centrale del Brasile, ad essa spetta il controllo valutario. La Segreteria del Commercio Estero è responsabile per l´aspetto commerciale delle operazioni, controllando l´entrata e l´uscita delle merci dal Brasile. Altre competenze pubbliche riguardano il controllo fitosanitario, scientifico, di sicurezza, ambientale, ecc. SISCOMEX integra un sistema/ambiente telematico unico per tutti gli organi pubblici regolatori/garanti del commercio estero e per gli utenti che svolgono le loro attività in questa area (importatori, esportatori, agenti doganali, compagnie di trasporto aereo, marittimo e terrestre, operatori aeroportuari ecc.) esso rappresenta uno strumento per rendere operative le attività legate al commercio estero ed effettuare un controllo amministrativo, fiscale, valutario e statistico del commercio internazionale praticato in Brasile. L´accesso al SISCOMEX è concesso all’utente appositamente abilitato, nel rispetto delle norme specifiche di sicurezza che permettono di identificare l´utente, il locale e l´orario d´accesso e che mirano alla preservazione e all’integrità dei dati relativi alle transazioni e routine realizzate nel Sistema. 23.1.1.
Abilitazione del responsabile per la persona giuridica o per la persona fisica
Nel 2004, la Segreteria delle Finanze, ha istituito nuove regole per la registrazione e abilitazione dell´impresa all’accesso al SISCOMEX e per orientare gli organi pubblici nella gestione ed il controllo delle operazioni internazionali. Sono state stabilite tre modalità di abilitazione: 1) Ordinaria: per le persone giuridiche che si occupano abitualmente di commercio estero o transito di merci provenienti dalla ZFM(113); 2) Speciale: per gli organi dell´amministrazione pubblica, entità autonome, fondazioni e simili. 3) Semplificato: per le persone fisiche e giuridiche che nel periodo di un anno abbiano realizzato, al massimo, tre operazioni e non abbiano oltrepassato il limite di US$ 25.0000,00 FOB. Nella modalità ordinaria, auditing ed analisi fiscali preventive devono essere realizzate dal SRF entro due giorni lavorativi decorrenti dalla presentazione della richiesta. La concessione dell´abilitazione a persona giuridica sarà subordinata a preventiva analisi fiscale, basata sulle informazioni trascritte e fornite agli organi del RADAR e agli altri sistemi informatizzati della Segreteria delle Finanze. (113) Zona Franca di Manaus.
Sotto Capitolo n. 23.2 “RADAR”
Il RADAR è un sistema diretto ad agevolare lo scambio di informazioni sulle operazioni effettuate dagli esportatori ed importatori. Senza questo registro nessuna impresa che esporti o importi può accedere al SISCOMEX. Il RADAR è un sistema telematico della Segreteria delle Finanze nel quale vengono immagazzinate le informazioni di natura doganale, contabile e fiscale che permettono agli organismi di controllo di identificare il comportamento e tracciare il profilo di rischio, dei diversi soggetti che operano nell´area del commercio estero, rappresentando uno strumento fondamentale per la lotta alla frode. Il RADAR contiene anche informazioni catastali e fiscali, acquisite da altri sistemi della SRF, fornendo così una visione integrata del contribuente che si occupa di commercio estero e rafforzando il ruolo della SRF nella lotta all’illecito fiscale e doganale. L´obiettivo della Finanza Brasiliana (Receita Federal) è di costringere le imprese che si occupano di commercio estero a dimostrare l´origine dei fondi impiegati nelle operazioni, contrastando cosi il trasferimento di utili non dichiarato ed il riciclaggio di valuta proveniente da attività illecite o da reati di natura tributaria. Per questi motivi, tutte le imprese che compiono operazioni di commercio estero devono registrarsi nel SISCOMEX. Presentando la richiesta di abilitazione nel SISCOMEX, l´impresa deve essere consapevole di essere sottoposta ad un´analisi fiscale, ai fini del RADAR e di altri sistemi informatizzati della SRF.
Sotto Capitolo n. 23.3 “R.E.I.”
Il REI è un registro, disciplinato dalla Segreteria delle Finanze, necessario ad identificare gli esportatori ed importatori brasiliani. Per le persone giuridiche l´iscrizione al REI è automatica ed avviene all’atto della prima operazione. Con tale iscrizione, le persone giuridiche possono registrare le proprie operazioni di esportazione ed importazione nel SISCOMEX. Le persone fisiche, tuttavia, (agricoltori o allevatori, con registro nell´Incra, artigiani, artisti o simili, registrati come professionisti autonomi) dovranno richiedere la registrazione nel REI al DECEX Dipartimento di Operazioni per il Commercio Estero della SECEX.
Sotto Capitolo n. 23.4 Accertamento doganale
L’accertamento Doganale all’importazione è il procedimento tramite il quale viene verificata l´esattezza dei dati dichiarati dall’importatore in relazione alla merce importata, ai documenti presentati e alla legislazione vigente. È importante sottolineare che tutta la merce che entra nel paese è soggetta all’Accertamento Doganale, che sarà registrato da parte del SISCOMEX. L’Accertamento Doganale inizia con la registrazione della DI (Dichiarazione di Importazione) o della DSI (Dichiarazione Semplificata di Importazione) e finisce con lo sdoganamento della merce e la rispettiva emissione del CI (Certificato di Importazione). Vedremo in modo dettagliato i concetti di DI e DSI nelle voci 23.4.3 e 23.4.4. Altro aspetto rilevante nella procedura d’importazione, è la cosiddetta licenza di importazioni. La licenza è un controllo preventivo su determinate merci da importare, e deve essere ottenuta prima dell’imbarco delle merci. Trattasi di una procedura specifica, per alcune specie di prodotti, che possono essere soltanto con l´autorizzazione degli organismi governativi competenti. La licenza di importazione si divide in licenza di importazione automatica e licenza di importazione non automatica. 23.4.1.
Licenza di importazione automatica
Le merci che non devono essere sottoposte ad un controllo preventivo o al rispetto di condizioni speciali avranno automaticamente la licenza in occasione della presentazione al SISCOMEX della Dichiarazione di Importazione. 23.4.2.
Licenza di importazione non automatica
Alcune merci od operazioni devono essere sottoposte all´autorizzazione preventiva all´importazione o al rispetto di condizioni speciali. In tal modo dovranno ottenere la licenza d’importazione prima dell´imbarco o prima della registrazione della Dichiarazione di Importazione. A titolo esemplificativo, la Licenza di Importazione (non automatica) è obbligatoria in via preventiva nel caso d’importazione di armi, munizioni, sangue umano, merci sotto regimi speciali (drawback, leasing ecc.). Come regola generale, le importazioni sono esenti dalla licenza, dovendo gli importatori provvedere soltanto alla registrazione della DI presso il SISCOMEX con l´obiettivo di avviare i procedimenti della Spedizione Doganale presso l´Unità locale della Segreteria delle Finanze - SRF. E’ sempre consigliabile che l´importatore consulti il SISCOMEX, per verificare il trattamento amministrativo a cui viene subordinata l´operazione di importazione che vuole realizzare e per chiarire se esista la necessità o meno di ottenere la licenza di importazione. 23.4.3.
Dichiarazione di importazione – “DI”
La Dichiarazione di Importazione (DI) è il documento con il quale si avvia la procedura di sdoganamento. È un insieme di informazioni generali sull´operazione di importazione. Di regola, la registrazione presso il SISCOMEX viene fatta soltanto dopo l´arrivo della merce sul territorio nazionale. 23.4.4.
Dichiarazione Semplificata di Importazione – “DSI”
La DSI è utilizzata, al posto della DI, in determinate situazioni speciali previste dalla legge. In particolare è utilizzata per piccole operazioni o in quelle in cui non è necessario un controllo rigoroso. La DSI deve essere compilata dall’importatore o dal suo rappresentante attraverso il SISCOMEX. A titolo esemplificativo, la DSI potrà essere usata nei casi di importazioni di piccolo valore effettuate da persone fisiche; importazioni senza copertura valutaria con valore massimo definito effettuate da
persone giuridiche; oppure importazioni realizzate da soggetti aventi status diplomatico.
Capitolo n. 24 Il capitale straniero in Brasile
Sotto Capitolo n. 24.1 Introduzione
In conformità alla Legge nº 4.131/62 e la Legge nº 4.390/64, il capitale straniero può essere definito come qualunque risorsa, finanziaria o monetaria, di beni, macchinari ed attrezzature che entra in Brasile e viene destinata alla produzione di merci o servizi. Il flusso di capitale straniero in Brasile è controllato dalla Banca Centrale come di seguito descritto.
Sotto Capitolo n. 24.2 24.1. Il Sistema di Informazioni della Banca Centrale (SISBACEN)
Il Sistema di Informazioni della Banca Centrale del Brasile (SISBACEN) vigila sulle operazioni in valuta estera e su determinate operazioni finanziarie. Gli investimenti esteri sono registrati presso il SISBACEN, nel Registro Dichiaratorio Elettronico di Investimento Estero Diretto (RDE-IED). Le operazioni finanziarie, invece, sono registrate nel Registro Dichiaratorio Elettronico di Operazioni Finanziarie (RDE-ROF). Per avere accesso al SISBACEN le società brasiliane devono ottenere una password specifica al fine di poter effettuare le registrazioni preventive di tutte le transazioni, che coinvolgono operazioni in cambio con valuta estera. Nel SISBACEN, la società brasiliana dovrà rispettare il cosiddetto CADEMP ovvero la registrazione di tutte le persone coinvolte nella operazione, come per esempio: (i) in una operazione di investimento, la persona giuridica o fisica residente all’estero e la società brasiliana (impresa brasiliana che riceverà la partecipazione societaria straniera); (ii) in una operazione di prestito dall´estero, il creditore non residente e la società brasiliana debitrice. L'ottenimento del CADEMP per una persona giuridica straniera è semplice. L´impresa brasiliana dovrà registrare il partner straniero nel SISBACEN con i suoi riferimenti principali, ragione sociale, indirizzo completo, settore di attività, ecc. Dopo la registrazione dei dati della società straniera, il Sistema attribuirà un numero di CNPJ ( Registro Nazionale di Persona Giuridica del Ministero delle Finanze) come menzionato nel successivo capitolo 25. L´ottenimento di un CADEMP, relativamente ad una persona fisica straniera, esige invece una serie di provvedimenti preventivi, dato che è essenziale ottenere un numero dell’anagrafe fiscale CPF. L’ anagrafe fiscale per gli stranieri è gestita presso il Fisco Federale (CPF). L'ottenimento del codice di registrazione CPF può avvenire in Brasile tramite procuratore o presso il Consolato Brasiliano del paese di origine della persona fisica, come spiegato nel capitolo 25.
Sotto Capitolo n. 24.3 Investimenti Esteri Diretti
Sono considerati investimenti esteri diretti, al fine dell´iscrizione nel registro dichiaratorio elettronico, le partecipazioni societarie "permanenti" di imprese straniere in imprese brasiliane. Sono tutte le partecipazioni detenute dall’investitore non residente in Brasile, persona fisica o giuridica, mediante la proprietà di azioni o di quote rappresentative del capitale sociale, nonché il capitale di imprese straniere autorizzate ad operare nel Paese. Una volta trascritti tutti i CADEMP delle persone coinvolte nell´operazione sarà possibile ottenere i codici relativi ad ogni abbinamento "investitore- società ricevente", designati con un numero di RDE-IED (Registro Dichiaratorio Elettronico - Investimento Estero Diretto). Ogni numero di RDE-IED indica un investitore, persona giuridica o fisica straniera, e un´impresa beneficiaria dell´investimento estero diretto, persona giuridica brasiliana. L´ottenimento degli RDE-IEDS è essenziale per poter svolgere attività d’impresa in Brasile. 24.1.1.
Modalità di investimenti esteri diretti
Varie sono le tipologie di investimenti esteri diretti, soggette a registrazione nel SISBACEN, da parte dell’ impresa beneficiaria. Tra queste, possiamo citare: z z z z z z z z
investimenti in moneta, investimenti in beni tangibili, acquisto di azioni/quote di residenti, cessione di azioni/quote versate, alienazione di quote/azioni a residenti, capitalizzazione di riserve, riduzione di capitale. capitalizzazione di dividendi
La registrazione dell´investimento di una impresa straniera, presso la Banca Centrale del Brasile, è obbligatoria per i seguenti motivi: a) Possibilità di trasferimento di utili al socio all’estero - Se l´investimento non è stato regolarmente registrato presso la Banca Centrale del Brasile non è possibile trasferire legalmente i valori, a titolo di dividendi. A tale riguardo non esiste un limite minimo di valore per la distribuzione dei dividendi, purché venga osservato il limite massimo, dettato dalla percentuale di partecipazione del socio straniero, nella società brasiliana. Nel caso in cui il socio straniero decida di reinvestire gli utili nella propria società brasiliana anche tale operazione - " capitalizzazione di lucro e utili" - dovrà essere registrata presso la Banca Centrale, per le medesime ragioni sopra descritte.
b) Possibilità di reimpatrio del capitale - Anche in riferimento al reimpatrio del capitale, l’operazione sarà possibile soltanto se il valore investito dal socio straniero sia stato regolarmente registrato presso la Banca Centrale del Brasile.
In questi casi, l´ammontare che ecceda il capitale investito sarà considerato come guadagno di capitale agli effetti dell´applicazione dell´Imposta sul Reddito. 24.3.1.1.
Versamento di capitale – investimento in moneta
Dopo aver adempiuto ai preventivi obblighi menzionati sopra (ottenimento della password, registrazione del CADEMP, ottenimento del RDE-IED), i soci stranieri (persona fisica o giuridica) potranno trasferire i soldi, direttamente, sul conto bancario della società brasiliana; l´ordine di pagamento dovrà menzionare la causale di "versamento di capitale".
La società brasiliana che riceve l´investimento, a sua volta, deve preoccuparsi di effettuare l´operazione valutaria in forma corretta e, una volta fatto questo, dovrà effettuare la registrazione del versamento di capitale entro 30 giorni. 24.3.1.2.
Acquisto di azioni / quote da parte di soggetti stranieri
Qualora un’impresa o persona fisica straniera decida di acquistare quote/azioni di una società brasiliana, oltre agli adempimenti societari, deve altresì provvedere alla registrazione di tale operazione presso la Banca Centrale del Brasile. In questo senso, come prerequisito per realizzare il trasferimento del valore concordato, per l´aquisto delle quote/azioni, il socio straniero interessato dovrà ottenere il CPF, nel caso si tratti di socio persona fisica o il CNPJ, nel caso di persona giuridica. Dopo l'ottenimento della registrazione fiscale, l’impresa brasiliana potrà registrare il nuovo socio straniero presso la Banca Centrale del Brasile e creare un RDE-IED, che rappresenterà il rapporto costituitosi tra investitore straniero ed impresa investita brasiliana. Il trasferimento, a titolo di acquisto, di quote/azioni, sarà effettuato direttamente presso il conto bancario dell´alienante, il quale dovrà informare la propria banca del numero della RDE-IED, al momento dell’ operazione valutaria, affinché tale operazione possa essere registrata nel SISBACEN entro il termine di 30 giorni. Nel momento della registrazione, l’impresa brasiliana dovrà anche comunicare il valore dell´acquisto e il numero di quote/azioni acquisite, oltre agli altri dati sul patrimonio netto della società brasiliana.
Sotto Capitolo n. 24.4 Operazioni Finanziarie
Anche in riferimento alle operazioni finanziarie internazionali, le imprese brasiliane devono seguire le regole della Banca Centrale del Brasile. Conosciuto come Registro Dichiaratorio Elettronico di Operazioni Finanziarie (RDE-ROF), esso è dedicato ad operazioni come il prestito in moneta, il finanziamento all’importazione, la locazione finanziaria (leasing), l’acquisizione di servizi e tecnologia, il pagamento anticipato delle esportazioni e gli investimenti in beni. Tra le operazioni, soggette al RDE-ROF, le più comuni sono quelle di prestito e di finanziamento all’ importazione. 24.4.1.
Prestiti in moneta
Tutti i prestiti provenienti dall’estero sono soggetti alle regole della Banca Centrale del Brasile e devono essere registrati presso il SISBACEN. Qualora una persona fisica o giuridica straniera (creditrice) desideri dare in prestito un determinato valore ad una società brasiliana (debitrice) può effettuare il trasferimento delle somme direttamente sul conto bancario della debitrice. La società brasiliana potrà a sua volta effettuare la conversione della valuta mutuata soltanto se tale operazione sia stata preventivamente registrata presso il SISBACEN. Per tali motivi l’atto iniziale del prestito sarà la stipula, con la società straniera (creditrice), di un contratto di mutuo o di un documento denominato “Manifestazione del Creditore”, in cui saranno previste le condizioni del prestito, quali il valore, la durata, le condizioni di pagamento, l´incidenza o meno di interessi e le altre condizioni previste a carico del mutuatario. La formalizzazione dei contenuti del finanziamento, per mezzo del contratto scritto o della Manifestazione del Creditore, è condizione necessaria affinché la società brasiliana (debitrice) possa registrare l´operazione nel SISBACEN. L´operazione registrata riceverà un numero di “ROF”, il quale sarà notificato alla banca al momento dell’ operazione di conversione valutaria. Questa registrazione è condizione necessaria e presupposto valutario obbligatorio. Alla scadenza dell´operazione, il prestito potrà essere restituito o prorogato; anche l’eventuale proroga deve formare oggetto di registrazione. 24.4.2.
Finanziamento delle importazioni
Anche questo finanziamento deve risultare in una formale “Manifestazione del Creditore”, i cui i dati saranno trascritti nel SISBACEN per l´ottenimento del ROF. Alla scadenza dell´operazione, il finanziamento potrà essere estinto o prorogato con obbligo di registrare l’eventuale proroga. Nel caso di remissione del debito, le somme non restituite saranno tassate come sopravvenienza attiva. L´importatore sarà soggetto al pagamento di una multa nel caso in cui non effettui il pagamento delle importazioni entro 180 giorni decorrenti dal primo giorno del mese successivo a quello previsto per il pagamento (DI o nel ROF). Per le importazioni dichiarate in dogana a partire dal 04/11/2003 o coperte da DI in data anteriore, ma con scadenza successiva al 03/05/2004, la multa applicabile sarà calcolata nella misura dello 0,5% sul valore del pagamento ritardato.
Capitolo n. 25 Registro fiscale obbligatorio per le persone fisiche e per le persone giuridiche straniere
Sotto Capitolo n. 25.1 Registro delle persone giuridiche – “CNPJ”
Nel 2002, il Governo Federale ha emanato una nuova normativa che prevede l’obbligo di registrazione presso il C.N.P.J. (Registro Fiscale delle Persone Giuridiche) per tutte le persone giuridiche straniere che hanno in Brasile: (i) una partecipazione societaria; (ii) investimenti nel mercato finanziario; (iii) investimenti nel mercato di capitali; (iv) proprietà di beni immobili; o (iv) che sono intestatari di conti correnti bancari. Nel 2003, sono stati creati 3 procedimenti diversi per l’iscrizione delle persone giuridiche straniere nel CNPJ. 25.1.1.
Ottenimento del CNPJ – per le persone giuridiche obbligate all ’iscrizione al CADEMP
Le persone giuridiche domiciliate all´estero, che compiono o stipulano in Brasile le operazioni sotto menzionate, devono procedere all’iscrizioni nel CNPJ mediante la loro iscrizione nel Registro della Banca Centrale del Brasile (c.d. CADEMP). Tali operazioni sono: I - aquisto di beni intangibili con termine di pagamento superiore ai 360 giorni; II - finanziamenti; III - importazione finanziata; IV - locazione finanziaria internazionale (leasing); V - locazione semplice, noleggio di equipaggiamenti e spedizione d´imbarcazioni; VI-importazione di beni senza copertura valutaria a titolo di versamento di capitale di imprese brasiliane; VII - prestiti in moneta concessi a residenti nel Paese; VIII - investimenti esteri nel Paese.(AC) All´interno di queste fattispecie, il CNPJ è ottenuto dopo l´iscrizione dell´impresa straniera nel CADEMP (il Sistema attribuisce automaticamente un numero di CNPJ alla società iscritta nel CADEMP). 25.1.2. Ottenimento del CNPJ – per le persone giuridiche obbligate all ’iscrizione nella Commissione Nazionale per le Societ à e la Borsa – “CVM” In questo gruppo rientrano quelle persone giuridiche domiciliate all´estero che realizzano, in Brasile, esclusivamente investimenti nel mercato finanziario o nel mercato di capitali, e che sono, quindi, obbligate all´iscrizione nel Registro degli Investitori Stranieri della CVM. In questo caso, le persone giuridiche obbligate ottengono la loro iscrizione al CNPJ mediante richiesta alla CVM. Va notato che l´iscrizione nella CVM non richiede l´invio di documentazione alla SRF, ma la sua semplice conservazione presso le entità finanziarie che rappresentano le persone giuridiche iscritte nel CNPJ. 25.1.3.
Ottenimento del CNPJ – per le altre persone giuridiche
Sono altresì obbligate all´iscrizione nel CNPJ le persone giuridiche domiciliate all´estero che hanno, in Brasile, la proprietà di: a) immobili; b) veicoli; c) imbarcazioni; d) aeronavi; e) conti correnti bancari. In questi casi la registrazione è più burocratica e presuppone la nomina di un procuratore residente in Brasile che possa agire in qualità di amministratore di tali beni e investimenti. Tale amministratore sarà responsabile per tutte le obbligazioni legali riguardanti i beni e gli investimenti di cui sopra. Non sono soggette a questi obblighi le persone giuridiche che detengono diritti relativi alla proprietà industriale (marchi e brevetti) o a certificati rappresentativi di azioni od altri valori mobiliari (Depositary
Receipts), se emessi all´estero, ma basati su valori mobiliari depositati in custodia specifica in Brasile.
Sotto Capitolo n. 25.2 Registro delle Persone Fisiche – “CPF”
Anche in relazione alle persone fisiche, il Fisco Federale ha emanato una nuova normativa che concerne l’obbligo di registrazione nel C.P.F. (Registro Fiscale delle Persone Fisiche) di tutti coloro che non sono residenti e che hanno, in Brasile: (i) una partecipazione societaria; (ii) investimenti nel mercato finanziario o di capitali; (iii) siano proprietari di beni immobili; o (iv) siano intestatari di conti correnti bancari. Per tale registro, è necessario nominare un soggetto residente in Brasile che possa agire in qualità di rappresentante legale della persona fisica straniera con poteri specifici per l’ottenimento del CPF. Per ottenere il CPF, sarà necessario presentare i seguenti documenti(114): 1. documento di identità autenticato da notaio pubblico; 2. copia del passaporto autenticata da notaio pubblico; e 3. procura in cui venga nominata la persona che opererà in qualità di rappresentante presso il CPF, firmata avanti ad un Pubblico Notaio e legalizzata da un Consolato Brasiliano.
(114) I documenti sopra elencati devono essere tradotti in portoghese, in Brasile, da un traduttore giurato.
Capitolo n. 26 Compravendita di azienda
Sotto Capitolo n. 26.1 Aspetti generali
La compravendita di aziende o di partecipazioni societarie si presenta, al di là della costituzione di una nuova persona giuridica, come un’alternativa che può facilitare l’ingresso dell’investitore straniero o la sua associazione con i partners locali. Da un lato, tale soluzione presenta il vantaggio di utilizzare una struttura industriale ed una rete commerciale già esistenti, oltre ad evitare tutto il percorso burocratico necessario a costituire una nuova società; dall’altro è una procedura negoziale che richiede una valutazione dei rischi abbastanza approfondita per controllare l’effettivo patrimonio che verrà acquistato e le responsabilità che l’acquirente assumerà, in virtù dell’operazione. In generale, per compravendita di "impresa" si può intendere: (i) la compravendita di partecipazioni societarie, che rappresentano almeno la totalità del capitale sociale di una determinata società; o (ii) la compravendita di azienda ossia di determinati attivi di una persona giuridica, organizzati per l´esercizio di una determinata attività imprenditoriale. Le osservazioni che seguono riguardano entrambe le ipotesi. La compravendita di azienda è una figura giuridica complessa in virtù di regole severe, previste dal Codice Civile che ad esempio fa dipendere l’ efficacia dell’alienazione dal pagamento di tutti i creditori dell’alienante, nel caso in cui non rimangano beni sufficienti alla soddisfazione del passivo(115). Oltre a ciò, l’acquirente, risponde per il pagamento dei debiti precedenti al trasferimento, purché regolarmente contabilizzati e l’alienante rimane solidalmente obbligato per la durata di un anno(116). Tali regole mirano a reprimere la prassi, un tempo diffusa, dello " svuotamento" di una persona giuridica in cattive acque, mediante l´alienazione degli attivi a terzi oppure il loro conferimento a capitale di una nuova società libera da debiti e pendenze. (115) Art. 1.145. Se all’alienante non rimangono beni sufficienti per affrontare il suo passivo, l’efficacia dell’alienazione dipende dal pagamento di tutti i suoi creditori o dal consenso di questi, in modo esplicito o tacito. (116) Art. 1.146, Codice civile.
Sotto Capitolo n. 26.2 Protocollo
In considerazione delle informazioni iniziali, e spesso generiche, sulla situazione finanziaria e contabile dell’azienda da acquistare, l´acquirente che dimostri interesse in quella determinata società potrà passare alla fase successiva dell’operazione. In questa fase viene firmato un primo documento contrattuale, chiamato protocollo di intenzioni (“Heads of Agreement”), nel quale sono fissate le regole generali perché il processo di negoziazione possa svolgersi senza rischi per le parti. In particolare compratore e venditore si obbligano alla riservatezza nonché, se lo vogliono, all’esclusività nella negoziazione e definiscono durata e natura del vincolo contenuto nella proposta iniziale. Firmato il protocollo di intenzioni, con la garanzia della riservatezza delle informazioni reciproche, le parti possono iniziare la terza fase del procedimento: la due diligence.
Sotto Capitolo n. 26.3 Due Diligence
È nel corso della procedura di due diligence che l´acquirente potrà verificare il valore della società, analizzando tutte le pratiche commerciali adottate dalla società, il loro impatto sul proprio patrimonio, nonché i loro effetti futuri in termini di impegni patrimoniali e passività occulte. In Brasile chi acquista una società succede in tutti i suoi diritti e obbligazioni, soprattutto per quanto concerne le responsabilità fiscali e sindacali. Per questa ragione, è importantissima una corretta due diligence preventiva. Un rischio aggiuntivo nella successione tra aziende è rappresentato dalla possibilità di perdere il beneficio della limitazione di responsabilità, per atto giudiziale. In questo caso, non solo la società, ma anche i suoi soci possono venire chiamati in causa per l´adempimento delle obbligazioni a cui non hanno dato causa, ma che sono state "ereditate" dai titolari precedenti della partecipazione societaria acquistata. In linea di massima, in una procedura di due diligence si consiglia di verificare: 1. Consistenza della titolarità delle partecipazioni che saranno acquistate in conformità con le regole del diritto societario. Vi sono comprese la verifica dei trasferimenti delle partecipazioni azionarie, nonché dell’esistenza di qualsiasi onere incidente sulle stesse; Diritto Societario 2. Verifica della regolarità delle registrazioni e delle pubblicazioni societarie presso la Camera di Commercio e nei libri societari. 3. Analisi di tutti i documenti societari; statuto o contratto sociale, modifiche, verbali di assemblee, accordi tra azionisti; Verifica della partecipazione dei venditori in altre società. 1. Verifica della regolarità della società presso il fisco federale, statale e municipale; 2. Verifica dei procedimenti interni della società, per quanto riguarda i pagamenti di Diritto Tributario imposte e tasse; 3. Verifica delle passività fiscali. Analisi di tutti i procedimenti giudiziali che possono riguardare la ditta e i soci, verificando Diritto Processuale la loro natura, possibilità di esito e valori coinvolti. Analisi dei contratti sottoscritti dalla ditta, loro natura, valore e rischi che possono Diritto Contrattuale comportare. Analisi dei registri dei dipendenti e della adeguazione delle pratiche della società alle leggi in merito. Verifica sull’adeguato pagamento delle tasse sui salari e delle contribuzioni Diritto del Lavoro previdenziali a carico della società. Verifica sulla necessità di ottenere un’autorizzazione del governo per poter effettuare l’ Diritto Antitrust acquisto.
Sotto Capitolo n. 26.4 Effetti sul prezzo e trattamento delle passività
Eseguita la due diligence, si passa a negoziare il prezzo dell’operazione, regolando le responsabilità, per fatti anteriori, che potrebbero rivelarsi posteriormente all’acquisto. È abbastanza consueto, nella pratica imprenditoriale, vincolare parte del prezzo ad eventuali responsabilità, mediante o il suo deposito in un conto separato e vincolato (“escrow accounts”)(117) , oppure mediante l’emissione di garanzia bancaria da parte del venditore. L´utilizzazione dell’una o dell’altra alternativa dipende dal tipo di responsabilità che si intende assumere, dal profilo dell´acquirente e dallo sconto nel prezzo, conseguito nel corso dalla negoziazione in considerazione di tali rischi.
(117) Istituto poco usato, in quanto non esiste una legislazione specifica in materia.
Sotto Capitolo n. 26.5 Contratto definitivo di compravendita
Concordati i prezzi e le condizioni generali di contratto, le parti stipuleranno il contratto definitivo di compravendita della partecipazione societaria, dove vanno inseriti tutti gli aspetti negoziati, in special modo gli accordi relativi al trattamento delle passività, palesi ed occulte, della società.
Sotto Capitolo n. 26.6 Conclusione dell´affare ("closing")
Per la conclusione dell´affare, oltre alla sottoscrizione del contratto di cui sopra sarà necessario, per ottenere l´effettivo trasferimento di tali partecipazioni, compiere le formalità imposte dal diritto societario. Trattandosi di una società anonima sarà necessario che i venditori e gli acquirenti sottoscrivano gli appositi " termini di trasferimento delle azioni" nel Libro di Registro del Trasferimento delle Azioni Nominative, e che registrino le azioni, in loro nome, nel Libro di Registro delle Azioni Nominative. Trattandosi di una società a responsabilità limitata sarà necessario realizzare una modifica del contratto sociale, con la quale perfezionare la cessione delle quote. Tale modifica contrattuale dovrà, per essere opponibile a terzi, essere registrata presso la Camera di Commercio (Junta Comercial).
Capitolo n. 27 Il leasing operativo internazionale ed il regime speciale doganale di ammissione temporanea - Un'operazione interessante per le imprese straniere
Il leasing operativo è un tipo di operazione che può essere effettuata direttamente tra la società fabbricante del bene e la società acquirente dello stesso. Nel caso in cui una società brasiliana stipuli un contratto di leasing operativo con una società straniera, il bene oggetto del contratto, a causa della natura giuridica dello strumento e delle possibilità che questo offre ((i) di esercitare l’opzione di acquisto del bene, alla scadenza del contratto; (ii) di restituire il bene alla società locatrice; o (iii) di prorogare la scadenza del contratto originale, potrà entrare nel territorio brasiliano sotto il regime speciale di ammissione temporanea.
Sotto Capitolo n. 27.1 Vantaggi Fiscali dell'Operazione
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Le Imposte di Importazione (II) e le Imposte sui Prodotti Industrializzati (IPI)
In base al regime di ammissione temporanea, le imposte federali sull'importazione (Imposta sulla Importazione – “II” ed Imposta sul Prodotti Industrializzati - “IPI”) sono dovute, al momento dello sdoganamento del bene, in valore proporzionale al tempo di permanenza dei prodotti importati nel paese (esiste una formula matematica che fornisce il valore della tassa). L’eventuale differenza delle imposte resta a pagamento sospeso e dovrà essere oggetto di una garanzia da presentare al momento dello sdoganamento del bene, in una delle seguenti forme consentite dalla legge: (i) deposito in valuta; o (ii) fideiussione idonea; o (iii) assicurazione doganale, in favore del Governo Federale. Al termine del contratto di leasing, nel caso in cui l’impresa brasiliana decida di acquistare il bene, essa dovrà pagare la differenza delle imposte (oggetto di garanzia) non pagata al momento dello sdoganamento. -
L’Imposta sulla Circolazione Merci (ICMS)
Per quel che riguarda l'ICMS, nelle operazioni di leasing nazionale, la legge determina che il pagamento di tale imposta deve essere effettuato soltanto alla fine del contratto, nell' ipotesi in cui venga esercitata l'opzione di riscatto del bene da parte della società locataria. Nel caso di operazioni di leasing internazionale, non esiste una previsione di legge che determini il momento in cui tale tassa deve essere pagata; alcuni Stati prevedono l’applicazione dell'ICMS totale al momento dello sdoganamento del bene oggetto del contratto di leasing operativo. In questo caso è però possibile richiedere un provvedimento giudiziale che sospenda il pagamento dell’ imposta, sostenendo che l’imposta è dovuta soltanto al momento dell’eventuale acquisto definitivo da parte dell’impresa brasiliana.
Sotto Capitolo n. 27.2 Altri aspetti tributari
I corrispettivi o canoni pagati all’estero in virtù dell’operazione in oggetto sono soggetti a ritenuta d’ imposta alla Fonte (IRRF), nella misura del 15% (quindici per cento)(118). Oltre alla tassazione è importante considerare i seguenti aspetti contabili: - le obbligazioni risultanti dal contratto di leasing operativo non possono essere contabilizzate nei conti del passivo circolante o esigibile a lungo termine, fatta salva la contabilizzazione della rata mensile in scadenza; - le spese devono essere riconosciute nel risultato dal criterio pro rata giorno in funzione della data di scadenza delle controprestazioni, mediante l´utilizzo del metodo lineare ed osservando il criterio di contabilizzazione per competenza.
(118) La Convenzione Italia – Brasile per Evitare le Doppie Imposizioni e per Prevenire le Evasioni Fiscali in Materia di Imposte sul Reddito permette che l´imposta trattenuta in Brasile sia dedotta dall’imposta dovuta in Italia sullo stesso rendimento.
Sotto Capitolo n. 27.3 Altri vantaggi
Dal punto di vista della protezione della proprietà del bene, riteniamo, anche alla luce di pronunce giurisprudenziali, che l’operazione di leasing operativo sia più sicura di altre operazioni internazionali di acquisto di beni. Nell’operazione di leasing, la proprietà dello stesso passa dal venditore all’acquirente soltanto nel momento in cui quest’ultimo esercita l’opzione di riscontro. Fino a quel momento la proprietà rimane in capo al fabbricante, il quale potrà rivendicarla (anche giudizialmente nel caso in cui non vi sia una restituzione spontanea), in qualunque momento, nel caso di mancato rispetto del contratto da parte del locatario brasiliano.
Sotto Capitolo n. 27.4 Procedimenti presso gli organi pubblici brasiliani
È importante sottolineare che l’importazione di un bene, nel quadro di un’operazione di leasing operativo, deve essere formalizzata presso gli organi pubblici brasiliani come di seguito illustrato: - Le importazioni in regime di leasing sono soggette alla richiesta di LI (licenza di importazione) preventiva. Ciò significa che, prima che l’impresa straniera imbarchi il bene, oggetto del contratto di leasing, l´importatore brasiliano dovrà ottenere la necessaria licenza; - Le operazioni di leasing sono sottoposte al controllo della Banca Centrale del Brasile, mediante la registrazione dell´operazione presso il SISBACEN, nel modulo ROF- Registro delle Operazioni Finanziarie. Tale registrazione dovrà essere effettuata prima della Dichiarazione di Importazione (DI). - L'impresa locataria dovrà inoltre iscriversi nel SISCOMEX e ottenere le autorizzazioni necessarie per l’accesso al SISCOMEX, sottoponendosi alle regole del RADAR. - All’arrivo in Brasile del bene oggetto del contratto di leasing, l´importatore dovrà procedere alla dichiarazione doganale, procedura fiscale necessaria per procedere allo sdoganamento delle merci. - La dichiarazione doganale sarà registrata in base alla DI. L´agente doganale presenterà alla dogana la DI accompagnata da una serie di documenti, tra cui la lettera di imbarco, la licenza di importazione e la fattura commerciale.
Sotto Capitolo n. 27.5 Conclusione
Come si può vedere l’operazione di leasing Operativo Internazionale offre innegabili vantaggi sia dal punto di vista fiscale che di tutela della parte venditrice. Tali vantaggi fiscali non si traducono in una diminuzione dell’imposizione tributaria realizzata dal Governo brasiliano sull’importazione, ma unicamente in una posticipazione del pagamento di una parte di queste tasse, con migliori condizioni negoziali anche per il venditore. D’altra parte, il fatto di poter mantenere, in capo al venditore, la proprietà del bene fino al momento del suo riscatto da parte del locatario permette, oltre ad una maggiore sicurezza per chi vende, anche la possibilità di utilizzare strumenti finanziari che agevolino il flusso di cassa dello stesso venditore.
Capitolo n. 28 Distribuzione commerciale indiretta: il franchising
Sotto Capitolo n. 28.1 Aspetti tributari – contratti nazionali di franchising
28.1.1.
Imposta Sui Servizi (ISS)
Il contratto di franchising in virtù della sua natura complessa presuppone un insieme di rapporti giuridici, i quali, di solito, si realizzano all’interno del mercato nazionale. Accanto alla licenza per l´uso dei marchio e della fornitura di beni vi è la prestazione di servizi di assistenza tecnica, da parte del franchisor, contro il pagamento a carico del franchisee di una royalty. Le operazioni di franchising ed il pagamento di royalties sono soggette all’applicazione dell´imposta sui servizi (ISS), ad una aliquota che può variare dal 2 (due) al 5% (cinque per cento). Fin dal 2003 si discute della possibilità di riscossione, da parte dei Municipi, dell'ISS (Imposta sui Servizi di Qualsiasi Natura) sul franchising. Questo problema si è posto perché tra i servizi sottoposti dall’ imposta municipale, descritti in un’apposita lista, fino all’emanazione della Legge Complementare 116/2003, non era incluso il franchising. Tuttavia, a partire dall’emanazione della Legge Complementare 116/2003 fu istituita una nuova lista di servizi, nella quale è stato incluso anche il contratto di franchising. Con tale legge il Fisco Municipale è stato legittimato ad istituire l´ISS sui pagamenti di royalties previsti nei contratti in esame. Nonostante il Fisco Municipale sia stato legittimato con legge, alcune imprese ancora contestano l´applicabilità dell´imposta, affermando che i contratti di franchising non si inquadrano nel concetto di servizi, non esprimendo una obbligazione di fare. In base a questo ragionamento, si oppongono alla costituzionalità delle norme poste alla base della tassazione ISS sui contratti di franchising, opponendosi in giudizio al suo pagamento. 28.1.2.
Deducibilità dei pagamenti di royalties relativi ai contratti di franchising
Secondo una norma propria del Fisco Federale (Atto Dichiarativo Interpretativo n. 02/2005), la rimunerazione pagata dal franchisor è deducibile dalla base di calcolo dell´imposta sul reddito delle persone giuridiche, applicandosi cumulativamente i limiti percentuali previsti in relazione ad ogni tipo di contratto di franchising. La norma citata impone il limite massimo di deducibilità nella misura del 5% (cinque per cento) della base di calcolo dell´imposta sul reddito delle persone giuridiche, prevista dalla legge 4.131/62.
Sotto Capitolo n. 28.2 Aspetti tributari – contratti internazionali di franchising
Il contratto internazionale di franchising risponde alle logiche e alle esigenze della globalizzazione dei processi di produzione. Sui canoni da pagare, il Brasile applica la ritenuta alla fonte del 15%. Anche nel caso dei contratti internazionali di franchising deve essere rispettato il limite di deducibilità già ricordato. Altra imposta gravante è la Contribuzione di Intervento nel Dominio Economico (CIDE) sugli invii di valuta all’estero nei casi di assistenza tecnica con aliquota del 10%. Il pagamento dell’imposta è obbligo del franchisee. A carico del franchisor vi è invece l’obbligo di pagare la ISS.
Capitolo n. 29 Profilo professionale del gruppo di studio
Fabio Buccioli Laureato in Giurisprudenza presso l´Università degli Studi di Bologna, con corso di specializzazione in Diritto di Impresa, nella medesima facoltà ed in Diritto del Commercio Internazionale e Contratti Internazionali presso l´Istituto Universitario di Studi Europei a Torino, si è trasferito a São Paulo-Brasile, nel 1991, dove, iscrittosi all´Albo degli avvocati del Brasile, ha iniziato la sua carriera lavorando per 2 anni presso un rinomato studio legale di Diritto Internazionale e frequentando il corso per il Dottorato di Ricerca in Diritto Internazionale. Dal 1993 è socio fondatore dello Studio Legale Buccioli e Advogados Associados. Samantha Alvares Laureata presso l´Università di São Paulo nel 1998 e iscritta all´Albo degli Avvocati nel 1999, ha concluso il corso di specializzazione in Diritto Processuale Civile nel 2003 e attualmente è iscritta al Dottorato di Ricerca nella stessa materia presso la Pontificia Università Catolica di São Paulo. Nella vita professionale si occupa di contenzioso civile e commerciale e di contrattualistica nazionale e internazionale. Mariana Conti Craveiro Laureata presso l´Università di São Paulo nel 2002, iscritta all´Albo degli Avvocati nel 2003, frequenta attualmente il corso di Dottorato di Ricerca in Diritto Commerciale presso la stessa Università. Specializzata in diritto societario, ha partecipato attivamente, durante il corso di laurea, alle attività accademiche relative a questa area, sia presso l´Università di São Paulo che presso la Fondazione Getúlio Vargas, dove ha assunto nel biennio 2002 e 2003 l´incarico di assistente del corso di Post-Laurea "latu sensu" (GV Law). Nella vita professionale si occupa di costituzione di società, strutturazione di joint ventures, due diligences, riorganizzazioni societarie e contratti societari in generale. Guilherme José Braz de Oliveira Laureato presso l´Università di São Paulo nel 2002 e iscritto all’Albo degli Avvocati nel 2003, frequenta, attualmente, il corso di Dottorato di Ricerca in Diritto Processuale presso la stessa Università. Nella vita professionale si occupa di contenzioso civile, commerciale e amministrativo. Ellen Key Passini Laureata presso l´Università Presbiteriana Mackenzie nel 2002 ed in Contabilità presso l´Università di São Paulo nel 1998, con specializzazione in Diritto Tributario presso l´Istituto Brasiliano degli Studi Tributari (IBET) nel 2005. Nella vita professionale si occupa di consulenza tributaria e commercio estero, con enfasi sulle operazioni presso la Banca Centrale del Brasile. Thiago Munhoz Agostinho Laureato presso la Pontificia Università Catolica di São Paulo nel 2005, si occupa di consulenza tributaria e commercio estero. Consulenti esterni Marcos Galileu Lorena Dutra Laureato presso l´Università di São Paulo nel 1999, ha concluso il corso di specializzazione in Amministrazione di Impresa presso la Fondazione Getúlio Vargas. Attualmente occupa l´incarico di responsabile sul mercato presso la Commissione di Valori Mobiliari ed è Membro del Consiglio di Ricorsi del Sistema Finanziario Nazionale. Lenk Alves da Silva Laureato presso l´Università São Judas Tadeu nel 1998, si occupa di consulenza e contenzioso nell´ambito del diritto del lavoro. Julia Morassutti Laureata presso l’Università di São Paulo nel 1993, ha frequentato la disciplina di Diritto Tributario
Internazionale presso il corso di specializzazione della Pontificia Università Catolica nel 2002. Nella vita professionale si occupa di consulenza tributaria.
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